作者：段晓彦，西南大学法学院教授、博士生导师。
来源：《法制与社会发展》2026年第3期（第167-188页）。
摘要：民初大理院判例制度是北洋政府时期法制运行的根基和主脉，其实质是“判例要旨”制度。它经由大理院内部司法行政程序的运作，从原判决书中选取并提炼最能够体现判决实质精神的内容，形成精简的摘要，具有抽象的“准法律条文”特征，对其后案件具有事实上的拘束力。大理院“判例要旨”制度一方面继承了传统中国“先例”制度的基因，另一方面受到两大法系，尤其是日本的“大审院判决录”制度的直接启迪。民初特殊的历史条件造成了法源缺失、中西法律文化激烈碰撞的时空背景，大理院独特的司法机制、法曹的学养背景与专业水准，中国古代和两大法系“判例传统”的资源浸润，共同形塑了大理院“判例要旨”这一独特的制度形式。这一制度在南京国民政府时期得以继续实施。民初判例制度的发展历程对我们思考和完善指导性案例制度具有重要启发意义。
关键词：判例要旨；先例；大理院；指导性案例制度
在传统近现代史教材中，军阀混战、政局动荡、社会失序构成了民国前期的历史底色。然而，处于中国近代史上新旧交替转型期的民国初年，又是中西文化碰撞和交流最为激烈的时期，许多根本性的变化在这一时期发生，许多重要制度在这一时期确立。在法制建设方面，最突出的表现便是民初大理院判例制度的确立，这是民初法制运行的根基和主脉。
民国初年，国家体制尚未完整建立，成文法典多未颁行，如何解决“无法可依”的司法困境?尤其是在无民事法典的情形下，如何进行民事审判?面对杂乱无序的法律规范和日滋纷繁的民事案件，司法机关被置于困难境地。作为当时最高审判机关的大理院如何有效地行使司法职权?在面临挑战的同时，这一背景也为其发挥“司法兼营立法”的职能提供了历史性的契机。大理院受《大清民律草案》和日本、德国、瑞士等国立法例的影响，利用自身拥有的最高审判权和统一法令解释权，发布判例和解释例，确立了以《大清现行刑律》民事有效部分及民事特别法为第一顺位、以习惯法为第二顺位、以“条理”为第三顺位的民事法源体系，并在此基础上折中权衡，作出判决。这些判决经长久积累，形成“判例”。朝野法曹及法界人士一般也将判例“视若法规”，长期遵行。在当时的背景下，判例制度对司法审判极具影响力，不仅克服了法源缺失的困难，而且在南京国民政府时期得以继续实施。我国自2010年开始实施的指导性案例制度承继和借鉴了民初判例制度，这是非常有趣和值得深思的现象。
关于民初大理院判例制度本身的研究，学界已产生了诸多有影响力的成果。其主要体现为两个方面：一是关于大理院判例制度产生基础的研究，关涉大理院的历史始末、机关组织、职能地位和人事执掌等；二是关于大理院判例制度的历史、性质、运作和特征的研究。这些成果为深入理解大理院判例制度的实质和历史源流奠定了重要根基。
民初大理院判例制度于百年前中西法律文化碰撞和交流最为激烈的时期创立，其实质为何?该制度有着怎样的独特性?其内在的传统根基是什么?中西判例文化传统对大理院判例制度产生了怎样的影响?该制度的意义和走向如何?纵览学界相关研究，对于以上议题，诸如对其实质的讨论，通常是在研究其他问题时附带论及或略笔带过；对其内在传统根基的考察，或是宏大叙事式的描述，或侧重于从西方判例传统的视角出发，但在史实上有必要进一步辨正或澄清。对于民初大理院判例制度与当前指导性案例制度的关联，法史学者已注意到这一问题，并进行了初步勾勒式梳理。然而，从民初大理院判例制度到当今指导性案例制度，其间经历了怎样的演变历程?对于二者的“同”与“不同”、“变”与“不变”，仍有展开专门研究、深入考证之必要。对这些问题的厘清，不仅为当今指导性案例制度的发展和完善提供镜鉴，而且关系到民初法制历史的正本清源和对中国法律现代化道路的客观认识，故本文尝试对以上问题展开研究，以求教于方家。
一、民初大理院判例制度的实质
（一）民初大理院判例的生成
北洋政府效仿德国、日本的司法制度，审判机关采用“四级三审制”。在该制度下，大理院作为第三审法院，受理对高等审判厅第二审判决提起的上告，该审必须以其违背法令为理由，故称“法律审”。何谓“违背法令”?就民事案件而言，是指“不适用法则或适用不当之裁判”。细察大理院民事判例全文可以发现，关于法律适用部分，大理院几乎都会阐明意见，名副其实地发挥了“法律审”的功能，其作出的判决则是当时司法裁判的真实写照。在大理院的判决书中，民事判决分为首部、正文（主文、理由）和尾部，刑事判决分为首部、正文（主文、事实、理由）和尾部，篇幅从几百字至万字不等。
大理院对上诉案件及本院第一审终结的案件所为之判决，尤其具有典范意义者，即在阐明法意、补充漏洞与法律论证等方面具有开拓创新性的判决，进行选辑，编为判例。具体的程序是：当个案判决的原本制作完成后，大理院院长通过聘定或选任的方式，选定曾担任大理院推事的人员，先进行判例初选和初稿的编辑，从中挑选出那些重要的、具有典型性且庭长同样认为有重要性的判决；庭长从该判决中摘录裁判要旨，即从判决全文中精选或概括出体现核心实质的简明精炼的数句话，并通知各庭，然后交给判例要旨汇览编辑处；曾参与评议的推事对其进行审定，经大理院院长检阅，发交印刷，分发于各庭推事；最后，在《司法公报》与《政府公报》的“审判”或“例规”栏目中刊登，为地方各级司法机关此后审判类似案件提供参照和指引，从而发挥判例“事实上的拘束力”作用。
（二）大理院判例的呈现样态
在1919年之前，大理院的多数判决都可以作为“判决先例”。从1919年开始，大理院先后进行了两次判例要旨的编辑工作。第一次是对“判例要旨汇览”进行编辑。该汇览辑存了1912年至1918年间的判决先例。其例言曰：“本汇览系节取大理院自民国元年改组至七年十二月底之裁判文先例，经曾与评议之推事，再三审定，认为确符原意，凡援引院判先例者，除将来续出新例，未经刊印者外，应专以此书为准。”1919年12月刊行的《大理院判例要旨汇览》是民国官方正式出版的最具代表性的判例要旨集。1924年12月出版的《大理院判例要旨汇览续编》辑录了1919年1月至1923年12月期间的判决先例。正、续两集收入的判例要旨共1991条之多。大理院判例要旨集的主要官方版本即为这两部。
从1924年1月开始至1928年6月大理院闭院止，这一期间的判例全文仍由大理院在《司法公报》与《政府公报》上刊登发布，但并未进行判例要旨集的发行。当时，一些学人，如郭卫，将其后四余年的判例和解释例进行搜罗、整理，连同之前大理院编辑发行的1912年至1923年间的判例，编辑成《大理院判决例全书》和《大理院解释例全文》。郭卫在1931年6月写的“编辑缘起”中言道：“虽元年至八年及八年至十二年，大理院曾自行发表判例要旨汇览正续两集，而十二年以后，即未续行发表。如仅从要旨中采取，仍不完备，且要旨中复有前判因后判而变更者，更难统一。现因求副法学界来函诸公之雅意起见，黾勉从事瞬逾半载，除取材于大理院判例要旨汇览正续两集外，并搜集十二年以后之大理院判例，予以补充。庶自开院时起至闭院时所有历年判例均获完全，虽其中有因新法颁行而不能适用者，而能供参考之援引者尚属不少。”由此可见，《大理院判决例全书》虽然非官方发行编纂，但收录了1912年至1928年间的判例要旨。由于该书收录的判例要旨相对齐全，所以成为当时非常重要的司法参考资料，且对其后的司法裁判和学术研究产生了重要的影响。民国时期，除郭卫编纂大理院判决例和解释例外，亦有其他学人进行整理和纂辑。在这些成果中，天虚我生编的《大理院判决例》收录的皆为判例全文，分为民事部分和刑事部分。其他学人辑录的均为判例要旨，而不包括判例全文。透过以上有关大理院判例纂辑的序言或“编辑缘起”可以看出，民间编纂大理院判例和解释例的重要动因是为司法实务界提供参考，并为学术研究提供裁判资料支撑。
可见，当时无论是官方编辑发行的《大理院判例要旨汇览》和《大理院判例要旨汇览续编》，还是民间学人的辑录成果，其中呈现的只是判例要旨，而非判例全文。要特别指出的是，笔者在对作为以上辑录成果重要来源的《政府公报》和《司法公报》进行研究后发现，其刊载的是判例全文，而非判例要旨。事实上，根据《大理院编辑处规则》第6条第2项规定，“登载判例解释，其要旨及全文一并登载，无要旨可以摘记者，则无庸摘记”。然而，《大理院公报》只于1926年3月、6月、9月发行三期而已。另依据1916年《大理院判例汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》，判例汇览编纂形式分上、下栏，上栏附判例要旨、参考的同例异例号次、现行法条、解释文件号次及汇览页次，下栏则为裁判全文。由此可以看出，大理院最初其实有出版判例全文的计划，并非仅编纂判例要旨。后来也许由于种种原因，诸如纂辑精简和传播便利的需求，或受经费困难等因素的制约，大理院只辑录了判例要旨，并未附上全文。另因郭卫的《大理院判决例全书》等为代表的民间编纂的“大理院判决例”收录资料相对完整、使用便利等缘故，其后的许多研究成果通常仅以判例要旨作为素材，并未能使用判例全文。再加上大理院司法档案长期封存造成的收集困难这一缘故，长久以来，无论是学界还是司法界，往往将“判例要旨”等同于判例制度。
（三）大理院判决、判例和判例要旨之区分
欲厘清民初大理院判例制度的实质，需要对大理院判决、判例、判例要旨三者之间的关系进行区分。根据上文对大理院判例生成过程的考证，为进一步明晰三者之间的关系，本文用图1呈现从案件到判决，再到判例，最后到判例要旨的生成过程：
通过以上程序可以看出，判决是大理院对所有案件的裁判实录全文。判例是指判决中那些具有开拓性、典型性的重要判决，实际上包括案件基本事实或重要事实的整个判决全文，并非仅限于从原判决中摘录抽象的简单数语。判例要旨则是对判例全文中的“部分内容”进行摘录、高度抽象和提炼的结果，它是通过大理院内部的一系列行政程序运作，将一些意旨或原则从个案事实中挑选、提炼出来。该要旨凝结了判决的主要意旨和隐含的法律原则，成为高度概括化和抽象化的文字，具有类似成文法的特征，或者说，判例要旨成为了一种抽象表达的“准法律条文”。可见，大理院判例源自判决，判例要旨源自判例全文。因此，大理院判决不等于判例，并非所有的大理院判决都可以成为判例，大理院判例亦不等于判例要旨，三者不能混淆。
遗憾的是，民国以来，无论是官方编纂发行，还是民间学人纂辑的大理院判例，通常呈现的都是“判例要旨”，而非“判例全文”。它以“要旨”的形式呈现，引导法曹和民众去适用和援引，在某种程度上发挥着司法解释或法律续造的作用。⑮在当时的司法实践中，为克服法律规范不完备或条文解释发生疑义的问题，这种带有“准法律条文”特征的判例要旨在界定其适用范围和标准方面发挥了重要的作用。同时，基于大理院制度和法曹素养等优势因素所形成的拘束力和自上而下的影响，使得该制度在避免裁判混乱和矛盾、统一各级法院见解方面，提供了重要的标准和参照。在适用过程中，该制度未引起太大争议，且长久行之，符合当时社会多数人的观念。因此，社会各界长期误将大理院“判例要旨”制度认为是判例制度，但二者并不等同，当时在司法实践中实际运转的是“判例要旨”制度。
二、大理院判例制度的中国传统“先例”基因
无论是社会的变革，还是制度的建立，都不可能是毫无内在根源地突然发生的。在民国初年这一新旧交替的时期，大理院之所以能够创立“判例要旨”制度，并将其长期融入司法实践，无疑是因为中国传统法律蕴含的内在“基因”为迎接这一制度做了积极的准备。
中国古代并无法律意义上“判例”的称谓或概念，亦无英美法系一系列严格意义上的“判例”制度。在中国古代漫长的历史长河里，却有着丰富甚至复杂的“援引先例”的传统。本部分从认识中国古代“判决先例”本身的特点出发，透过分析明清时期“条例”的生成机制，即由“判例”向“条例”的转换，考察中国古代“判例”的发展趋势和命运，透视民初大理院“判例要旨”制度与中国古代“判例”传统之间的关联。
（一）中国古代的“判决先例”个案和构成要素
如何准确地把握中国古代的“判例”传统，避免望文生义地将古代某一固有词语和判例等同，或者用西方英美法系的判例法简单比附中国古代的“判例”制度?刘笃才先生以“判例是可以援引作为审理类似案件的判决”这一定义为出发点，从历史文献中搜罗、考证并选取各个朝代发生的个案，以此作为研究中国古代判例性质、地位和作用的基础与根据。诚如刘先生所言：“在浩如烟海的史料文献进行这样的搜寻虽然不无困难，但由于古代不存在完整的司法记录，前人编辑的案例集又不符合我们的需要，这可能是唯一可靠的做法。”笔者高度认同此观点和做法，其研究发现亦是本文展开讨论的重要基础。刘先生的研究结果表明，能够实证“判例是可以援引作为审理类似案件的判决”这一事实的个案在中国古代各个朝代普遍存在。这些个案具有共同的构成要素，而这些要素正是本文理解中国古代“判例”传统的主要着墨点。其可以被归结为三个方面：
首先，个案能够成为判例，首要或前提条件是法律未明确规定、虽有规定但与案件的具体情况不符或无法满足统治者的特殊需要，因此需要通过变通方式对某一案件作出判决。
其次，判例之所以成为判例，须保持自身的本质和形态。判例是作为具体的判决对其后的司法实践发生法律效力的。作为其后案件判决依据的是某一具体案件的判决，而非通过对此判决改造已经上升为制定法的抽象法律条文。
最后，判决或案例要成为判例，需要经过特殊的批准程序。这包括两种情况：“一种情况是某一案件的判决在其被皇帝批准时明确宣布将之‘著为例’；一种情况是当时没有明确宣布某判决是判例，但是嗣后援引该判决作为依据进行判决的案件得到了皇帝的批准。”
以上三个方面，前两点是中国古代判例使自身始终保持相对独立性质而区别于制定法的要素。第三点是中国古代判例独具的特点，与判例法国家的“法官造法”有本质的区别。
（二）《大清律例》中“条例”的生成机制
在明清时期之前，“条例”作为中国古代的法律形式之一，主要作用于行政领域。明代《问刑条例》的制定，一方面使得原来属于行政规范的“条例”进入到刑事领域；另一方面，其使通过司法途径产生的“判例”由原来作为具体案件的判决，经由立法者的改造，变为一般的抽象的法律条文形态，从而具有了制定法的性质。本文试以文献足征的清代为例，考察《大清律例》中所附“条例”（以下简称附例）的生成机制，以此探寻中国传统法文化土壤中“判例”的发展和最终命运。需要说明的是，明清两代的例主要有条例、则例、事例三种。“条例”是对“律”补充和辅助的刑事法规，即“刑例”，如明代的《问刑条例》、清代各朝纂修的条例等，其制定通常须经过一定的程序。本文所要讨论的“条例”即为“刑例”。《大清律例》所附“条例”主要有以下两种产生途径：
第一种途径是因言生例。为了适应形势的变化，应对特殊的情况，在相关政策调整时，有关部门需要对法律空白进行补充或者对原有法律进行修改。“因言”产生的“例”主要分为三种情况：一是皇帝上谕。根据最高统治者的要求，将其某一具体指示制定为条例。二是出自臣下建言。这些建议有的来自地方督抚，有的来自部院大臣，也有的来自担负谏言职责的科道官员。三是刑部等部院的议准。在各朝各廷部院议准的刑例中，刑部议准者最多，表明刑部在这类例的制定中具有特殊的作用。
第二种途径是因案生例。清代为了使法律能够适应复杂多变的案情，针对法无明文规定的情况，通常将具有典型性的“成案”提升为定例，由此实现对法律的修改和补充。《大清律例》中的附例均属于朝廷选编的有代表性的定例。对于“因案”产生的定例，根据相关研究，本文将其生成途径归结为四种情况：一是皇帝在审批案件过程中，根据案情发表上谕，据以定例。二是刑部议复案件，奏准定例。在复核案件的过程中，刑部针对法律适用中遇到的新问题，提出判决意见，并对今后审理类似案件议拟出新的条例，经皇帝批准后成为定例。这是因案生例的主要形式。三是督抚题奏案件，附请定例。当督抚在奏题上报具体案件时，若发现根据律文和现有例文定案都存在一定的问题，则会对此案件的处理提出相关建议，并请求制定新例。若得到皇帝批准，也会产生新的条例。四是经九卿议准定例。
可见，因案产生的“例”是来自司法实践并经反复权衡的结果。清廷在决定该类“例”的过程中，形成了一整套“制例”的原则和措施。案例能否成为附例，考量重点在于案例是否具有典型性，只有在其后的司法实践中可能被反复适用的案例，才会被确定为附例。有的需要经过一段时间的检验，再提升为附例；有的在悬搁几年之后，在再次修例时才转化为附例。在每次修例时，还需要审查所立之例与原来的法律规定有无冲突以及如何协调。这也标志着成文法吸收判例法的方式方法已经趋于成熟。
经由以上的考察可以发现，传统中国的“判决先例”传统和清代的“因案生例”机制对民初大理院判例制度有着重要的影响。本文试从以下几个方面展开分析：
第一，中国古代的法律体系结构及其生成路径为民初大理院“判例要旨”制度的产生奠定了根基。中国古代法律主要是经由两条并行的路线发展成长的。其一是设计生成的理性主义路线，主要体现在律典的修订；其二是自然生成的经验主义路线，主要体现在成文法体系之外通过创设及适用判例，在实践活动中不断地探索、检验和逐步积累，在成熟后再将其改造并纳入法律体系之中。因此，“判决先例”是中国古代法土壤中自发孕育、生根和发展起来的重要法律样式，是中国古代法律体系的重要组成部分。晚清民初时期，中国法律的近代化历程虽然走上了效法大陆法系的道路，但与中国古代法相伴共生的“判例”制度并未随之消亡，反而以一种新的生命形态，即判例要旨，在民初特殊的历史背景下出现并发挥作用。北洋政府时期正是民商事纠纷频发的时期。在成文法尤其是民事法源不完善的情况下，大理院创立“判例要旨”制度，一方面是为了弥补成文法之不足，另一方面是为了追求法律见解的统一。“判例要旨”制度创立的原因，很难说是大理院完全一边倒地从大陆法系寻求制度资源，而罔顾中国古代悠远深厚的“判决先例”传统。相反，中国古代的“判决先例”传统是孕育“判例要旨”的土壤。
第二，中国古代“判决先例”的构成要素在民初大理院判例制度下既有传承，又有断裂。根据前文的归结与呈现，第一方面，判决先例的适用主要基于法律无明文规定的情况，民初大理院判例制度产生的最直接动因是克服立法不完备，尤其是民事法源缺失带来的司法难题，二者一脉相承。第二方面，中国古代“判决先例”的本质在于具体的判决在其后的司法实践中能够发生法律效力。民国初期的大多数判决，都可以成为判决先例。《政府公报》《司法公报》刊登的判例都是包含案件事实在内的具体判决，民国初期学人纂辑的大理院判决录收录的亦是包含全文在内的整个判决，这也体现出与中国古代判例传统承继的一面。只是到1919年之后，官方和民间纂辑的《大理院判决例》只包含判例要旨，且这种抽象的、脱离案件事实的判例要旨成为当时司法裁判的重要依凭，这与中国古代“判决先例”以具体判决为中心的传统明显背离。第三方面，传统中国的“判决先例”需要特殊的批准程序，民初大理院判例要旨的生成也须历经一系列程序，但二者的具体程序显然不同。然而，从内在本质来看，案例要变成判例，必须历经相关程序，而非由法官自由创造或决定，在此意义上，二者又有相似之处。
第三，民初大理院判例要旨的生成过程，在具体程序上虽与清代的因案生例不同，但究其程序本质，即从具体的个案判决中抽象出一般的原理或规则，这与清代的因案生例机制有相似之处。民初大理院判决经由司法机关内部一系列行政程序，由具体的判决被改造成了抽象化、概括化的文字，与清代的“条例”在呈现形态上有相似之处。不同的是，在结果层面，大理院判例要旨在当时并未进入正式生效的成文法体系，只是一种抽象的“准法律条文”；而清代的“条例”则是通过因案生例的机制和程序进入成文法体系，成为正式的法律条文。应指出的是，笔者经多年研究发现，在民法方面，大理院的一些判例要旨亦被中华民国《民律草案》和《中华民国民法》采纳，成为立法成果。本文认为，民初大理院的判例要旨属于从案例到成文法之间的一种过渡形态。
综上所言，中国古代的“判决先例”有其自身生长、发展的基础和运行机制，孕育了独特的“判例”基因。明清时期法制的一个重大变化是将“判例”改造为“条例”，并将其纳入法律体系之中。“条例”和“判例”同称为“例”，但二者的性质不同。“条例”是制定法。就其产生途径和存在形态来说，“条例”通过一定的立法程序产生，且在形式上是一般的抽象的条文。“条例”脱离了判例的具体性，转化为抽象性的法律形式。律、例结合可以被视为中国古代法律体系发展到高级阶段的结构形态。律例体系是中国古代法律体系的主干组成部分，历经两千年的立法与司法实践锤炼，不同于大陆法系与英美法系的法律结构，而是介于二者之间，自成一体，同时又与二者在功能上存在共通性。因此，有学者认为，民初大理院判例要旨与解释例、国民政府最高法院判决例与解释例，均是律例体系的“嫡系”和“后裔”。中华人民共和国成立后，最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释是在实际案例和调研基础上而作出的决定，其既非立法机关制定的成文法，又不同于成文法与普通法中纯粹的判例。司法解释具有直接指导司法判决的效力和“以例变律”的效果，属于“例”体系的变体。
三、大理院判例制度与两大法系的“判例”传统
（一）大理院“判例要旨”制度与英美法系判例法的异同
在民国初年没有民法典的情况下，大理院法曹在审理具体案件时，往往依其所信，基于自身对公平与正义的理解，适用具体规范和法理，即根据自己的“心证”而为判决。并且，这一时期民事方面的判例大部分为“创设性的判例”，这与英美法系国家中“法官造法”（judge-made law）的情形有类似之处。长期以来，学界往往将大理院判例要旨的性质归属于英美法系的判例法（case law）。本文认为，二者不能等同，区别体现为以下几点：
第一，在制度安排上，大理院“判例要旨”制度是经由大理院内部一系列司法行政程序而形成的，并非国家的制度安排。判例法并非法院系统内部的推行与认可，而是最高国家权力机关基于宪制作出的制度安排。以英国为例，其传统的司法制度中并无独立的最高法院，而是由上议院（House of Lords）作为最高司法审判机关，由12名上议院贵族法官（Law Lord）组成的司法委员会负责裁判工作。上议院的议长为法务大臣（Lord Chancellor），负责主持上议院院会。法务大臣也是内阁成员，掌管司法行政业务，享有广泛的法官提名权限，同时参与司法案件的审理，并担任英格兰与威尔士境内法院系统的首长。可见，法务大臣这种“集三权于一身”的混合角色，在普遍强调权力分立的现代民主法治国家，并不多见。不过，这种状况在2005年之后有所改变。英国于2005年通过并于2006年4月3日生效的《宪法改革法》（Constitutional Reform Act 2005）规定，法务大臣不再具有法官身份，上议院贵族法官的司法职能也被剥离，并在2009年10月设立独立的最高法院。改革前，上议院既是司法终审机关，也是立法机关，因此，它作出的判决在被下级法院引为先例时，发挥如法律一般的效力，这亦是自然之事实。在判例变更方面，英美法系基于国会至上原则，在国会立法与判例法发生冲突时，成文法可以废止或修正判例法；而上议院也可于审理具体个案时，以判决变更过去先例的主旨。
第二，在法源地位上，民初大理院判例要旨并非司法机关唯一的法源。当时所采用的是多元法规范体系：在刑事法方面，已有成文法典；在民事法领域，虽无成文法典，但可援用“现行律民事有效部分”、习惯法以及判例等“条理”。大理院的判例仅为法曹在裁判时表达的法律见解，而非法规范本体。它一般不能与成文法典的原则和规定相违背，否则就会无效。判例与其他法源之间存在着一种“等级”关系，较之第一顺位的“现行律民事有效部分”及民事特别法、第二顺位的习惯法，判例最多属于第三顺位的法源层级。
英美法系的法源有两个显著特点：一是原则上采用单一法律形式，判例是主要的法源；二是针对一些全新领域和案件，一般通过制定成文法的方式，解决当前之难题。判例与其他法源之间处于“平行”关系而不是“等级”关系。就形式而言，法规的权威性犹在判例的权威性之上，但在实践时，二者不存在等级之分。
第三，在判例的拘束力上，虽然民初法律赋予了法官较大的自由裁量权，但由于成文法体系的存在，即民事法领域还存在着第一顺位的“法律规定”和第二顺位的习惯法，因此，大理院法曹在适用判例过程中并未完全遵从“先例拘束原则”（stare decisis）。大理院判例虽被地方的下级法院广泛援用，但这只是一种事实上的拘束力，而非法律拘束力。以大理院民事判例为例，其对后来案件发生作用的方式，一种是被显性引用，即在判决中明确指出参照之前某年某号判例，如大理院3年上字第186号判例的结论部分，明示参照大理院2年上字第109号、3年上字第149号判例，或者根本未说明参照哪号判例，只提及之前已有“本院判例”或者“先例”，如6年上字第1383号、7年上字第283号判例，分别表述为“本院先例已早经采行”“曾经著为先例者也”“本院先例业经详予释明”等。另一种是被隐性引用。该种引用是指后面的判决虽然援引了之前判例的内容，但在判决书中并未对判例来源作出任何说明，只能通过深入研究和观察比对才能识别。例如，著名的大理院2年上字第64号判例曰：“判断民事案件，应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法，无习惯法者，则依条理，盖通例也。”其后的3年上字第70号、4年上字第22号、4年上字第2354号判例都援引了2年上字第64号判例的内容，但并未明确说明其参照了之前哪号判例。这说明大理院的判例仅有事实上的拘束力。
在传统观点中，英美法系的判例是有严格法律拘束力的，“先例拘束原则”是英美法系的典型特征。其实，英美法系的判例包括约束性和说服性两类，前者是应当遵循的，后者则只具有参考价值。由于普通法体系的开放性，对“先例拘束原则”不可绝对机械地理解。法院所遵循的先例，其生命力源于自身的公正性和合理性。具备此种特征的先例，即使是说服性的，同样具有强大影响力。缺乏公正性和合理性的先例，即便是约束性的，久而久之亦会被上级法院或立法所推翻。因此，所谓判例的“严格约束效力”，并不十分严格，从历史上看是相当短暂和个别的现象，在完整的意义上，仅1944年至1966年间在英格兰短暂出现。目前判例的“效力”说已日益为“影响”说所取代。晚近以来的发展趋势更是如此，1966年，作为英国最高民事、刑事审判机关的上议院宣布，不再绝对受其以往判决的约束。
第四，在与案件事实的关系上，大理院的判例要旨是对判例中的部分内容进行高度抽象和提炼的结果，并非完整的判决全文呈现，因此是与案件事实相脱离的。无论是官方还是民间编纂的判例集，其辑录的基本上均为判例要旨，而非全文，当然不包括案件事实。例如，大理院6年上字第363号判例仅体现为判例要旨：“变卖担保物权之主体仍为设定担保权之债务人。”大理院4年上字第252号判例要旨是：“佃权人于权利之存续期间内得将其权利转让于人。”
英美法系的基础是判例法，其法律原则是经过归纳相似的判例而得到的，因此，这些原则与案件事实密切结合，进而要求有相似事实的案例应被相同对待。英美法系判例的内容包括详细的案件事实、当事人争议焦点与各自辩护意旨，以及法院对适用法律的观点。由此可见，判例不是个别判决的文句，而是由案件事实、判决的理由和精神所构成的法律。案件事实是英美法系判例的核心构成部分，它要求类似案件类似处理。前后两案是否“类似”，其重要的“比较点”之一便是案件的事实，两个案件的事实构成了比较的重要基础。因此，英美法系除了区分“判决理由”与“附带意见”外，还要继续区分“待决案件”与“先例案件”的事实和法律：其一，区分事实问题和法律问题。按照普通法规则，事实问题的裁断归陪审团，法律问题则归法官。因此，这一区分在英美法系国家意义重大，直接影响到案件的裁量权。其二，区分重要事实和不重要事实。这是区别技术中的另一对重要范畴，因为只有重要事实才能对法律适用乃至最终判决产生影响。英美法系的判例法允许法官在遵循先例的同时，根据案件关键事实的相同与不同，灵活地适用或不适用先前判决。
第五，在援引或遵循的判例内容上，英美法系的法官会直接区分“判决理由”和“附带意见”。先例的力量主要来自法律共同体的职业认同，而非司法机构以外的国家权力，因此，只有在判决中的论证性表述，即“判决理由”，才能作为法律原则产生影响力。简言之，只有“判决理由”才对其后裁判具有法律拘束力。待决案件的裁判规则主要是从先例中的“判决理由”部分获取而来，“判决理由”才是判例中被援引遵循的部分。“附带意见”往往仅具有非正式的说服力，但不排除被其后法院当作“裁判根据”进而转化为“判决理由”的情形。
大理院判例要旨可以来源于原判决全文中的任何部分。查阅《大理院民事判例辑存》可以发现，大部分判例要旨源自判例全文的“法律理由”部分，即“本院按……”或者“依……”。判例要旨要么是对原法律理由内容的直接照搬，要么是对原法律理由的简单浓缩或部分内容抽取。例如，大理院7年上字第295号判例要旨是：“第三人特向债权人订立承任债务之契约者，债权人因承任契约之效力，即得向第三人履行债务之请求。”该要旨是对原“法律理由”内容的直接照搬。源自“法律理由”部分而非照搬原内容的判例要旨通常体现为两种情况：一是对法律进行解释。判例要旨中的许多内容本身就是对法律的解释，大理院并未更改解释本身的表述，而是将其直接生成判例要旨。二是承载着填补法律空白的功能。例如，大理院8年上字第940号判例要旨是：“削谱除名之后，其在私法上之效果，以不违背强行法规、有害公安良俗之范围内，应依族中之成例办理。”9年上字第869号判例要旨是：“惯行之族规与成文之族规不容歧视。”这些判例要旨反映的是大理院对某些法律问题的新观点。判例要旨除了源自判决的“法律理由”部分外，也存在例外情况，如源自“结果”部分。以大理院8年上字第927号判例为例，被上告人将爆竹寄存于长源慎行，但突发大水致爆竹浸湿，上告人认为被上告人迟延不取爆竹而主张自己免责。对此，大理院认为：“即假定为被上告人迟延，而上告人既预见被水尺度须有垫脚二尺五寸，有如上述，而其预防之尺度竟不及此，亦不得谓无重大过失，依法终应任赔偿之责，上告人以此借口，殊有未当。”此部分内容出自判决书的“结果”部分而非“法律理由”部分。为了创造合适的判例要旨，大理院参照《大清民律草案》第379条的规定，将其浓缩为成文法条文般的语言：“债权人迟延后，债务人若有重大过失，致给付不能者，仍应任赔偿之责。”
第六，在判例的来源和编纂上，大理院判例要旨只能源自最高司法审判机关大理院的裁判，这是由大理院的地位、职权以及判例要旨的产生机制决定的。至于英美法系的判例，具有一般管辖权的各级法院作出的判决都可以成为其来源。然而，只有被认为具备法律指导价值的判决，尤其是上级法院发布的判决和重要案件的判决，才能被收录于判例集（law reports）中。判例集必须刊登判决全文，通常包含案件名称、庭审法院及日期、事实陈述、法院的法律分析与最终裁决（judgment），并辅以由专业人士撰写的要旨（headnote），用于概述判决的中心理据与关键法律原则。
（二）大理院“判例要旨”制度与大陆法系判例法的异同
晚清变法修律走上了效法大陆法系的道路，其对民初判例制度的影响体现在直接的制度技术层面和抽象的理念层面。
1. 相通之处
第一，在制度技术层面，大理院“判例要旨”制度的直接来源是日本1921年之前的判例制度，这与大理院推事和法曹的法学教育背景有着密切的关系。据调查，在大理院历任院长及推事中，留学日本法政科的有47人。“随着清末大批国人赴日考察和学习法政，日本法政文化藉由这些人员传入国内。传入的内容不仅包括了现代法律概念和法治理念，也包括技术层面的法典编纂、判例汇编、法规出版等活动。”民初大理院创立“判例要旨”制度，直接效仿的应是日本大审院编纂判决录的做法。日本大审院下设若干民事部、刑事部掌理民、刑审判事务，各部由5位法官组成会议，进行审判。各部对判决意见进行评议后，当拟推翻先前大审院各部已表示的法律见解时，须向大审院提出申请，由大审院院长酌核情况，组成联合民事总部、刑事总部或民刑事总部“联合部”进行评议，经“总部”法官三分之二以上出席，过半数评议通过，作成“联合部判决”。大审院所作判决之中有充足参考价值者，摘成“判决要旨”。自1875年起，大审院按照民事、刑事类别分别辑录“判决录”，截至1921年共辑印27辑。大审院辑录的判决录只摘取“判决要旨”，并未涵盖案件事实。这种仅摘录“判决要旨”的做法，可能是受大陆法系“类判例制度”的影响，即从判决中提炼出具有普遍性的法律精神、原则或规则，并以成文形式将其汇编，从而获得统一适用性。
日本大审院1875年以来所辑录的“大审院判决录”，仅显示判决理由，案件事实并未在裁判选集中出现，以至于无法明确认定判决效力的范围。此种情况不断受到质疑和批评。在《日本民法典》自1898年施行至20世纪20年代初的二十多年间，学界普遍将判决理由中的法理论作为判例，并将判例完全等同于学者的学说，只在抽象层面作批判。也就是说，当时的判例研究完全不考虑判决中的实质性理由，以及是否具有先例价值等。日本东京帝国大学的末弘严太郎自美国留学归国后，与穗积重远及若干青年学者创立了“民事判例研究会”，大肆抨击当时大审院在辑录“判决录”时只摘取“判决要旨”而不包含案件事实的做法，认为其未充分发挥职责。大审院受教之余，改变了仅刊载判决要旨的形式，变成刊载判例全文的“大审院判例集”，此举对日本法学影响很大。从此，日本学界的视线从单纯对实定法的考察转向对社会事实的关注，开创了日本法学解释论的新局面，此即所谓“日本法学大正10年（1921年）的转向”。之后，日本判例制度走向了与事实结合的判例模式，将判决要旨改为案例事实与法律见解的合一。关于判例编排方式，大审院除收录上诉理由、判决理由外，也会将第一审、第二审的判决或裁定一并登载。其登载方式在形式上虽先有“判决要旨”之后才是“判决本文”，但该判决要旨并非判决本身，而是判例集编著者加上去的一个简单摘要。除了判例编撰皆附有案例事实外，一般的终审判决皆被视为“判例”并被运用，在变更见解时则由大法庭处理。
第二，在法典化理念层面，大陆法系国家致力于塑造一个完整的、大而全的法典，并且希望这种终局的、无漏洞的规范足以为国家和社会全领域提供全方位的行为指引，其理想是“一部完美的法律是人类理性在统治艺术中的杰作”。法典化是其最基本的内在要求，即“运用一定立法技术，对特定法律领域内已经通过单行立法、学说和判例确立的法律制度进行整合、统一和体系化”。
在形式层面，虽然大理院最开始是针对个案进行裁断与阐明，但之后发布的大量判例和解释例，都是大理院经过抽象提炼的结果。大理院在主观上可能是有意要形成一些“普遍的规则”，并运用这些规则把各种法源折中协调，使其整体统摄于一个完整的体系之中。例如，在体例和结构上，大理院民事判例的编纂以《大清民律草案》为范本进行编辑排列，以条作单位，依编、章、节的结构进行辑录。大理院解释例则采用概括的方式收录。如果出现属于同一节且内容相关的判例、解释例，那么判例将被收录于解释例之前。随着大理院判例和解释例的长久积累，其民事判解汇编逐渐结集并形成了民初独特的民事法律体系。
在实践层面，《大清民律草案》在民初民事裁判中已显示出“准民法典”地位的倾向。《大清民律草案》在晚清虽未颁布实施，但在民初的司法裁判中，其内容经常被司法机关和当事人援引，适用频率和范围已超越作为第一顺位法源的“现行律民事有效部分”。大理院3年统字第144号解释亦称：“民法草案虽未颁行，其中与国情及法理适合之条文，本可认为条理，斟酌采用。”据此规定，虽然《大清民律草案》只能作为“条理”法源被援用，但其规范效力已非一般的“条理”可以比拟。《大清民律草案》在当时已经成为大理院法曹裁判案件的重要法源和参考。换言之，当时虽尚无成文民法典，但在大理院推事的心目中，一部“具有圆满性的民事法律体系”可能是“隐然存在”的。
由此可见，大理院在当时具有“司法兼营立法”的准立法职能，且在实践中最大程度地发挥了这一职能。大理院始终抱有一种“民法法典化”的理想，希望将判例、解释例营造成“统一法典”的形式，试图创造统一新法律的基础。在实践中，司法机关亦把《大清民律草案》当作“隐形的民法典”予以适用。这与大陆法系国家通过制定统领明确的律典，从而对生活中的具体秩序进行全方位规定，确保法的统一适用性的理念具有相通之处。
2. 不同之处
第一，在呈现样态上，民初大理院的判例要旨是从前案判决中萃取或提炼的一些意旨或原则，体现为高度精练且抽象化的文字表述，而不包括案件事实。大陆法系国家的判例呈现更为详尽和复杂。在德国，一份完整的判例基本上包括判决主旨、判决事实、裁断及判决理由、附带意见。日本的判例制度在1921年之前仅摘取抽象的判决要旨，未包括案件事实；1921年之后，采取判决要旨与案件事实相结合的形式。
第二，在运作机制上，由于民初大理院的判例要旨具有抽象的“准法律条文”特征，所以，对于之后发生的案件，法曹在需要援引之前的判例时，其基本的思维逻辑在于寻找“准法条”，并在心中视判例要旨为“抽象的一般法规”，当作“法例”予以适用，而不判断判例要旨所依据的重要事实与正在审理中具体个案的重要事实是否同一。
在德国、日本等大陆法系国家，法官在就具体案件审理援用先前判例时，采取“类推适用”的方法：大前提（之前有A案事实而形成B判例）—小前提（现在C案事实与A案事实相类似）—结论（C案得以援用B判例），最后作出判决。中间必须经A案事实与C案事实“相类似”为媒介，才能完成“援用”判例的工作。至于如何判断两案事实相类似，以及须至如何程度才为相类似，应看两案的重要事实是否相同。因为对重要事实的认识与法官的价值判断有关，所以法律的容许性与目的论的妥当性构成判断两案是否相类似的底线和原则。因此，大陆法系国家的判例与其所依赖的重要事实是不可分的，判例应指包括基本事实或重要事实在内的整个案例。
第三，在判例来源、选编程序和体例上，大理院判例要旨的来源只能是终审法院大理院的判决，其选编是大理院通过内部的司法行政手段，经过一系列的程序选辑出来的。大理院的判例要旨汇编是将不同时间的同类判例，依照一定体例、纲目以及条文次序汇集在一起。在德国，判决先例主要是指终审法院的“一贯的见解”或“向来的判决见解”，即长时间未为终审法院所变更且为实务所遵循的终审法院自己以前的判决见解。德国判决先例虽对终审法院、下级法院或社会交易有事实上的影响力，但并无规范上的效力。日本虽有判例制度，但并不限于终审法院的判决，且在编排判例时，第一审、第二审的判决或裁定均一同登载。德国和1921年之后的日本编辑判例集的过程仅是单纯的编辑工作。其判例汇编虽依成文法的性质进行分类编辑，但并未按照成文法的具体编目和条文序号进行编写。
经由前述的追溯与比较，民初大理院“判例要旨”制度是在特殊的时空背景下，由当时的最高司法机关大理院所创立的一种特殊制度。其一方面继承了中国古代“判决先例”制度的基因，另一方面又受到英美法系和大陆法系的影响，尤其受到日本判例制度的直接启迪。司法机关通过一系列内部行政程序，尽可能地压缩与概括案件事实和判决理由，形成最能体现判决实质精神的精炼摘要。该制度虽有诸多仿效这些国家判例制度的斧凿痕迹，但其既与大陆法系的“类判例制度”有别，更非英美法系的“判例法”，可以说是介于成文法与判例法之间的一种独特的非典型的判例制度，是大理院在当时特殊时空背景下的选择或创造的产物。
四、民初大理院判例制度的影响与启示
（一）民初大理院判例制度的传承
“判例要旨”制度是大理院在司法过程中发挥“准立法职能”创立的。当时法制初创，“法有不备，或于时不适，则藉解释，以救济之。其无可据者，则审度国情，参以学理，著为先例”。大理院创立“判例要旨”制度既是无奈之举，又是机遇，其最初目的可能是实用而朴实的，即克服法典不完备带来的法源缺失难题。“判例要旨”制度在当时确实克服了这一难题，加上大理院独特的司法机制以及法曹的学养背景与专业水准，共同对当时的法秩序统一发挥了独特的作用。更值得注意的是，民初大理院“判例要旨”制度对其后的判例制度发展有着重要影响。
1927年，南京国民政府成立，民法、刑法等主要法典陆续编订而成，尤其是作为民法典的《中华民国民法》于1930年前后陆续颁布实施。此时，法典不完备的特殊环境已不复存在，但民初大理院编纂判例、著成判例要旨的制度依然延续于当时的司法实践中。
判例制度存续和运行的法律依据是1932年10月28日公布的《法院组织法》第25条。该条规定：“最高法院各庭审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”根据该规定，当法律见解不一致时，由南京国民政府最高法院院长呈请司法院院长通过召集判例变更会议的方式解决。另值得注意的是，该条的表述是“判决先例”，并非“判例”。这一时期判例产生和编纂的基本程序是：个案判决完成后，各庭庭长对认为重要的案件判决，指示书记官摘录裁判，然后将书记官从裁判中摘录的要旨分送各庭及文书科，再由院长与各庭长以及院长所指派的法官组成最高法院判例编辑委员会，进一步选取并编辑，将之抽象化、一般化，然后送请司法院核定，最后选登于《司法公报》。该阶段出版的判例集主要有南京国民政府最高法院先后于1934年、1944年出版的《民国十六年至二十年最高法院判例要旨（第一辑）》《民国二一年至二九年最高法院判例要旨（第二辑）》。查阅判例原文可见，其内容仍非全文照录，而仅摘录要旨，并在必要时对原文字句有所增减。
1949年中华人民共和国成立后，判例并未成为法制框架之内的正式制度。后因各种原因，我国自2010年起开始建构具有中国特色的指导性案例制度，并将其作为司法改革中的一项重要制度创新。最高人民检察院和最高人民法院分别于2010年和2011年发布了首批指导性案例，这标志着指导性案例制度真正进入实质操作层面。截至2026年4月初，最高人民法院共发布49批279个指导性案例，最高人民检察院共发布62批256个指导性案例。
（二）民初大理院“判例要旨”制度与我国指导性案例制度的比较
通过以上的梳理可以发现，民初大理院“判例要旨”制度与我国当今的指导性案例制度相比，二者有以下不同之处：
第一，指导性案例的来源可以出自多部门，这与判例要旨仅出自大理院或南京国民政府最高法院不同。2010年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部根据党中央部署，相继发布了建立案例指导制度的文件。十多年来，最高人民法院和最高人民检察院陆续发布多批次指导性案例，公安机关和司法行政机关也相继发布了一系列典型案例和参考案例。以法院系统为例，各级法院的判决只要符合编选条件，均可能被选为指导性案例，其并不限于最高人民法院在审判过程中产生的案例。即使是下级法院的判决，如果成为指导性案例，那么上级法院亦“应当参照”。这与民初大理院的判例要旨仅源于最高审级法院的判决显然有别。
第二，案例来源不受审级限制这一特点决定了指导性案例的启动程序与“判例要旨”制度不同。指导性案例的源头判决并非由最高人民法院作出，而是由地方各级法院作出。若地方各级法院和社会各界发现某案例符合2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）明示的条件，则可推荐报请最高人民法院将其列为指导性案例。然而，民国时期判例要旨的编选启动权属于大理院或南京国民政府最高法院的各庭庭长。
第三，在指导性案例的编辑程序上，最高人民法院案例指导工作办公室对遴选出来的基础案例，按照指导性案例体例，经过“征集遴选—基础剪辑（提炼事实，聚焦争议，撰写要旨与释法说理，进行必要的文本加工与论证）—审查报审（提出初步审查意见，征求相关部门、专家意见后修改完善，再按程序报请院长或主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定）—编纂发布（统一格式、规范用词、完成编号后发布）”等阶段进行加工处理。与民国时期判例要旨的编辑程序相比，尽管二者都包括对原判决的简化和加工，但在具体程序上有很大差异。
第四，从内容构成来看，案件事实是指导性案例的重要组成部分。一个完整的指导性案例除了标题、发布时间和关键词之外，还包括裁判要点、相关条文、基本案情、裁判结果和裁判理由等部分。这与判例要旨脱离案件事实的抽象化特征有显著不同。
在指导性案例制度实施近十五年来，对其生成和运行的实证研究表明，该制度在以下方面与民国时期的“判例要旨”制度又具有相似之处：
其一，指导性案例的生成带有明显的受行政化逻辑支配的倾向。关于案例的遴选，2010年《规定》设置了地方各级人民法院和社会各界发掘和推荐候选案例的路径。然而，在事实上，最高人民法院掌握了指导性案例遴选权。最高人民法院于2013年专门设立案例指导工作办公室，负责发现和提炼所有的指导性案例，目的是防止各地方因司法标准不统一而造成破坏法制统一现象，确保下级法院与最高人民法院保持一致，但这也限制了下级法院和法官的自由裁量权。此外，最高人民法院在遴选案例时，侧重于突出自己执行公共政策的功能。关于指导性案例的加工和剪辑，最高人民法院案例指导工作办公室在完成案例遴选之后，进行审查和报审工作，由最高人民法院院长或主管副院长将报请的案例提交最高人民法院审判委员会进行讨论决定，显然并非经由审判程序生成。这与民国时期“判例要旨”制度通过司法机关内部行政程序运作的特点较为相似。
其二，在指导性案例的效力和运转上，《规定》并没有明确指导性案例的效力，只是指出“应当参照”。“应当参照”引发了关于指导性案例效力的争议，即效力是事实拘束力抑或法律拘束力，在学界争论已久。事实上，最高人民法院凭借其在地位上的优势，形成了对下级法院的纵向管理权，指导性案例的效力正是通过上级法院对下级法院的审判监督权和纵向管理权而得到强化的。这种控制机制的行政化是指导性案例能够在实践中获得认可和遵循的一个重要原因，其背后隐含的是一套用行政纠错手段来控制法官“参照执行”的激励机制。在这套机制的作用下，法官往往会将“参照执行”理解为放弃自由裁量权，进行“对号入座式的机械适用”，即认为“必须遵照”。民初大理院判例要旨具有事实上的拘束力，而这种拘束力主要仰赖当时最高司法机关在审级上的控制力、权威性和法官素养的专业性，从而形成了一种“自上而下”影响甚至控制的司法文化。
其三，指导性案例与判例要旨在“案件事实”的呈现与“裁判要点”的适用上具有相似性。前文已述，二者的一个重要区别在于指导性案例包括了案件事实。那么，“案件事实”是否成为其后案件“参照”的对象?是否成为指导性案例适用中发挥作用的重要部分?朱芒教授通过对指导性案例的实证研究发现，只有指导性案例中“裁判要点”所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件的参照。从指导性案例发布者的角度来看，设置“裁判要点”的目的或许在于，最高人民法院希望其能如同成文法条文那样适用于其他同类案件。在整个指导性案例的内容中，“裁判要点”是最为精炼的结论部分。胡云腾先生进一步指出：“如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。”“裁判要点”是从指导性案例中抽象出来并用以指导类案审判的条文式规范，通常只注重抽取和概括判决中抽象的判例规则，而有意省略了案件事实和法律推理的过程，判例规则可以离开案件事实而独立存在。“裁判要点”对于关涉案例事实认定的相关证据并不重视，而是强调抽象出来的法律规则。这与民初判例要旨在实际运作过程中与案件事实相脱离的情形颇为相似。
（三）意义与启示
经由以上比较，以及回顾民初大理院“判例要旨”制度走过的发展历程，正反两方面的经验和教训对我国当今指导性案例制度的发展和完善有以下的启迪和省思：
第一，必须进一步加强指导性案例自身的原创性。历经最高人民法院遴选并最终发布的指导性案例较具典型性，其判决说理较为细致和充分，通常具有较高的实质可信度和合理性，但并不排除个别指导性案例在裁判说理或法律推理方面存在缺陷。民初大理院“判例要旨”制度最初虽为解决司法实际困难的权宜之计，但经由大理院法曹长期丰富的司法实践与学理论证相结合，创立了许多具有原创性、指标性意义的判例要旨。其论证之圆融，说理之充分，文笔之隽永，与当时社会的礼教民情结合与转化之精妙，直到今日亦令人赞叹。大理院“判例要旨”制度不仅为后来南京国民政府创制的民法典所采用，而且在司法实务中也直接被作为审判的依据，这是该制度的突出特点和优势。这表明，当下指导性案例制度的发展应发扬并突出其独立解决问题之亮点，彰显裁判的高品质，这是指导性案例制度的生命之本，有助于避免仅对现有法律或司法解释的重复或演绎，从而让人民在司法案件中感受到更多的实质正义。
第二，必须明确指导性案例的法律性质及其在司法中的定位。目前，由于指导性案例的法律性质尚不明确，以及对“应当参照”的理解存在分歧，这使得指导性案例效力的性质指向不明。一方面，这可能“导致实践主体误以为可有可无，进而不重视指导性案例，任意背离或漠视指导性案例的存在”。另一方面，指导性案例背后隐含的是一套用行政纠错手段来控制法官“参照执行”的机制，加上其本身直观简便，灵活多变，随着指导性案例数量的增多，这可能存在其成为超越现有法律法规的“超级法源”之风险。民初大理院“判例要旨”制度本身是特殊情形下的产物，是大理院发挥“司法兼营立法”职能的不得已之举，是成文法典的补充形式。它的存在对立法权构成了一定程度的侵蚀，从法理层面而言，终究难逃非法定法源之诟病。“效力定位紊乱”“法律效力的尴尬局面”亦是我国指导性案例面临的突出问题。因此，亟须对指导性案例的法律性质及其在司法中的定位予以明确，真正使其发挥弥补成文法缺陷的功能，即阐释疑难法律、填补法律漏洞、统一法律见解。
第三，应回归指导性案例产生及运行的司法逻辑，避免因司法内部行政程序产生和运作带来的一系列问题和弊端。民初大理院“判例要旨”制度的突出特点在于，其生成和运作主要由最高司法机关内部的行政程序推动。经由该程序，判例经历了一般化、抽象化的环节，由此形成的判例要旨具有类似“抽象法律条文”的特征，并在其后的制度运行中延续下来。因此，“判例要旨”制度一直受到批评，主要包括三种观点：一是认为判例要旨脱离了其所依附的案件基础事实，被视为一般的抽象法规范适用，成为变相的司法造法，背离同案同判的法理。二是认为判例要旨通过司法行政程序产生，与审判过程脱节，这既混淆了立法与司法裁判的界限，也有司法行政程序侵犯法官独立行使审判权之嫌。三是认为判例制度是自上而下的法律见解控制体制，与判例拘束力存续的正当基础—“相同案件相同处理”—相背离。通过前文的比较与呈现，我国指导性案例的生成与运作带有“自上而下的行政化”特征，其在实际运作过程中过于注重“裁判要点”的抽象化，并且对具体事实和证据有意忽略。有学者认为，“指导性案例表现形式的条文化倾向”和“指导性案例生成机制的瓶颈化”是我国目前案例指导制度面临的两个主要问题。本文认为，指导性案例的生成和运作过程要逐步从行政逻辑转为司法逻辑，遵循司法活动的规律，充分尊重法官的自主性和自由裁量权，强化法律说理和法律技术的运用。同时，应科学地推进指导性案例的选编工作，加快步伐，建立起一个在数量上成规模、在质量上经得起历史检验的指导性案例库，这是指导性案例制度有效运转的基础。在指导性案例的编纂过程中，应当完整收录全案的内容。在指导性案例的运转过程中，案件事实应成为重点的参照内容，裁判文书亦要注重说理的详细和透彻，从而推动指导性案例制度在今后的司法工作中发挥独特的作用，切实推进具有中国特色的判例制度改革。
五、结语
自清末民初以来，中国人开始面对西方的冲击，努力追求国家的现代化。这一过程不但涉及模仿西法，有识之士亦自觉地结合中西，努力探寻并建立一套新的现代化方案和制度。民初大理院创立的“判例要旨”制度便是上述探索的成果之一。判例制度存在的正当性基础在于“类似事件应为相同处理”，这是中国古代以及西方两大法系都存有“判决先例”或“向来的判决见解”等类似理念和制度的主要缘由。民初特殊的历史条件造成了法源缺失、中西法律文化激烈碰撞的时空背景，大理院独特的司法机制、法曹的学养背景与专业水准，以及中国古代和西方两大法系“判例传统”的资源浸润，共同形塑了大理院“判例要旨”这一独特的制度形式，并在其后南京国民政府时期的司法实践中得以延续。我国自2010年开始实施的指导性案例制度接续了历史上的“判例”制度。作为一个新型的制度，在渊源上，它是中国古代“判决先例”传统的传承；在制度建构上，它是一种致力于统一法律适用、规范法官自由裁量权行使、提高司法公信力、维护司法权威的设计；在与社会演进发展的关系上，它是一种为回应时代变化和社会共同体的权利诉求而作出的法治选择。然而，在实践层面，其实际运行效果如何?能否克服“判例要旨”制度的弊端并真正发挥自身的制度优势?这是要进一步深思和研究的议题，限于主题，将另行撰文讨论。
民初大理院“判例要旨”制度的创立及其走过的历程，历经传承与断裂、转换与创新。这一方面反映了中西法律文化的相互冲击与融合，另一方面则体现了从传统到现代的迂回发展。中国式法治现代化道路的独特性在于保持了传统法律资源的连续性，始终追求价值理性与工具理性的结合，这不仅是长期历史演变的实然，也促使人们在今日自觉地建立一个具有中国特色的现代法治文明。民初大理院“判例要旨”制度的发展演变趋势，其实是一部国人不断探索建设近现代中国特色司法文明的历史。对大理院“判例要旨”制度历史与传统的体察和省思，有助于激发人们以更加理性的态度对待这一制度，并提升人们对该制度的理解与运用能力。
