一、问题的提出

在大数据时代背景下，随着信息存储成本显著降低、存储容量极大扩展，信息检索、上传、公开与下载的便捷性也大幅提升。在此技术条件下，政务公开领域呈现出从传统事后披露型政府信息公开模式向事前披露型数据开放模式转型的趋势。基于透明、高效的目标，政府依托平台和配套政策，将海量政务数据以可重复使用的格式在线主动、同步甚至前瞻性地发布。由此，政府就可以将事先已经过审查认为可以开放的数据编制成具体的开放类型，并将可开放数据全部主动汇集到统一平台，允许社会公众自由下载、各取所需。

因此，在制度设计上，政府数据的开放方式刻意回避了政府信息公开模式，按照数据本身特性是否适合开放，分为非开放类（禁止开放）和开放类，开放类又分为无条件开放、有条件开放（受限开放）、授权运营。在地方立法中规定的申请开放，大致分为两类：一是作为确定开放范围的补充方式，二是作为获取有限开放类数据的提出方式。但是，它们与依申请公开方式迥异，本质上均属于公众参与数据开放的途径或方法，通过提出服务需求或者开放建议，更好地辅助而非督促政府主动开放，仍然属于主动开放的附属配套机制。“这也是需求导向原则的本质要求和具体体现。”“对于不予开放相关政府数据的行为，民众很难通过诉权来予以纠正，只能通过内部投诉渠道或民主参与程序进行纠正。”因此，政府数据开放所采用的上述所有开放方式本质上都属于主动开放，都由政府主导决策并付诸实施，数据利用主体只享有接受开放的反射利益。

然而，政府数据主动开放的实际效果却并不尽如人意。“各个行政部门缺乏向社会供给公共数据的动力，公共数据的供给效率严重低下”，“市场和社会对开放数据的需求尚未得到充分满足，表现为开放数据数量不多、容量低、颗粒度粗、质量不高等问题，实时动态、高颗粒度、高容量数据集的开放极少”。通过授权运营的有偿开放似乎变成进一步推动政府数据开放的重要方法，期望引入市场力量和竞争机制，对政府数据进行市场化运作，但又引发了诸多质疑。为了进一步提高政府数据开放成效，如何改进开放方式就成为一个亟待解决的重要问题。

从政府信息公开实践经验看，依申请公开最有利于直接满足相对人的知情权，公开效益最高，且能适时转化为主动公开，从长远看有利于节约公开成本。那么，要提高政府数据开放的效益，政府数据开放为何不沿用政府信息公开的方式，特别是采用与依申请公开一样的方式？否定依申请开放的理论依据是什么？对此，目前有关文献多以政府数据开放与政府信息公开的底层逻辑不同、缺乏知情权基础为由，否定依申请开放，甚至存在理论误读。

笔者主张，政府数据开放也可以与政府信息公开一样，采用以权利形态呈现的依申请开放方式。（1）政府及其部门都建立数据清单，并且与数据局共享数据，实现物理或者逻辑汇集。对于主动开放目录之外但在数据清单之内的数据，申请人有权申请开放，从而实现从政府主导转向由数据利用主体主导。政府应当针对申请人的特定需求，执行量体裁衣式的开放策略。（2）申请数据开放，并不意味着就一定能够满足开放条件。申请的数据能否开放，取决于其是否满足开放条件。政府必须严格审查，并与申请人签订利用协议，以确保数据得到充分利用，并能够有效控制隐私、安全或者商业敏感数据等方面的开放风险。（3）对于政府的不开放决定，可以通过行政复议、行政诉讼进行合法性审查。（4）与依申请公开一样，由于信息和数据都具有非排他性、非竞争性利用的属性，依申请开放也应当采取“向一人披露即向所有人披露”的策略，依申请并同意开放的数据，实际上也就可以向社会开放。因数据开放的经济价值更大，应当将其直接增补到开放目录和开放平台上，允许符合条件的其他申请人依法下载。

本文的论证思路是：首先，政府数据开放是基于数据技术发展而对政府信息公开制度的拓展，两者底层逻辑相同。两者之间因数据技术运用而产生的差异，是形式上的而非本质上的差异。政府数据和政府信息一样，都是政府在履行行政职能过程中形成的公共产品，都以税收为财政基础。不能以数据是生产要素、意在经济开发利用、社会公众普遍缺乏数据开发能力等为由，否认社会公众同样享有要求政府数据免费开放的权利。其次，数据利用主体对市场需求、数据价值的嗅觉更加敏锐且具备数据开发能力，政府数据依申请开放相较于主动开放和授权运营更能满足数据利用主体的需求，从而最大程度实现数据的经济、社会和政治价值。最后，与依申请公开相比，数据开放目的的实现不仅要依赖数据技术，还要防范安全风险。因此，依申请开放不仅要审查政府数据是否适合公开，还须审查数据利用主体是否具有相应技术条件与安全措施。

二、政府数据依申请开放的理论证成

政府信息和政府数据都是以公共财政为基础而形成的公共产品，行政相对人都应该有权要求政府公开、开放，不应差别对待两者。

（一）政府数据开放和政府信息公开的底层逻辑一致

从技术发展的层面看，政府数据开放是借助互联网和数字化技术发展而出现的深层次拓展。但是，在价值和目标层面上还存在分歧。大致存在两种观点：一种是“本质相同说”，持此说的学者主张“数据或信息开放（公开）的目的都包含政治诉求（公众知情权）和经济利益”。另一种是“本质相异说”，持此说的学者主张，信息公开是基于公民的知情权，数据开放是技术驱动。信息公开追求透明和问责，侧重政治价值；数据开放则旨在促进技术创新，侧重经济价值，“以促进数据开发利用为首要目标”。

目前，“本质相异说”逐渐成为主流观点，并成为彻底否定信息公开方式可以沿用到数据开放上的理论依据。其基本逻辑是，保障知情权的目的是问责，公开信息是政府的强制性义务，故行政相对人有要求公开的权利。而促进信息和数据的利用是为了满足经济发展的需要，是授益性的，故开放数据并非政府的强制性义务。是否开放数据以及开放何种数据，是政府的权力，完全由政府裁量决定。行政相对人不具有相应的要求开放数据的权利。当下我国政府数据开放制度构建的基本思路主要是促进信息和数据利用。

从历史发展进程看，开放政府运动可以分为政府信息公开和政府数据开放两个阶段。但这两个阶段并非泾渭分明，而是相互交融并存，仅体现为技术运用上的差异，可从技术角度划分。两者都具有保障知情权和促进信息、数据利用的价值目标，只不过受制于互联网、信息技术的发展、公开数量、规格与质量以及法治政府建设进程等因素，而呈现出不同的侧重和关切。

在政府信息公开阶段，制度构建的重点是保障社会公众的知情权，主要目的是促进公众对政府的监督。彼时之所以没有特别强调促进企业的经济发展权，主要是因为：（1）或许与观念偏见有关，认为这种扩展违反了信息自由法的宗旨，将其“变成了一种纯粹服务于私人利益的工具，从而损害了其原本旨在维护的公共利益”。（2）与申请来源高度集中在个人而来自公司的申请量偏少以及信息内容单一集中有关。（3）与公开信息的质与量有重大关系。信息常常以非电子化或非机器可读的格式作出，信息的模块化或颗粒度不够，缺少开发和持续开发的经济价值，限制了政府信息作为公共产品的价值。而且，为降低信息获知难度，加速特定信息的传递，行政部门对政府原始信息资源做了处理，大幅削弱了社会主体对政府信息资源二次加工的可能。

进入政府数据开放阶段，尽管还是处于同样结构之中，“保障知情权”的重要性却被促进信息和数据的利用所带来的经济价值所掩盖。首先，从理论上讲，数据开放通常能更好地实现信息自由法创设的目标，即增强政府的问责性。通过大数据分析，更容易揭示出法治政府建设中存在的普遍性问题，如程序不统一、执法不规范、裁量差异、不平等对待等，这些问题可能激发潜在的风险。这无疑会进一步加剧政府的担忧。对开放数据分析出来的大量矛盾，政府是否有足够的解决能力，这需要充分评估。其次，与政府信息的量少、静态、片段化相比，由于开放的数据针对特定场景释放的数据量更大、成规模且持续更新，可供挖掘的潜在经济价值可能更大。“当开放数据从充满争议的问责政治中剥离出来时，公务员能更从容地接受它，并充分发挥其价值。”但是，这仅是一种暂时性策略。不宜将上述开放先易后难的顺序差异作为两者制度定位的依据。刻意地强调两者功能侧重不同，很可能会极大地限制数据开放的实际用途与价值。

因此，政府数据开放和政府信息公开的底层逻辑一致。借助数据技术，从信息层到数据层，从知情到利用，都包含保障知情权与促进信息和数据利用的目的。不宜将“有所知”与“有所用”截然分开，片面强调“‘知’乃是一种公民知情权的具体表现，‘用’更侧重于一种使用权的存在”，并进而认定“政府信息公开和政府数据开放的权利基础并非源于同一权利类型”。两者的内在逻辑应该是：首先，要求政府最大限度地公开信息、开放数据，核心关切是可以采用何种方式督促政府不断公开信息、开放数据。无论政府信息公开还是政府数据开放，其核心皆在于赋予公众借助外部力量监督政府的权利。这项要求公开与开放的权利，正是推动政府持续进步的强大引擎。其次，社会公众获得信息和数据之后用于何种目的与场域，只要合法且正当，就完全可由其自主决定而不受任何不当地限制和约束。无论是政府信息公开还是政府数据开放，均具有政治、社会与经济目的，从而实现公民对政府运作过程的参与权、监督权、建议权，以及对数据的使用权、加工权、经营权、发展权。因此，现阶段在政府数据主动开放的基础上逐步拓展依申请开放，以确认权利的形式进一步促进政府开放数据，具备坚实的理论基础与广阔的制度空间。

（二）政府数据开放与政府信息公开的权利基础无异

政府数据开放不能采用像政府信息公开的依申请公开方式这一主流观点的立论依据是“因缺乏知情权而无法强制开放”。首先，政府信息公开是以知情权为逻辑起点建构制度，而政府数据开放并非以个人权利保障作为其制度建构的基础。正因制度构建的权利基础不一样，导致公开与开放的方式有着显著差异。开放数据被定位为一种协作而非对抗性的过程，在政府看来，政府向公众开放数据只是政府提供的一种公共服务，对公众而言，获得政府数据开放仅是一种反射利益。“在政府数据开放制度中，数据开放并非建立在知情权基础之上，政府开放数据并非政府的法定义务，其目的也不在于接受公众的民主监督。公民因此并不享有公法上的请求权，也不能因行政机关拒绝开放政府数据而获得法律上的救济。”亦即，与政府信息公开不同，政府数据开放的立法缺乏私人诉权来强制披露信息，其申请方式也就与依申请公开迥异。由于数据利用主体没有权利申请政府开放数据，即便开放的数据不能满足数据利用主体的需求，其也不能通过行政复议或者行政诉讼寻求救济。其只能通过行政投诉等方式，使行政机关及其工作人员承担行政处分或内部问责等行政责任。其次，对数据利用主体而言，政府数据开放义务是抽象义务而非具体义务，保障的并不是个体获得数据的主观公权利，而是保障公众的发展权尤其是创业者的发展权，发展权属于新型权利，难以通过诉讼等方法加以救济。因此，政府数据开放仅采用主动开放方式，这与抽象义务完全契合。开放数据依赖于数据所有者发布数据的意愿，当数据所有者缺乏公开意愿时，开放数据政策通常无法强制其披露数据。

然而，上述推理和论证其实并不成立。如前所述，政府数据开放和政府信息公开都具备知情权基础。政府信息公开的逻辑应当是“公共产品-知情权-公开义务”。政府运行过程中产生的信息，是基于纳税人的税收，应当属于公共产品。社会公众已通过纳税等方式支付政府信息收集所耗费的成本，信息理应属于公众所有。对政府而言，公开信息已成为其法定职责，相应地，纳税人亦享有要求政府公开信息的权利。行政问责与经济利用，构成政府持续公开信息与数据的正当性基础与外部动力，也为信息与数据获取后的使用提供了重要场景。若不进行这种学理解构，则难以正确解释当前政府信息公开的实际运作逻辑。

政府数据开放是将政府信息公开进一步拓展到数据层面的公开，虽然两者公开的标的分别为政府信息和政府数据，但它们本质相同，都属于公共产品。与政府信息一样，政府数据受到公共财政的全额支持，是利用公共财政资源而产出的数据，因而具有公共性，属于公共资源、公共产品。其产权归全社会所有，属于国家资产的一部分。因此，政府对二者都具有公开或者开放的义务，两者遵循同样的公开或开放逻辑，社会公众对其都拥有知情权。

在规范逻辑上，只有先获取政府信息与数据，公众方能运用其实现监督政府、提起诉讼、维护权利或进行经济利用等多元目的。无论是政府信息公开制度，还是政府数据开放实践，其权利结构都具有一致性。然而，当前一些不支持依申请开放数据的论述，却在论证过程中跳过了“获取数据的权利”这一前提，甚至在实质上消解了知情权的独立价值，转而直接以“经济利用”作为建构政府数据开放制度的正当性依据。此种论证不仅存在法理上的缺陷，亦可能将政策导向片面偏向市场与产业发展，致使政府忽视其自身的公开义务与责任，从而削弱政府数据开放在强化公众监督、促进透明政府建设方面的功能。

（三）反对政府数据依申请开放的理由不成立

从众多研究政府信息公开与政府数据开放之间相互关系的论文来看，除了从两者制度差异出发，跳跃式地推导出应当重构开放方式，进而不支持依申请开放之外，还可以归纳出以下两点不支持依申请开放的具体补充理由。在笔者看来，这些理由均不成立。

1.获取信息和获取数据对技术依赖的程度有差异。持该种观点的学者认为，依申请公开的政府信息是文件数据或者统计数据，可以通过阅读直接获取信息，行政相对人可以申请公开。但是，政府数据开放的内容是可机读的结构性数据、原始数据或者经过加工的数据，必须经过数据技术处理才能获取其中的信息。这类数据仅对特定的具有数据技术知识和能力的行政相对人才有使用价值。对于其他行政相对人来说，即便申请开放，也难以直接阅读和利用。“开放数据的价值挖掘有赖于社会广泛参与。虽然社会主体具有强烈的数据利用需求，但大多数主体并不掌握数字技能，没有能力对数据加以开发利用，这是导致公共数据价值释放效果不佳的重要原因。”因此，政府数据依申请开放对于行政相对人而言不具有普遍意义。

但是，上述理由并不能否认政府数据依申请开放的可行性，而只不过意味着申请人应当具备一定的数据技术处理能力。事实上，即便申请人及受益对象仅是一些数据技术企业以及具有数据技术能力的公益组织或者个人，政府数据依申请开放仍然大有裨益，其不仅可以促进透明政府建设，而且能够孕育更多新的公共服务和数据产品。况且，在数据开放的同时，政府也有义务提供分析数据的工具。在数字时代，“数据鸿沟”横亘在不同知识能力的普通民众之间，造成了事实上的不平等。“相比私营主体所带来的数字鸿沟与不平等问题，政府对于不平等问题负有更直接的责任。”非专业、非技术背景、教育水平低的用户和老年人等群体对数据的利用能力偏弱，往往无法直接解读数据，甚至容易产生误读，在利用政府数据的过程中容易造成强者愈强、弱者愈弱，产生“数据鸿沟”。对这些群体提供基本的支持和帮助，可使数据的价值公平地惠及各类人群。因此，政府应当为个人提供工具和手段，让个体能够“在粒度级别上决定如何处理他们的数据”。例如，美国数据政府（Data.gov）网站就同时以XML、CSV、KML/KMZ、XLS等多种丰富的格式开放政府数据，并且提供插件（widgets, gadgets）、工具（tools）、订阅源（RSS feeds）等多种数据分析工具与应用程序。

2.数据需要加工且具有极大的不确定风险。持该观点的学者主张，一方面，政府数据包括政府在履行行政职责中制作的数据，以及相对人自己拥有并提供的数据。这些原始数据如果不经过加工，开放利用的成效就不显著。“开放原始数据呈现出‘高成本低回报’的现状是持续推进公共数据开放受阻的重要原因。”加工数据成本往往较高，考虑到政府经费有限，最好是与国企合作，根据协议对原始数据进行加工，以提高利用效率。另一方面，与政府信息一样，在开放时必须过滤和筛除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等法律禁止公开的数据以及影响“三安全一稳定”的数据。由于开放数据体量巨大，数据技术发展又不可预测，即便对上述敏感信息采取脱敏、加密等技术处理之后，也很难保证绝对安全。因此，政府倾向于与国企合作，利用国企在数据技术上的优势以及其在组织人事上的可控性，发挥防火墙作用。正是基于上述考虑，政府不愿意全面推动政府数据依申请开放。

但是，这个理由依然不成立。当前很多地方政府尝试的数据授权运营，就是为了解决数据开放的安全顾虑而提出的新路径。授权运营要求被授权运营主体应具备较强的数据安全保障能力和数据开发利用能力。政府仍然需要对被授权运营主体规划的应用场景进行合规性和安全风险等评估，并采取区块链、北斗鉴权码和多方安全计算等先进技术，配套数据沙箱、数据保险箱等技术产品，利用隐私计算、联邦学习等新技术、新模式进行数据交付。这表明，数据开放的安全风险是总体可控的。但是，授权运营实践存在认识误区，其设计初衷并非以控制安全风险为核心导向，而是赋予被授权运营主体利用其掌握的政府数据的独占地位，直接开发数据产品与服务并获取相应收益的权利。这种做法不仅涉嫌构成不正当竞争，也违背了对各类市场主体予以平等对待的法治原则。为了解决数据安全的防火墙问题，政府完全可以通过购买国企的数据技术服务，在域内建立防火墙，通过行政委托的方式，将国企对数据的技术处理转化为内部行政关系，再为行政相对人提供依申请的数据开放服务。此外，政府也可以在数据局之下设立从事数据的汇集、分类、脱敏、加密等业务的专责事业单位，由其专门负责受理行政相对人的数据开放申请。

构建以诉权为保障的政府数据依申请开放制度，具体有两种思路：（1）基于立法规定的依申请公开的法律权利，强制披露信息，作为数据开放的补充。例如，2013年，有人士就曾以诉讼方式迫使美国国家税务局（IRS）将非营利组织的纳税申报表作为开放数据发布。该案判决之后，美国国家税务局（IRS）将所有以电子方式提交的非营利组织纳税申报表都以数据形式开放。这种做法使得政府信息公开和政府数据开放在公开方式上趋于同构化，但却忽视了依申请公开和依申请开放的条件不尽相同。（2）在政府数据开放中将有条件开放范围进一步扩大，改造成以诉权为保障的强制披露方式。这种方式并非“主动探求政府开放数据制度中可能的私益内容，并将这些有意义的私益纳入主观公权利的认定范畴，赋予数据用户等以强有力的救济资格和司法保障”，进而从现有法规范中推导出主观公权利。这是因为，政府数据开放的既有规范并未给申请数据开放的主观公权利留出空间。这种诉权既不是基于在政府数据上建立的专门性的数据获取权（即事实上确立的私人享有从政府获取数据的独立权利），也不是源自数据公平利用权，其目的并不是“针对公共机构不当设定排他性授权、规定歧视性条件或不合理的义务负担、不按时履行法定数据开放职责等情形提起申诉或诉讼”。同时这种诉权也不是基于公民公共数据权，亦即“公众享有向行政主体请求开放政府数据资源，以平等获取和使用政府数据的权利”，而是与政府信息公开制度一样建立在知情权的基础上。知情权是一种权利集合，包括权利享有主体对信息的获得、复制、传播、处理加工及司法救济等权能。知情权本身就包含获取权以及公平对待的要求，无须另外再创设其他权利形态。

（四）政府数据开放与政府信息公开都具有无偿性

由于纳税人已经缴纳税赋，其对于政府在履行职责过程中所产生的数据和信息就有权免费使用，故“政府数据开放，必须坚持免费开放原则”。“在保障国家安全、个人隐私和商业机密的前提下，原则上应最大程度地向社会免费开放，供其利用和开发。”对于政府数据，政府不得直接参与市场交易，不宜采用“数据赋权模式”，不必明晰其民法上的权利属性，“规定‘国家所有’或‘政府所有’，反倒有可能进一步刺激公共机构的经营动机与逐利冲动”。而应当采用“行为规制模式”，重点规范政府数据开放活动，实现对开放权力的规范与控制。至于政府数据作为公共产品向社会免费开放之后，行政相对人如何进一步开发利用，生产具有经济价值的数据产品和服务，则属于市场经营行为，超出政府数据开放规范调整范围，应当由市场经济法律规范调整。

有些学者主张确立政府数据的权属，引起在能明确政府或者国家在民法上的数据所有权，特别是处分权、收益权，允许将公共数据像国有资产那样，通过形式上的招投标方式授权给国有企业用于经营目的，进而通过“确权—授权—运营—获利”等方式实现数据财政。这种主张的问题在于，（1）同为公共产品，为何不对具有经济价值的政府信息进行确权和授权运营？政府信息与政府数据一样，都不具有排他性，“公共数据资源可以被多方主体同时掌握和无限复制、共享、使用而不造成消耗……无需通过具有对世性和排他性效力的所有权以保障特定主体对此种资源所生利益的获得”。应当将信息和数据作为公共物品对待，允许任何人自由、平等、免费地使用。（2）数据与自然资源不同，“自然资源具有稀缺性、消耗性和不可再生性，其利用潜能是有限的，而数据资源具有不可消耗性、无限再生性，其利用价值是无限的”。数据与信息一样，都具有可复制性、非竞争性、非排他性、非耗竭性等特征。因此，政府数据不能像土地、矿产等自然资源那样被拍卖，也不能通过授权运营方式变相拍卖。

政府数据开放“本质上是政府在大数据时代提供的一种公共服务，从而将取之于民的数据还之于民”。因此，数据财政的实现是间接的，不能像土地、矿产资源那样通过招投标方式直接供给社会资本方，并收取资源使用费。政府数据是一种资源型公共产品， “与成品化公共产品不同，不是以成品形式直接增进社会大众的总体福利，而是以生产要素形式存在，必须由特定主体对其进行开发利用，完成从要素向成品的转化”。数据财政的实现方式应当是通过向社会免费开放政府数据，促进数据技术产业的迅速发展，从而以税收的方式反馈给财政。

（五）政府数据依申请开放允许收取成本费用

在以下两种情形下，政府可以收取成本费用。（1）对于依申请开放，由于数据体量更大，安全风险更高，原始数据因质量参差不齐而需适当加工、脱敏，依申请开放可能会耗费政府更多的公共资源。（2）为更好地实现数据开放，政府通过采购服务方式，由第三方加工、清洗、脱敏有关数据，由此投入额外的成本。但是，政府只能收取合理成本费用，而不得营利。

第一，这是针对政府数据开放而投入的行政成本，而不是针对开发利用可以获益而收取的费用。政府对于开发利用并没有投入成本，而是申请人获取数据、信息之后，需要自己投入资本进行加工，生产出数据产品和服务并从中获益。如果对开发利用数据信息收取费用，实际上就相当于将数据、信息当作自然资源进行拍卖而收取的资源费。而“资源费的设置，是以资源的稀缺性和不可再生性为前提条件的，它的作用是限制资源的利用和过度开发……对资源费的征收并不是以成本为标准，而是以提高资源的使用效率为标准”。这显然不适用于数据开放。

第二，与对数量较大的依申请公开可以收取信息处理费一样，收取成本费是因为申请数量较大、受益人数较少、占用了较多的公共资源。由于开放的数据对社会公众不是普惠的，能够从中获益的市场主体有限，也就是存在特定受益人，“政府开放的数据就变成了一种准公共产品（俱乐部产品）”，应遵循“受益者负担”原则。这种基于行政成本核算的收费，“不是为了盈利，也不是为了增加政府财政收入，而是对特定支出的行政成本的一种补偿方式是为了实现受益者与未受益者之间的公平”，是为了实现公平对待和公共负担平等，并可以通过经济手段抑制申请人滥用申请权。行政收费绝不是为了解决政府数据开放或者信息公开的内在动力不足的问题，政府数据开放的内在动力应当来自透明政府建设的内部驱动和外部监督。在费用核算上，政府数据依申请开放也可以与政府信息公开一样，考虑收费减免或者梯次收费。

三、政府数据依申请开放的制度优势

与政府数据有条件开放和授权运营相比，政府数据依申请开放更具比较优势，有助于克服现有两种开放方式的局限与不足，在制度设计上更为可取。

（一）依申请开放优于有条件开放

政府数据有条件开放（受限开放）一般适用于涉及隐私、安全或者商业敏感数据。它不是建立在公民主观公权利的基础上，其主要目的不是满足行政相对人的知情权，而是实现数据经济价值的方式，属于政府对社会公众的普遍抽象义务。因此，政府数据有条件开放虽然也采取申请方式，但是本质上仍然属于主动开放。

主动开放意味着由政府主导。但是，政府主导的数据开放不仅缺乏外部监督的压力，也难以充分满足市场需求。对此，正如有学者所言：“我们可以相当确定，许多机构在美国数据政府网站上发布的大量数据，无人问津、无人知晓或无人使用”。究其原因：（1）政府善于管理，对市场需求的嗅觉与敏锐程度却远不如市场主体。而且，“高价值数据”又缺乏明确的标准，“缺乏合理或明确的发布优先级可能会挫败并阻碍开放数据的采用”。由政府决定开放数据的范围，难以真正满足市场的需求。就如同依申请公开比主动公开更能量体裁衣式地满足相对人的预期一样，依申请开放更能满足相对人的个性化需求。（2）主动开放就是将数据开放交由政府裁量。“因为政治惰性、不断变化的制度治理安排，或相互竞争的政策优先事项，均是影响开放数据倡议持续实施的相关因素。”即便市场主体可以提出建议，也仅是政府决策的参考而不一定获得政府采纳。要求政府对作出的不开放决定说明理由，因缺乏外部强有力的审查机制，也可能流于形式，对政府不具有刚性约束力。无法强制披露可能会给寻求获取重要信息的行政相对人造成制度障碍，并加剧政府开放数据的惰性与恣意。（3）针对市场主体提出的数据开放请求，政府不仅缺乏主动开放的内在动力，还要考虑开放之后可能存在不确定的潜在风险，以及对数据进行汇集、清洗、加工等活动而产生的巨大成本，甚至出现“权力寻租”现象。

（二）依申请开放可避免授权运营面临的质疑

授权运营的基本逻辑是：（1）数据作为生产要素，政府应当优先开放具有高经济价值的数据。但是，由于政府所开放的数据大多不具有可用性，没有以可访问格式、可供社会不受限制利用的方式提供关键数据集，数据集存在高缺失、碎片化、低容量、不更新、未使用开放许可、不可机读等问题，因而必须进行整理、加工。“政府需对开放数据进行标准化分类、质量控制、生命周期管理并提供稳定而安全的开放平台，会涉及存储、计算、安全、运维等一系列专项工作，是一项投资巨大的系统工程，与政府的财政能力密切相关。”而地方政府预算内资金难以支撑开放数据的整理。（2）政府数据开放可能具有较大的不确定性的安全风险，并成为政府数据开放的重大关切，从而影响开放范围与程度。“从政府控制的安全域进入社会各组织控制域必须有中转安全空间且需要专门的组织运营。”因此，需要授权第三方运营，采用招投标方式，由中标企业承担运营需求发现、数据提供、使用控制、风险管控等业务。

如果严格按照国家发展改革委、国家数据局《公共数据资源授权运营实施规范（试行）》的规定执行，运营机构仅收取成本费用，不以盈利为目的，不得直接或间接参与政府数据产品和服务再开发。那么，授权运营可视为行政委托或者政府采购，是利用企业的数字技术能力协助政府处理数据的工具与手段。运营机构与政府之间的关系仍然属于内部行政关系。政府数据仍属于公共产品，数据开放的公益性未变。就外部行政关系而言，所有数据利用主体都可以公平、平等、不受歧视地获得开放的数据。但是，通过这种方式根本无法真正盈利，更不可能实现数据财政目的。因此，实践中被授权运营企业获得公共数据的加工使用权之后，可以对公共数据资源进行开发利用，形成数据产品和服务供给市场，被授权运营企业就对数据产品和服务享有收益权。“经过产品化整理开放后，数据具有了价值，就不应视为任何人可自由使用的公共资源。”中标企业可以按照市场交易规则，将这些数据产品和服务与其他市场主体交易，从中获取收益，并与政府一起分配收益，或者直接将国企获得的收益作为事实上的政府财政收入供政府支配使用，从而实现数据财政的目标。

授权运营虽然形式上采取招投标方式，所有企业都具有平等竞争机会，但是招投标的结果事实上变成仅有中标企业有权对接政府，对政府数据进行加工、建模与应用，并向市场提供增值服务，形成了对政府数据开发市场的行政垄断，排除了其他企业参与市场竞争。这本质上就是特许经营，而特许应当适用于“在社会经济活动中依靠自由竞争无法实现社会利益的领域”，而数据具有可复用性、非排他性、非消耗性，完全允许竞争性使用，采用特许经营方式的正当性明显不足。

其实，与其依赖授权运营，不如直接采用依申请开放，更能实现政府数据开放的制度目标。原因有三：（1）政府数据是政府履行职责过程中附随产生的，不是为了满足开放要求，数据形式、格式、标准、质量等或许不太能满足直接开发利用需求。但是，原始数据可用性较差，不足以成为只能授权运营而不能依申请开放的充分理由。政府可以加强数据质量管理，统一数据收集、存储、加工、传输、处理等标准要求，提高数据的完整性、准确性、可用性。这不仅可以实现共享，还可以满足开放需求。更重要的是，既然授权企业可以解决原始数据的可用性问题，其他数据技术公司也同样拥有处理能力。（2）数据开放随之而来的是安全风险，既然可以在授权运营的情境下，通过与中标企业签订数据使用与安全协议，实现原始数据不出域、数据可用不可见、数据可控可计量，那么在依申请开放的情境下，这种风险也完全可以通过与申请人签订行政协议的方式来加以控制。（3）特许企业（国企）对市场需求的敏感程度并不一定高于其他市场主体，而且对政府的依附程度较高，尽管政府也可以事先广泛征求市场主体意见，但对于开放数据的范围、种类、场景，若主导权仍由政府掌握，则很难实质上满足市场主体的开发利用需求。

四、政府数据依申请开放的条件

政府数据依申请开放，不仅要满足与政府信息依申请公开一样的条件，还要满足其他一些与依申请公开不完全相同的条件。究其原因，政府信息公开与政府数据开放有着内在的延续性和关联性，但是政府数据开放源自数据技术，必须考虑下列因素：（1）数据的质量、可机读性，以及能否持续供给；（2）涉及隐私、安全或者商业敏感数据的风险是否可控；（3）申请人是否具有相应的数据处理和利用能力，开放的数据是否契合申请人的开发用途；（4）政府开放数据的成本远大于信息公开，不能不考虑成本与效益的关系。所有这些都可能对政府的开放和相对人的申请产生内在限制，不仅构成对相对人申请开放的审查条件，也决定了政府可以开放的领域、事项与程度。

（一）数据必须适合开放及加工

为了能够确保依申请开放，政府应当做好基础性工作。（1）政府应当明确规定各部门收集、上传数据的格式、标准、内容，保证汇集的必须是结构性数据，具有高颗粒度且可以机读。如果是非结构性、低颗粒度、不可机读的数据，即便提供给数据利用主体也无法使用，那么就不适合开放。（2）政府应当建立数据的汇集制度。如果数据杂乱无章地散落在不同行政机关或者行政机关的不同部门，没有实现物理汇集或者逻辑汇集，也不适合开放。（3）应当要求政府各部门、数据局建立数据清单，对数据进行分类，分门别类建立数据群，具有完整性且能够不断适时更新，并提供清晰的描述、说明和索引，以便行政相对人能够根据各自需求快速找到有关数据。

针对申请人描述的市场应用的具体场景，并不是所有政府数据都必须经过加工。“从原始数据到可以进一步利用的数据，常常需要经过加工处理。但是，随着数据处理技术的快速发展，之前需要付出巨大成本进行前期加工才能进一步利用的数据，在新的数据分析技术应用的情况下，可以跳过传统的前期加工环节直接进行分析、训练或者其他形式的利用。因此，加工并非使用的前提，没有加工也不意味着不能对数据进行利用。”但是，如果申请开放的政府数据仍然需要行政机关进行清洗、标注、去重、补齐，“整理成为标准一致的可关联、可集成、可互操作的数据（即可重用数据）……使数据可用、好用，成为不同主体重用数据（即可流通数据）”，那么政府就可以进行适度加工。这不是为了满足申请人的特定需求，而是为了实现政府数据的可用性。政府加工义务只是初步的、最低限度的。数据能否开放，主要取决于申请人对已经初步加工的政府数据是否具备开发利用能力。如果能够预判，即便经过初步加工申请人也没有相应利用能力，政府也无须进行初步加工。

由于上述适当加工需要额外投入行政成本，政府可以向申请人收取成本费用。如果公共资源有限，面对多个申请人要求不同场景的数据开放，哪一个（类）要优先加工开放，政府应当进行成本与效益核算，并根据有关政策排列出满足开放的次序。但是，如果加工成本明显过高，又不允许申请人进入区域内自行加工，就不具有开放的可能性。

（二）申请人具有描绘运用场景及数据处理的能力

由于开放的数据体量大，且需要持续适时更新，甚至适度加工，这意味着政府数据依申请开放的成本要远远高于政府信息的依申请公开，申请人要占用更多的公共资源，因此必须考虑成本与效益，要求申请人必须阐明其申请的正当性、合理性。这与依申请公开无须解释申请的理由、正当性或者用途形成鲜明对比。为了证明开放申请具有合理性，申请人在提出申请时应当描述数据运用的具体场景，并证明其具备相应的数据处理能力并配备相关软件工具。这既可以充分激发数据利用主体对数据利用价值的敏锐判断力，实现精准开放、按需开放，也可以提高政府审查效率，节约开放成本。只要市场主体能够初步描绘市场应用场景，并具有相应技术开发能力，政府就应当盘点已有汇集的数据群，审查其是否适合开放，并且评估能否保证全面、完整、持续提供。

（三）安全审查义务

在现代信息和数据技术条件下，“开放后的数据会被如何利用，将产生何种风险都难以预测和估量”，会对国家安全、商业秘密、个人信息保护、知识产权保护等带来前所未有的风险。这些风险在政府信息公开情境下也存在。但是，政府数据开放是对政府控制的数据集进行开放，数据价值的发挥依赖于对海量数据的分析处理。而政府信息公开“既可能是对单一数据化的信息进行公开，也有可能是对数据集进行公开，但即使是对数据集的公开也与政府数据开放有量的差异”。由于政府数据开放具有数量大、成规模、完整性强、持续更新等特征，随着数据技术迅猛发展，会进一步放大上述安全风险。这些风险不仅源于敏感信息有可能在合法的数据利用活动中经由数据推理而被破解，还来自网络攻击方式的持续演化，以及对开源代码的依赖。

因此，（1）不同类型的政府数据、不同风险级别的数据集应当设置与其风险水平相适应的公开方式和数据访问机制。应当广泛使用去标识化技术，按照“原始数据不出域、数据可用不可见”的要求开放，并通过信用监管、数据使用协议加强对数据利用者的监管。（2）“建立数据处理活动记录留存制度，既服务于数据安全风险监控与问责，也致力于在数据处理者对外传输和共享数据之后，及时跟踪和明确这些数据的传输路径和实际持有人。”（3）根据数据形成特点，进一步要求“应予开放的政府数据不能与知识产权、合同承诺或其他法律规定等相冲突”。（4）由于现代信息和数据技术的发展与成熟，对于一些涉及隐私、商业敏感的数据，完全可以在技术人员的管控下，通过编写软件、隐私计算等方式直接自动排除或者进行脱敏、脱密，并能够确保数据技术无法恢复原始数据，没有再识别和去匿名化风险。这类数据可以绕开传统上征求第三人意见、利益权衡等环节直接开放。除此之外，其他涉及隐私、商业敏感数据的开放，还须征得第三人的同意。

保证政府数据开放的安全可控路径有两种：（1）由政府对安全风险进行审查评估。“根据政府数据开放的行为阶段，安全保障机制大致可分为两类：一是政府数据开放前的安全审查与风险评估，二是政府数据开放后的安全审查、风险评估、监测预警、应急处置等。”（2）授权给具有数据技术能力、安全可信的第三方进行审查评估。

五、结语

政府数据开放是在数字技术的加持下对透明政府建设的进一步深化，其底层逻辑与政府信息公开并无本质不同，只是为了与法治政府、数字政府的建设进程协同并进，在现阶段采取渐次开放策略，从而形成由政府信息公开与政府数据开放并行的双层架构，共同促进透明政府建设。当下政府数据无论采取无条件开放、有条件开放还是授权运营，本质上都属于主动开放。不仅难以真正满足市场主体的开发利用需求，而且授权运营还可能形成事实上的行政垄断，不符合市场经济充分竞争的要求。因此，数据开放不应仅停留在由政府单方裁量和主导的公开模式上，还须引入行政相对人的参与，确立依申请开放机制，赋予行政相对人法定的申请权利，并对政府不予开放的决定提供行政救济途径。为政府数据开放引入外部监督与权力约束，不仅能够强化政府的说明理由义务，促使其更加审慎地对待数据开放，而且能够更好地规范行政裁量权，进一步提高政府数据开放和利用的效益。