摘要：董事责任限免机制是避免董事责任过度强化以致产生“寒蝉效应”、实现董事行为约束与激励合理平衡的制度安排。我国《公司法》采取单一的事前调整方式限制董事责任成立，难以实质减轻董事责任负担，抑制了董事开展创新性经营活动的动力，增加了公司代理成本，不利于实现弘扬企业家精神的立法目的。参酌域外立法经验并结合我国公司治理实践，综合考虑法律规定与公司自治规范限制或豁免董事的民事赔偿责任，是实现规范董事履职行为与弘扬企业家精神双重目标的应然选择。对此，有必要在《公司法》层面进一步健全和完善董事责任限免机制，确立商业判断规则的规范依据，授权公司章程设置董事免责条款，划定董事赔偿责任的数额上限，设置公司对董事的赔偿或垫付规则，扩大董事责任保险的可得性，从而激励董事忠实、勤勉地履行职务，实现公司的最佳利益。
关键词：企业家精神；公司法；董事责任保险；商业判断规则；赔偿责任
一、引言
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对董事施加信义义务以规范董事的履职行为，保护公司、股东以及债权人等利益相关者的合法权益，而民事责任制度是督促董事履 行忠实义务和注意义务的重要制度保障。但是，片面强调董事责任机制的强化 适用可能产生代理成本增加、威慑过度等负面后果，挫伤董事勤勉履职的积极性，最终不利于维护公司和股东利益。由于企业家通常担任公司董事职务或者履行事实上的董事职能，《公司法》对于董事责任机制的全面强化，同样对民营经济领域的企业家形成有力的行为约束。2023年底修订通过的《公司法》第1条新增“弘扬企业家精神”的内容，如何妥善处理董事行为约束机制和激励机制之间的关系，是《公司法》实施过程中亟须解决的重要课题。
公司经营的成败关键取决于企业家，弘扬企业家精神对于完善中国特色现代企业制度、加快建设世界一流企业至关重要。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，要弘扬企业家精神，实施年轻一代民营企业家健康成长促进计划。培育和弘扬企业家精神，既要建立和完善有助于激发企业家创造活力和创新潜能的体制机制，又要建立规范化的公司治理结构和管理制度，引导企业家依法合规开展生产经营活动。为避免董事责任过度强化进而产生“寒蝉效应”，我国有必要基于《公司法》建立限制或豁免董事赔偿责任的制度机制，在规范董事履职行为的同时，激励董事积极主动地勤勉履职以实现公 司的最佳利益。
二、董事责任全面强化的制度效应
《公司法》全面强化董事责任机制以督促其忠实勤勉履职，同时若过度强化也会导致公司代理成本增加、威慑过度等消极后果，亟须建立与之相匹配的董事责任限免机制，以期将董事责任限定于合理范围，确保其责任与过错程度相一致。
（一）董事责任机制的立法强化
根据董事不当履职行为损害的对象不同，《公司法》分别设置了董事对公司、股东以及债权人承担责任的规范依据，从而全面建构起董事赔偿责任的制度体系。主要包括以下三个方面的机制安排：第一，董事损害公司利益时的赔偿责任。《公司法》第188条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董事必须按照忠实、勤勉的信义义务标准执行职务，但由于《公司法》对董事忠实义务和注意义务予以概括规定，其固有的高度抽象性可能有碍于实践适用，故而法律对若干典型的违信行为予以具象化规定。董事对公司承担赔偿责任的规定包括以下几项：①利用关联关系损害公司利益（第22条）；②未及时核查、催缴股东出资（第51条）；③对股东抽逃出资负有责任（第53条）；④参与董事会的违法决议（第125条第2款）；⑤对公司违法提供财务资助负有责任（第163条）；⑥违法执行职务给公司造成损失（第188条）；⑦对公司违法分配利润负有责任（第211条）；⑧对违法减资给公司造成的损失负有责任（第226条）；⑨作为清算义务人的董事未及时履行清算义务或怠于履行清算职责（第232条第3款、第238条第2款）。在《公司法》列举的董事诸多不当履职行为中，实施利益冲突行为主要适用归入责任予以调整，损害赔偿责任与归入责任能否并用，理论和实践中存在不同见解。董事未能勤勉尽责导致公司利益遭受损害的，则应当承担相应的损害赔偿责任。
第二，董事损害股东利益时的赔偿责任。《公司法》第190条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”董事不当履职行为直接损害股东利益时，方能直接由股东主张损害赔偿；而在董事直接损害公司利益进而导致股东利益间接受损时，主张损害赔偿的权利只能由公司行使，股东个人无权直接向董事主张损害赔偿，以免公司和股东同时进行索赔从而产生双重赔偿问题。只有在公司拒绝采取自我纠正措施时，股东才能出于维护公司利益的目的提起派生诉讼，维护公司的合法权益。现行法上董事直接对股东承担赔偿责任的情形，主要是《证券法》第84条第2款和第85条：前者规定董事不履行公开作出的承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任；后者规定董事对发行人作出的虚假陈述存在过错的，应当对投资者承担连带赔偿责任。董事对股东直接承担赔偿责任的归责事由，并非违反信义义务：前者属于违反单方允诺而承担的违约损害赔偿责任，后者属于侵害股东信赖利益而产生的侵权损害赔偿责任。
第三，董事损害债权人利益时的赔偿责任。《公司法》第191条确立了董事对第三人责任的一般性条款，规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”。该条规定的“他人”是指公司债权人，而不包括股东以及职工等利益相关者。董事对第三人责任的实质内涵是，董事因故意或者重大过失对公司利益造成损害，进而间接损害债权人的债权利益时，应当对债权人承担赔偿责任。至于董事对第三人承担责任的形式，理论上存在连带责任、不真正连带责任、补充责任等解读方式。考虑到董事对第三人责任条款系为确保债权充分受偿，在公司尚未丧失偿债能力之时，很难说公司债权人的债权不能获得清偿。因此，债权人应当先行向公司主张清偿债务，只有在公司事实上陷入资不抵债的状态时，才能直接请求存在过错的董事在公司不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。
（二）实然法上董事责任限免机制的有限性
《公司法》规范主要通过限制董事赔偿责任的主观构成要件排除董事赔偿责任的成立，司法实践中还采用商业判断规则作为董事履职行为是否合法的判断标准。上述机制主要关注董事责任成立的事前限制，对于董事责任成立后的赔偿数额限免问题，则未予以足够重视。囿于多方面原因，现有机制在把好董事责任“准入关”上存在不足，体现在：
第一，董事责任构成的主观要件存在不确定性。《公司法》第188条作为董事对公司承担赔偿责任的一般性条款，并未明确将主观过错作为董事赔偿责任的主观要件。有观点认为，我国《公司法》并未像美国及其各州公司法那样，对于董事履行注意义务的主观要件作出明确规定，能否通过举证证明主观善意或者无过失主张免责存在不确定性。也有观点认为，该条虽未明确规定董事赔偿责任的主观要件，但对于董事不当履职的事实认定内含过错的要求。在判断董事是否具有过错时，应当考虑董事的身份和职责差异采取区别化的认定标准。目前，对于董事责任成立须以存在主观过错为要件的相关规定，散见于公司法和证券法的特别规范，例如《证券法》第85条与《公司法》第 191 条均规定，董事可以举证证明自己不存在过错作为免于承担责任的法定事由。而司法实践上倾向于主张，董事损害公司利益的行为构成侵权责任，须以董事在执行公司职务等专业性行为中存在主观过错为要件。
第二，异议免罚机制在实践中难以获得适用。《公司法》第125条第2款规定的异议免罚机制以免责方式奖励对错误决议提出异议的董事，但董事碍于情面等因素，并不愿意在会议表决时提出异议，以免受到其他董事的排挤，董事异议的免责机制很难具有现实可行性。实践中，董事只要签名同意通过董事会决议，就需要对由此给公司造成的损害承担责任，除非董事对决议事项表示异议并记载于会议记录或相关决议，上市公司独立董事还需及时披露或向证监会报告，才能构成免责事由。如果独立董事仅投弃权票而未对具体事项发表明确意见，仍不能对此免责。
第三，商业判断规则并未获得法律明确认可。《公司法》在对董事注意义务进行界定时并未引入商业判断规则，难以从文义解释的角度得出董事仅在因故意或重大过失给公司造成损失时承担赔偿责任。对董事施加注意义务的初衷是通过规范其行为过程以保证行为结果对公司和股东有利，而在争议发生后难免存在以事后结果评判行为过程的逻辑倾向，过于严格的事后审查标准将会打击董事开拓业务的积极性，损害公司利益。现行立法未对商业判断规则作出明文规定的原因在于，商业判断规则的适用需要准确界定合理相信、公司最佳利益、善意等不确定的概念，容易造成司法适用标准不一。在公司法规范层面系统建立商业判断规则，缓解或者打消董事推行高风险高收益型投资策略的顾虑，对于公司利益和股东利益的整体增进有所助益。民事责任机制应当在不破坏董事会管理职能的基础上，纠正董事的不当履职行为。
（三）董事责任过度强化的消极影响
董事赔偿责任必须与其过错程度相适应，采取施加民事责任的单一方式尽管能够填补公司所受损害，却也产生公司代理成本增加、抑制董事勤勉履职积极性等消极影响。
第一，董事责任过度强化将产生“寒蝉效应”。要求董事承担赔偿责任并非总是出于赔偿损失的目的，威慑不法亦是董事赔偿责任的重要功能。对不当履职的董事施加民事责任能够使其有所忌惮，从而促使其积极主动地切实担当起管理者和监督者的职责。民事责任机制将法律责任风险与监督违法行为的积极义务相结合，通过对疏忽怠责的董事施加民事责任，以降低执法成本和违法行为的发生频率。董事责任机制的全面强化拔高了董事忠实勤勉履职的标准，而董事的履职保障并未得到相应增强，致使董事过度暴露于责任风险之下，理性董事可能更倾向于采取责任规避策略或者消极不作为，而不是通过勤勉履职以增进公司和股东的整体利益。因此，董事责任必须限定于合理的适用范围内，确保罚当其责、过责相当，在对不当履职的董事进行精准制裁的同时，避免抑制董事开展创新性、创造性活动的主动性和积极性。
第二，董事责任过度强化将增加公司代理成本。公司契约理论将公司视为股东（委托人）和董事（代理人）之间的私人契约，公司只不过是股东集体拥有的一束资产，股东雇佣董事和高管作为代表管理这些资产，公司法所要解决的核心问题就是通过保持董事和高管忠实于股东利益以降低由此产生的代理成本。委托代理理论将公司管理者与股东之间的利益冲突概念化为代理成本，即管理者追求个人利益的自然动机所造成的经济损失，特别是当这些利益与公司价值最大化的目标冲突之时。代理成本等于委托人的监督支出、代理人的担保支出和剩余损失之和。执行行为规则的成本是影响代理成本的重要因素，投资者追究管理者责任也会产生代理成本。因而，通过强化适用董事责任机制这种单一方式，并不能有效控制代理成本，只有综合考量控制代理成本的不同方式，才能在公司参与者之间进行有效的权利分配。
第三，董事责任过度强化不利于实现弘扬企业家精神的立法目的。2023年修订的《公司法》于第1条开宗明义地将“弘扬企业家精神”作为立法目的加以规定，使其成为贯穿公司法规范体系始终的一项指导性原则。企业家兼具所有者与管理者的双重身份，弘扬企业家精神客观上要求在法律层面建立相应的容错机制，避免对企业家的创新性和探索性行为施加过重的责任约束。片面强化董事责任的立法取向会对企业家的创造性活动形成制约，在适用董事义务与责任条款时应当避免对企业家的经营管理活动施加过度限制，允许董事基于理性的商业判断进行合理试错并建立相应的容错机制。董事承担的责任强度应当与其权力大小、过错程度相匹配，《公司法》应当落实差异化精准问责理念，进一步厘清董事行为标准和责任机制，在弘扬企业家精神与规范管理者行为之间取得适当平衡。
三、董事责任限免适用的应然方案
公司法规范应着力完善董事责任限免的事后方案，对于董事责任成立后的赔偿数额进行合理减免，并扩张公司章程的自治范围，授权公司章程自行设定限免董事赔偿责任的条款，实现董事权责配置的合理平衡。
（一）董事责任限免适用的多元路径
作为我国公司法的重要借鉴对象，美国公司法对于董事责任限免设置了完整的规范体系。美国公司法建立多元化董事责任限免机制的动因在于，董事责任过重且董事责任保险价格昂贵，导致外部人员担任公司董事的意愿大为降低，故而各州普遍采用了替代性机制对董事责任予以限制或豁免。
第一，确立商业判断规则作为降低董事行为标准的法定机制。董事会的商业判断本质上优于事后进行司法审查的法官判断，商业判断规则拒绝法院对董事会的决定进行司法审查。董事出于善意并合理相信符合公司最佳利益的商业决策未必会取得成功，这属于商业经营活动的固有风险，对公司进行投资的股东理应对此具有心理预期并接受这种投资风险。董事在法律赋予的权限范围内，基于合理注意、忠实、善意所作出的商业决策，即便对公司造成损害，也无需为其决定承担赔偿责任。《美国示范商业公司法》§8.30（a）规定，董事会成员在履行董事义务时应当善意地以其合理认为符合公司最佳利益的方式行使职权。《公司治理准则：分析与建议》§4.01（c）规定，在符合下列条件时，可以认为善意地作出商业判断的董事履行了法定的信义义务：①与作出的商业判断事项不存在利害关系；②被告知与商业判断事项有关的信息，足以使其合理相信在当时情况下是适当的；③理性地认为商业判断符合公司的最佳利益。
第二，授权公司章程设置免责条款。现代公众公司通过吸纳外部董事组成董事会，发挥监督公司日常管理、规范公司内部治理的作用。但20世纪80年代出现的一些情形抑制了外部人士加入公司董事会的意愿：①董事责任保险的可得性不足，承保范围收缩；②法院对于违反信义义务的董事施加个人责任的意愿越来越强；③针对董事不当履职行为提起的诉讼日渐增多。为了应对合格、公正的董事日益稀缺的状况，特拉华州允许股东在公司章程中设置限制董事责任的条款。由于美国公司法存在州际竞争，允许公司限制董事责任成立也能避免公司外迁。《特拉华州普通公司法》§102（b）（7）允许股东大幅减少董事个人财富受到威胁的情形。根据该条规定，公司章程可以设置取消或限制董事和高管因违反注意义务而对公司或其股东造成损失的个人责任，但该规定不得免除董事实施利益冲突行为的责任。该条实际上消除了对于无利害关系董事施加个人责任的制裁威胁，除非董事实施利益冲突行为违反了忠实义务，特拉华州公司的董事很少因违反注意义务而被追究责任。§102（b）（7）只是一项授权规定，允许公司章程排除特定类型的行为，但并未取消董事在决策过程和履行监督职责时承担的注意义务。而且，§102（b）（7）仅授权对董事以董事身份行事时产生的金钱责任予以限制或豁免，并未限制董事以其他身份采取行动时所需承担的责任。《美国示范商业公司法》§2.02（b）（4）作出了类似规定：公司章程可以规定消除或限制董事对公司或股东所造成的金钱损害承担责任的条款，但下列责任除外：①董事所获得的不属于该董事的经济利益；②故意对公司或股东造成损害；③董事非法分配利润；④故意违反刑法。如今，美国所有州均已采用这一规则，大多数公众公司都已修改章程且纳入了这些条款。
第三，设置董事责任的数额上限。传统的侵权损害赔偿规则要求侵权人对其造成的全部损害承担赔偿责任，而认为股东应当有权自由制定公司规则的观点，可以合法消除董事所有的潜在责任。《公司治理准则：分析与建议》§7.19采取了介于这两个极端之间的做法：董事违反注意义务的行为标准且低于法律规定的过错程度时，其损害赔偿数额可以相应减少，但不得低于该人士从公司获得的个人年度薪酬。根据该条规则，董事只要没有违反公平交易义务、获得不当利益，那么公司章程就可以将董事违反该义务所承担的损害赔偿数额降低到其从公司获得的年度薪酬。该条款在向公司披露后由无利害关系的股东投票通过，即可生效。再如，《弗吉尼亚股份公司法》§13.1-692.1.规定了董事责任的限制和例外：在出于维护公司和股东权利而提起的任何诉讼中，董事因单一交易、事件或行为过程所承担的损害赔偿数额不得超过以下两者中较小者：①公司章程中规定或者经过股东批准在公司细则中规定的数额，作为对董事金钱责任的限制或免除；②100000美元或该董事在该行为或不作为被施加责任之前的12个月内从公司收到的现金报酬金额，两者中以较高者为准。不过，如果董事故意从事不当行为或者明知行为违法，那么董事责任不受前述限制。
第四，设置公司赔偿或垫付规则。董事向股东承担赔偿责任后，公司可以向董事赔偿或垫付相应款项，或者由公司直接垫付董事应向股东赔付的款项，从而在事实上减轻或免除董事的赔偿责任。《特拉华州普通公司法》§145规定，如果董事善意行事，合理地认为其行为符合或不违反公司的最佳利益，并且没有合理理由相信董事行为是非法的，那么公司有权对董事实际且合理发生的与该诉讼有关的费用（包括律师费）、判决、罚款与和解支付的金额进行赔偿。如果董事被认为对公司负有责任，则只有经法院批准，该董事才能得到赔偿。《纽约商业公司法》§722规定，公司可以为任何因参与诉讼而受到损害或受到威胁的人提供赔偿，如果该董事在其职位上为公司服务，则公司可以赔偿其因诉讼而产生的判决、罚款、和解费用以及合理的费用，包括实际和必要的律师费，前提是该董事在善意的情况下，为其认为符 合公司利益的目的而行事。但是，公司的补偿不得用于：①已提出但尚未解决的诉讼或正在 进行的诉讼；②任何已判定该人员对公司负有责任的索赔、事项或问题，除非法院基于申请裁定该人员有权获得部分和解金额和费用的合理补偿。如今，美国所有州均通过法定条款在某种程度上授予董事获得公司赔偿的权利。
第五，建立健全董事责任保险制度。公司可以为其赔偿费用以及为公司服务的董事和高管所产生的任何责任投保责任保险（“D&O”insurance），责任保险会赔偿公司为补偿董事和高管所付出的费用。公司只能为董事和高管投保责任险，而不能为公司内部其他人员投保。责任保险在扣除免赔额后，承保公司和董事个人责任的全部费用，从而保护公司以及董事和高管的个人资产。保险公司根据对公司责任风险的评估结果确定保费数额，从而激励公司将风险降到最低。而且，保险公司可以介入公司诉讼的辩护与和解，确保只支付有价值的索赔。不论法律是否作出规定，公众公司的章程通常明确授权公司购买责任保险以涵盖董事和高管的责任。不过，责任保险普遍存在的问题是可能引发董事的道德风险，即因为责任保险对于董事责任的兜底作用，董事可能怠于履行义务从而放任被保险损 失的发生。因此，责任保险的保险范围不包括偿还公司对董事所作罚款或偿还非法所得款项。
（二）实然法上董事责任限免机制有待改进之处
我国《公司法》的规范设计应当以“弘扬企业家精神”为价值导向，设置董事履职的行为标准，建立相应的容错机制，激励董事积极开展创新性和创造性的经营活动。目前，我国《公司法》规范中的董事责任限免机制并未形成系统、严密的规范体系， 公司章程也无权对董事责任限免作出不同于《公司法》的规定。而且，《公司法》规范聚焦事前调整，通过限制董事责任成立来减免董事责任，对于董事责任成立后的赔偿范围未予明确限制，呈现出“重事前调整，轻事后调整”的特点。
第一，公司章程设置董事免责条款的无效性。《公司法》仅规定董事执行职务时损害公司、股东或者第三人利益时需要依法承担赔偿责任，并未授权公司章程设置董事免责条款。在欠缺法律明文授权的情况下，公司即便通过章程降低董事注意义务的履行标准或者豁免董事的过错责任，仍会因违反法律的强制性规定而归于无效。从董事违反注意义务的责任条款性质来看，公司章程无权限制或豁免董事责任。《公司法》第180条第2款对于注意义务内涵和标准的规定，加上第188条关于董事对公司赔偿责任的规定，共同构成董事违反注意义务的赔偿责任依据。对于前述规范的性质界定，直接决定了公司章程设置董事免责条款是否有效。根据《民法典》第153条第1款规定，董事违反注意义务的赔偿责任应界定为效力性强制性规定，无论是减免董事承担赔偿责任的范围还是豁免董事责任，均需以法律的明确授权作为依据。在欠缺立法授权时经由公司章程设定董事免责条款，会因违反法律的强制性规定而归于无效。
第二，未设定董事赔偿责任的上限与公司赔偿或垫付规则。原则上，董事对于不当履职给公司造成的损失应进行全额赔偿，立法并未设置董事赔偿责任的上限。这反映出我国《公司法》更侧重于关注董事赔偿责任成立与否的定性问题，对于董事赔偿责任成立后应在多大范围内承担责任的定量问题，并未予以足够关注。除非公司遭受的损害是由董事与其他侵权行为人共同实施不法行为所致，否则董事行为一旦被认定为违反注意义务，即须对公司遭受的全部损失承担损害赔偿责任，该等责任数额可能远超董事担任其职位所能获得的利益。对于董事故意实施的侵害公司利益行为，要求按照公司实际受损数额承担相应比例的赔偿责任， 确实与其过错程度相当。但是，责任份额与过错程度相当仍可能导致董事的实际赔偿数额超出合理限度，出现过责失当、威慑过度的消极后果。例如，在KMYY虚假陈述案中，法院判定作为实际控制人的内部董事需要对投资者的全部损失承担连带赔偿责任，独立董事则区分过错程度分别在10%与5%的比例范围内承担连带赔偿责任。相较于以往做法，独立董事的责任比例仍属合理，但因特别代表人诉讼制度的适用，导致投服中心代表的原告人数达到5万余人，赔偿金总额高达24.59亿元，引发独立董事群体的集体性恐慌和“独董辞职潮”的出现。此时，将董事的赔偿责任限制在与其为公司服务所获得的经济利益不相称的数额之内，就显得尤为必要。
第三，责任保险制度的实际作用有限。我国首例董事责任保险产品于2002年由平安保险与美国丘博保险集团合作推出。据不完全统计，截至2024年6月末，已有包括人保财险、平安产险、太保产险在内的10多家保险公司开展了董事责任保险业务。2024年上半年公告购买董责险的上市公司合计393家，较2023年同期增长27.59%13。根据《公司法》第193条规定，“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”。《上市公司治理准则》（证监会公告〔2018〕29号）第24条规定，董事违反法律法规和公司章程规定而导致的责任，不属于董事责任险的保险范围。然而，董事对公司和股东承担责任的要件通常是主观上存在故意或者重大过失，客观上存在违反法律法规和公司章程的不法行为，否则董事责任难以成立。《上市公司治理准则》第24条将“董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任”作为董事责任保险的除外适用情形，事实上架空了董事责任保险制度对于董事责任的减免作用，致使利用责任保险制度平衡董事注意义务的功能丧失，在未来立法中应当 排除这一限制。
四、董事责任限免机制的完善路径
董事违反注意义务的责任限免并不属于公司章程自治范畴，董事责任成立后亦不存在减免赔偿数额的法律依据。针对现行公司法规范的不足，扩张公司章程自治范围，在事前调整机制之外增设减免董事赔偿数额的事后调整机制，是健全和完善董事责任限免机制的必要举措。
（一）确立商业判断规则的规范依据
《公司法》并未在规范层面确立商业判断规则的一般性条款，但司法实践中部分法院已经采用商业判断规则对董事责任是否成立进行判定。例如，在“张某诉某公司损害公司利益责任纠纷案”中，法院认为判断董事在从事某项商业决策时是否已尽勤勉义务，不能简单地以司法判断代替商业判断，不能以事后的结果来倒推之前的决定是否正确，商业判断规则重在达成决策之过程的合理性，而不是决策的最终后果，决策背景下的应有谨慎，更多应指决策过程中的应有谨慎。再如，在“吕某诉林某、刘某损害公司利益责任纠纷案”中，法院认为考量董事经营管理行为的合理性，可以参照商业判断规则。如果作出商业判断的董事与作出判断的内容没有利害关系，具有正当理由相信在当时情形下掌握的有关信息充分、妥当、可靠，据此作出的商业判断符合公司最佳利益，那么即可认定董事忠实、勤勉地履行了义务。我国作为成文法国家，司法判例无法作为监管实践和司法适用的统一标准，能否适用以及如何适用商业判断规则存在高度不确定性。参酌域外法经验并结合国内司法实践经验，我国《公司法》有必要将商业判断规则予以明文确立，并合理设置商业判断规则的适用标准。
第一，董事应当积极主动作为，善意地履行管理和监督义务。商业判断规则的存在是为了保护和促进董事充分、自由地行使管理权力，在适用时仍要求董事履行忠实义务，不得实施利益冲突行为。因而，该规则仅能豁免董事违反注意义务的民事责任。事实上，只有当董事具有无利害关系的独立性且不处于妨碍公正判断的双重关系中，商业判断规则才能为董事决策提供保护。只要董事作出的决定是善意、无私的，即便最终证明该行为并不明智，董事出于维护公司利益而行使权力的行为也不应受到质疑。除非董事的决定具有欺诈性、恶意串通或者具有谋取私利之目的，法院不应审查董事和高管行使自由裁量权的行为。
第二，董事应当在充分知情的基础上作出决策。商业判断规则本身是一种假设，即董事在作出商业决策时是在知情的基础上本着善意的理念采取行动，确保其行为符合公司的最佳利益。董事的商业决策是否建立在充分知情的基础上，取决于董事在作出商业决策之前是否合理获得了所有重要信息。董事应当积极获取公司业务活动的相关信息，不得以缺乏勤勉履职所必需的知识作为疏忽怠责的借口。若董事缺乏足够的业务经验来履行义务，则应询问专业人士或者拒绝行动。董事不能对公司的不法行为置之不理，更不能以没有发现不法行为的义务而主张免责。
第三，董事在履行义务时须至少达到一般理性人在类似情况下所达到的勤勉程度。商业判断规则禁止对公司董事出于善意采取的行动，以及为合法和正当促进公司目的而进行善意判断的行为进行司法调查。董事不仅要避免欺诈和自我交易，还必须为合法实现公司目的进行诚实判断，遵守应有的谨慎标准。在商业判断规则下，董事责任是基于重大过失的概念，通常只能适用于董事积极作为的场合。如果董事放弃履行其职能、没有作出有意识的决定或者没有采取行动，那么董事就没有发挥任何作用。但是，有意识不采取行动的决定若是有效进行商业判断的结果，仍能获得商业判断规则的保护。商业判断规则能够为董事决策提供广泛保护，立法缺位导致对于董事违反注意义务的民事责任难以进行合理限制，司法实践适用标准的不一致也严重侵蚀注意义务对董事行为的规范作用。在立法层面确立商业判断规则的适用标准，对于发挥注意义务对于董事行为的规范功能，合理减轻董事责任负担具有重要作用。
（二）扩张公司章程自治范围
通过立法明确授权公司章程设置董事免责条款，是确保其有效性的关键所在。《公司法》规定的董事注意义务具有强制性，以免处于信义关系中的受托人即董事滥用权力损害公司和股东利益。因此，通过公司章程限制或豁免董事责任，需要以立法明文授权为前提。
第一，只有初始章程能够设置董事免责条款，修订章程不得设置此类规定。公司章程在性质上属于公司内部的自治规范，对于公司及其内部人员具有法律约束力。根据公司章程的形成机制不同，公司章程可以进一步区分为初始章程和修订章程。以有限责任公司为例，初始章程是公司设立时，由全体股东基于共同意思表示一致而形成的合同，兼具自治规范与合同的双重属性；修订章程是在公司成立后，基于经营发展需要经过全体股东所持表决权的绝对多数同意而对章程进行修订，并不要求全体股东一致同意通过，所以修订章程未必具有合同属性，只能作为公司内部自治规范。全体股东通过初始章程设置董事免责条款，表明公司 和全体股东一致同意降低董事的注意标准，公司和股东无权在董事按照章程规定实施行为后再追究其责任。但若只是通过修订章程的方式设置董事免责条款，可能存在大股东滥用控制 权压制小股东的问题，影响章程设置的董事免责条款的效力。
第二，公司章程只能豁免董事违反注意义务的民事责任，不能免除董事违反忠实义务的民事责任。《公司法》虽然对忠实义务和注意义务的内涵进行明确界定，但现实中对二者进行 区分并非易事。司法实践中对于董事不当行为所违反的具体义务类型，通常不会作出明确区分，而是认定同时违反忠实义务和注意义务。忠实义务禁止董事实施利益冲突行为，性质上为消极不作为义务。注意义务是对董事履行公司管理或监督职责时的主动作为要求，在性质上属于积极作为义务。违反注意义务与忠实义务的主观过错存在区别，其根源是董事控制事态发展的能力不同。公司利益受损可能由不受董事控制的市场力量所致，却仍可能导致董事承担违反注意义务的赔偿责任。董事的机会主义行为则由董事故意实施，其完全有能力控制自己不去实施利益冲突行为。因此，法律只应允许限制或豁免董事疏忽怠责、违反注意义务所产生的民事责任。
第三，公司章程规定的董事免责条款必须设置董事就相关事项向公司披露相关信息的义务。在信义关系中，当事人之间的信息差异往往意味着议价能力不平等，因而法律规定受托 人负有公平对待另一方的义务不可放弃。免除信义义务的难易程度取决于不公平发生的可能性：议价能力越不平等，免除信义义务的难度便越大。只有在议价能力大致相当的情况下，受托人在向委托人充分披露相关信息并征得委托人同意的基础上，才能免除受托人负有的特定义务。《公司法》虽未规定董事对公司的信息报告义务，但基于信义义务的要求，董事对于其他董事会成员尚未知晓的信息应当及时向公司进行报告，确保董事会决议作出前其他董事能够获得充分信息进行理性决策。若董事知悉相关事实后未向公司进行报告，导致其他董事在不知情的基础上作出错误决定，那么该董事不能依据章程免责条款免于承担责任。
（三）设置赔偿数额上限与公司赔偿或垫付条款
董事赔偿责任范围的认定，取决于董事在损害发生过程中的过错程度。KMYY虚假陈述案认定的董事过错责任比例虽然与其过错程度基本相当，但责任数额难谓合理。限制董事赔偿数额的正当性理由包括以下五点：①公平合理，与其过错性质和为公司服务所能获得的经济利益相比，董事的潜在责任明显过重；②此类限制能够减轻董事以过度规避风险之方式行事的压力；③当潜在的处罚不被认为过于严厉时，注意义务可能获得法院更公平、适当地执行；④此类限制有助于降低保险成本，因为保险公司面临的潜在风险得以减少；⑤责任限制也减少了原告律师起诉的经济动机，因为原告的律师费用被限制在赔偿总额的合理比例内。在确定董事赔偿责任的数额时，有必要全面考量以下两项因素、进行综合权衡：一是根据董事对公司或股东遭受损害所具有的过错程度和原因力大小，确定董事承担赔偿责任的比例；二是以董事从公司获取的薪酬为基准，设置董事赔偿责任的数额上限。董事赔偿数额的上限宜被限定于责任认定之前的12个月内从公司获取的现金报酬金额。如果董事故意从事不当行为或者明知行为违法，那么董事的赔偿责任不应设置数额限制。此外，根据公司章程、股东会决议、董事会决议或协议约定，公司可以向董事支付费用补偿或垫付相应款项。如果董事善意行事， 并且合理地认为其行为符合或不违反公司的最佳利益，没有合理的理由相信董事的行为是非法的，那么公司有权对董事实际且合理发生的与该诉讼有关的费用（包括律师费）、判决、罚款与和解支付的金额进行赔偿。不过，如果董事依法应当为其不当履职行为负责，那么公司必须经过法院的批准，才能对该董事进行赔偿。
（四）扩大董事责任保险的可得性
《公司法》虽未限制董事责任保险的保险范围，但是监管部门明确将董事违反法律法规或公司章程而产生的责任排除在外，导致责任保险制度无法对冲董事潜在的履职风险。对此，可以从以下方面对董事责任保险机制进行改造：一是划定董事责任保险的保险范围。董事故意实施的违法行为有必要通过民事责任机制予以阻遏，允许公司对因此产生的责任进行补偿将会违背对董事施加民事责任的政策目的。董事基于重大过失承担责任的情形可以分为两类：①董事并未直接侵害公司利益，而是因未能正确履行监督义务导致公司利益受损。此时，疏忽怠责的董事并非没有过错，但因其没有故意犯错，董事责任在某种意义上是替代性的；②董事实施的不当行为直接损害公司利益，被告董事的错误是不称职，需要对此承担主要责任，并不存在替代性因素。出于防范董事道德风险的考量，对于替代责任可以纳入保险范围，而对于非替代责任则不应纳入保险范围，从而督促董事勤勉履职，维护公司利益。二是提高董事责任保险的保障额度。鉴于持续上升的投资者索赔风险，建议上市公司提高董事责任保险的保障额度，降低董事尤其是履行监督职能的独立董事的任职和履职风险，提高专业人士担任独立董事职务的积极性和勤勉履职的主动性。
五、结语
弘扬企业家精神是充分发挥企业家积极性和主动性、促进经济健康发展的重要举措。董事民事责任兼具损害填补与威慑不法的双重功能，若片面强调其事后救济功效而忽视潜在的过度威慑后果，反而不利于充分维护公司和股东利益。《公司法》宜在规范董事行为与弘扬企业家精神二者之间寻求适当平衡，在确保董事履职行为规范性的基础上，激励董事发挥主观能动性以作出契合公司最佳利益的商业决策。对此，有必要在《公司法》框架下优化立法设计，建立和完善董事责任限免机制，激发企业家干事创业的积极性，确保企业家在守法合规经营的基础上，推动公司持续健康发展。
作者：王琦，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
来源：《南方金融》2025年第11期。
