内容提要：以情断狱是中国传统刑事司法的理想模式，与其相对应的是以状断狱。以情断狱通过舍状探情得以实现。相比于状仅是刑律分则规定犯罪表现的映射，以情断狱中的情则是具体案件中的真实情形。既包括犯罪客体的特殊性及犯罪的客观表现，如行为、后果、犯罪具体情节及犯罪对象等，也包括犯罪主体的身份及犯罪者主观方面的过误心理。实践中以情断狱的进路有三种。一是为具体犯罪中的情找到最适宜的法条，包括适用原以状断狱法条中的不同条款、适用不同的法条及作出无罪判决。二是在法无正条的情况下，遵循罪刑相当的法理，在单独犯罪中依犯罪结果对犯罪人按上下比罪量刑；对共犯按主从比罪量刑；对连坐犯按亲疏比罪量刑。三是在法无正条以及依法理也无法断狱时，依疑案从轻原则处理。传统司法之所以推崇以情断狱，首先是因为司法伦理强调普通司法者应当依法断狱，而以情断狱并不屈法。其次是以情断狱更有利于实现司法公正，更容易达到罪刑相当及同案同判的效果。最后是以情断狱有利于实现仁恕司法。
关键词：以情断狱；精准适法；罪刑相当；疑罪从轻
引 言
以情断狱在中国古代是极受推崇的司法模式。依目前所见资料，这一概念最早出于《管子·大匡》所载的“令国子以情断狱”一语。此外，《国语·鲁语》记载鲁庄公同曹刿的对话中有“余听狱，虽不能察，必以情断之”的内容，其中的“以情断之”也是以情断狱之意。齐国国子身份为李，属专职司法官。令其以情断狱的是国君齐桓公。国君对司法官专门提出以情断狱的要求，可见其对以情断狱的重视。而鲁庄公同曹刿的对话发生在强齐入侵、鲁难将发、曹刿问战的背景下，鲁庄公提出了能够战胜强敌的三大法宝。前两个都被曹刿否定，唯独以情断狱被肯定，并得到了“忠之属也”的评价。由此可见，以情断狱在当时已很受司法者重视。自此以后，以情断狱一直受到人们的肯定。东晋时何承天在议罪时提出了“狱贵情断”的观点。正史记载的古代司法人物中，也常有赞颂能以情断狱的话语。如《魏书·杨机传》就有“（杨）机当官，正色不避权势，明达政事，断狱以情，甚有声誉”的评价。此外，在官吏的墓志铭与德政碑中，亦有肯定其能够以情断狱的记述。如东魏广阳王元湛墓志铭中就有“导民由德，断狱以情”的记载。清代昆山知县仇士俊的德政碑中则有“以情断狱数十，一无枉滥”的表述。
由于齐桓公的命令及鲁庄公的对话中未提及以情断狱的具体要求，这导致后人对以情断狱中“情”的含义产生了不同理解。对于“必以情”，杜预注为“必尽己情察审也”。对“以情断之”，韦昭的注仅为“狱讼也”三字。而对于“以情断狱”，房玄龄注称：“定罪罚者贵得其情”。“得情”在先秦时是指发现案件真实。曾子曾言：“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”这样看来，关于以情断狱中情的含义有两种理解，一是主观之情，即司法者的诚心；另一种是客观之情，即真实案情。究竟哪种才是情的真正含义？笔者认为应是第二种，理由有二：一是杜预注解对象的内容不完整。很显然，杜预是将以情断狱中的情作为以情察狱中的情来注解的。而杜预之所以会认为《左传》中的“必以情”是以情察狱，似乎是因为他没有将《左传》与《国语》结合起来考察。否则，不可能对其作出“必尽己情察审也”的注解。二是将司法者的主观心态作为断狱依据明显不合适。我们知道，司法应追求确定性，只有以客观事实为依据，断狱结果才有确定性。案件真实有客观性，而司法者的主观心态不具有客观性，因而不能作为断狱依据。由是观之，以情断狱中的情应指案件真实。以情断狱意为司法者应以案件实情为依据作出判决。
在对中国传统司法中判决依据的讨论中，有一种观点认为，中国古代判决很少严格依法作出。例如，马克斯·韦伯认为，中国古代的法官不会根据统一的法律标准来同案同判，而是“依赖于一种实在的个体化与恣意专断”。还有学者认为，中国古代司法官在以情断案时“首先考虑是否合乎情理，至于是否合法，乃是次要的”。中国古代的以情断狱是不是依赖个性化的恣意与专断，是不是根据统一的法律标准来同案同判，是不是无需关注此前的判决，是不是将情理置于法律之上，这些都是值得思考的问题。如果以情断狱意味着判决的恣意与专断，这样的司法判决又如何会被历代理性的司法者长期推崇，这样的司法模式又如何能够维系社会秩序长期相对平稳运行，这样的司法传统又如何能为当代的司法实践提供借鉴？因此，本文要关注的问题如下：一是司法官未以情断狱时以何为断及以情断狱究竟以何情为断，二是以情断狱的具体进路如何，三是以情断狱何以为贵。对上述问题的考察将有助于我们透过情理法交织的迷雾，看清中国传统刑事司法的真正面目。
一、以状断狱的不足与以情断狱的纠补
（一）以状断狱及其不足
古人反复强调以情断狱，恰恰表明以情断狱不是断狱的普遍形态。中国古代断狱的普遍形态，笔者认为是以状断狱。法律语言中的状有两层含义，一是刑法条文对于某种犯罪的描述，二是实践中司法者对具体犯罪行为的描述。将刑法中犯罪行为的表现称为罪状，是刑法理论的说法，即使在今天也没有成为立法中的语言。中国古代的刑法条文中自然也没有罪状一词。而将现实犯罪行为的表现称为罪状，则在中国古代早已出现。《孔丛子》载：“先期三日，有司明以敌人罪状，告之史。”《史记》索隐载：“狱结竟，呼囚鞫语罪状。囚若称枉，欲乞鞫者，许之也。”《周礼》“读书则用法”疏称：“谓行刑之时，当读刑书（判决书）罪状，则用法刑之。”从上述史料可知，中国古代不仅将犯罪行为的表现称为罪状，而且还将罪状作为对被告定罪量刑的事实依据，否则司法者没有必要将刑书中的罪状读给被告人听。为保证法律适用的统一性及被告服判，司法者所作刑书中描述的罪状应与刑法条文中的罪状一致，即“读书则用法”。法条中罪状与刑书中罪状的关系可如此理解：前者是底本，后者是前者的镜像。
中国古代刑事立法有偏好简明的传统。法条中罪状一般只涵摄犯罪行为的外在表现。魏克家认为：“依据我国现存刑法史料，我国古代刑法都是采用简单罪状。”法条中的罪状有时只有一个字。如《左传》所载《夏书》中皋陶之刑的内容为“昏、墨、贼，杀”。其中昏、墨、贼就是三种罪状，同时也是罪名。这些罪状只关注犯罪人的行为，而没有行为人主观方面及具体客观后果的内容。夏商时期，刑罚残酷，以行为定罪量刑符合当时的重刑理念。到了西周时期，“明德慎罚”的观念使司法变得文明宽和，行为人主观状态及其他相关要素对定罪量刑的影响增强。《尚书·康诰》载周公之言：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃可不杀。”即是强调行为人主观上的故意、过失及客观上的惯犯、偶犯对定罪量刑的影响。实践中，司法者对被告人定罪量刑时也确实会考虑被告人罪状以外的因素。西周初年的《师旂鼎》铭文载：“唯三月丁卯，师旂众仆不从王征于方雷。使厥友引以告于伯懋父。在艿，伯懋父乃罚得、古三百锊，今弗克厥罚。懋父令曰：‘义播，厥不从厥右征。今毋播，其有纳于师旂。’引以告中史书。旂对厥劾于尊彝。”师旂的众仆没有跟随王征伐方雷，师旂派遣部属引向伯懋父控告。伯懋父判处众仆罚金，后又改判免交罚金。在宣布命令时，伯懋父指出：师旂众仆不随王出征，本应处流放刑；现在免去流放刑，由师旂率他们出征。该案先前处以罚金的理由是师旅众仆没有跟随王征伐方雷，属以状断狱。后来考虑到战事未了，还需其作战，因而免罚。此种考虑罪状以外因素作出判决，为以情断狱的应有之义。这些被考虑的因素在法条中没有规定，但在实践中有必要。春秋时叔向所言“先王议事以制，不为刑辟”，当指此种情形，不必严格以状定罪。故而公布含有罪状内容的法条意义不大，反而容易引起当事人的争执。
不过以状断狱毕竟有悠久传统，且有保证司法结果可预见性及确定性的功用，因此大多数司法者还是会选择以状断狱。通常情况下，以状断狱是可行的。我们知道，法条中的罪状大都有假定条件，即犯罪者的心理状态为故意，犯罪状态是既遂，犯罪者与被害人都是普通人。现实中的犯罪如符合上述假定条件，作为犯罪具体表现的情与判决书中叙明的罪状及法条中的罪状三者是一致的，据状断狱也就是以情断狱，结果毋庸置疑。但我们也知道，法条中罪状的假定并非没有例外。当实际罪情仅在形式上符合法条中的罪状描述而实质不符时，司法者如还坚持据状断狱，就会导致判决违背法律精神。这也正是齐桓公、鲁庄公强调以情断狱的原因。
（二）舍状探情及其步骤
鉴于以状断狱存在不足，需以情断狱来纠补。以状断狱如何转化为以情断狱，司法者提出了舍状探情模式。这一概念最初载于《后汉书·郭躬传》，范晔在郭躬议行两个案件的基础上，总结出舍状探情模式。史载两则案件情形如下。其一：“永平中，奉车都尉窦固出击匈奴，骑都尉秦彭为副。彭在别屯而辄以法斩人。固奏彭专擅，请诛之。显宗乃引公卿朝臣平其罪科。躬以明法律，召入议。议者皆然固奏。躬独曰：‘于法，彭得斩之。’帝曰：‘军征，校尉一统于督。督谓大将。彭既无斧钺，可得专杀人乎？’躬对曰：‘一统于督者，谓在部曲也。今彭专军别将，有异于此。兵事呼吸，不容先关督帅。且汉制棨戟即为斧钺，于法不合罪。’帝从躬议。”其二：“有兄弟共杀人者，而罪未有所归。帝以兄不训弟，故报兄重而减弟死。中常侍孙章宣诏，误言两报重，尚书奏章矫制，罪当腰斩。帝复召躬问之，躬对‘章应罚金’。帝曰：‘章矫诏杀人，何谓罚金？’躬曰：‘法令有故、误，章传命之谬，于事为误，误者其文则轻。’帝曰：‘章与囚同县，疑其故也。’躬曰：‘周道如砥，其直如矢。君子不逆诈。君王法天，刑不可以委曲生意。’帝曰：‘善。’......若乃推己以议物，舍状以贪情，法家之能庆延于世，盖由此也。”
此种案例有相当数量。宋代郑克列入舍状探情的断狱还有两例。一是晋代殷仲堪审理桂阳人黄钦生诈服衰麻案。《折狱龟鉴》载：“殷仲堪为荆州剌史。有桂阳人黄钦生，二亲久没，诈服衰麻，言迎父丧。府曹依律弃市，仲堪曰：‘原此法意，当以二亲生存，而横言死没。情理悖逆，所不忍言，故同于殴詈之科，正以大辟之刑。钦生徒有诞妄之过耳。’遂活之。”二是东晋时期何承天所议陈满射鸟误中直帅案。《南史·何承天传》载：“何承天，东海郯人也......初，抚军将军刘毅镇姑孰，板为行参军。毅尝出行，而鄢陵县吏陈满射鸟，箭误中直帅。虽不伤人，处法弃市。承天议曰：‘狱贵情断，疑则从轻。昔有惊汉文帝乘舆马者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。何者，明其无心于惊马也。故不以乘舆之重，加于异制。今满意在射鸟，非有心于中人。案律，过误伤人三岁刑，况不伤乎，微罚可也’。”
综合考察上述四个案例，我们发现舍状探情可分为三个步骤。第一步是据理明状。司法者在探究立法者意图的基础上明确立法中罪状的真正含义。司法者据理明状时应做到推己议物。所谓推己议物，即司法者要将心比心，将自己代入到立法者角色中，探究立法者的真正意图。上述四个案例都存在推己议物的情形。在秦彭擅杀案中，郭躬提出立法中校尉一统于督不得专杀是指在部曲，即校尉与主将驻于一处。郭躬的解释是合理的，毕竟主将在侧，副将不请而杀确属擅权。而校尉与主将不驻一处则无须请示，因为军情紧急不容请示。在孙章传诏案中，郭躬解释立法中的矫制应指故意犯罪。因为法律规定故意犯罪重，过误犯罪轻，而矫制是死罪，理当属于故意犯罪。殷仲堪议案时也是首先探究立法意图，对诈取父母罪中父母的含义作了限缩解释。理由是诈取父母是死罪，只有父母存时，子横言其殁的悖逆之行才会对父母造成严重伤害，如此极度不孝之行才可以判死刑。何承天议陈满案时探究立法中弃市刑的罪状应当指故意，依据与郭躬议孙章传诏案同。
第二步是情状对比。在明确立法中罪状的具体要求后，司法者将实践中行为人的罪情与立法中的罪状对比，考察两者的异同。以前引四案为例。秦彭擅杀案的罪情与罪状相比，相同点是以法斩人；不同点则是秦彭为专军别将，不在部曲。孙章传诏案中，相同点是传诏错误，不同点是心态为误。黄钦生诈服衰麻案中，相同点是诈服父母丧，不同点是父母已殁。陈满射鸟误中直帅案中，相同点为射中上司，不同点是心态为误；再与过误伤人条的罪状相比，不同点为不伤。
第三步是依情断狱。因为情与立法中状的要求不符，司法者须依情而断。由此可知，所谓舍状探情，并不是说定罪不看罪状，而是定罪不能只依据罪状，还应在罪状基础上考虑其中没有包含的因素，即情。以情断狱的具体进路将在下文详细论述。
（三）断狱之情的四种类型
以情断狱中的情有哪些表现，以当代刑法中的四要件理论为分类依据，结合中国古代的司法理论与实践，我们发现“情”可以分为以下四类。
一是犯罪客体的特殊性。中国古代刑法理论中虽无犯罪客体概念，但犯罪破坏特定社会秩序的观念还是存在的。如反逆罪破坏的是国家根本统治秩序，强盗罪则破坏一般社会秩序。犯罪客体有时是通过犯罪对象体现的。对于杀人案件，如欲杀害君主则为谋反，杀害尊长则为大逆或恶逆，杀害普通人就是杀人罪，但杀一家非死罪三人又构成不道罪。实践中，司法者需考虑犯罪对象的特殊性，才能准确定罪量刑。《通典》载：“汉景帝时，廷尉上囚防年继母陈论杀防年父，防年因杀陈。依律杀母以大逆论。帝疑之。武帝时年十二，为太子，在旁。帝遂问之，太子答曰：‘夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜与杀人同，不宜与大逆论’。”法条中大逆罪的罪状中为杀害父母（含继母）。行为人杀害继母，与法条中的罪状相符。因此，“依律杀母以大逆论”属于以状断狱。但汉武帝认为由于陈先前已杀了防年生父，因而失去了防年之母的身份，因此防年杀陈只能认定为杀普通人。汉武帝观点的可贵在于准确把握了被害人身份的变化，从而确定了适宜的犯罪客体。前引殷仲堪审理黄钦生诈服衰麻一案中，该案犯罪对象为行为人父母。如父母尚在，该罪属于诈取父母，其侵犯的客体是孝道伦理。而实际上其父母已亡，行为破坏的是不得妄为的社会秩序。
除了被害人之外，盗赃案中的财产也会因为定性不同从而决定犯罪客体的不同。宋代曾公亮就审理过此类案件。《折狱龟鉴》载：“密州银沙发民田中，有强盗者，大理论以死。公亮独谓：‘此禁物也，取之虽强，与盗民家物有间，罪不应死。’下有司议，卒比劫禁物法，盗得不死。”该案中的银沙若认定为民田主人所有，犯罪者侵犯的是普通财产，犯罪客体是法律确认的普通人家财产不得被强取的秩序。但曾公亮认为银沙乃禁物，盗犯强取属于破坏普通人不得强取禁物的秩序。两者破坏的客体不一样，导致定罪不同，进而量刑也不一样。
二是犯罪客观方面的表现。犯罪客观方面最主要的表现就是罪状，此外还有罪状没有规定的其他表现。主要有以下三个方面。
首先是犯罪行为的具体表现。犯罪行为的具体表现在罪状中大都没有详细规定。司法者需仔细考察，将细节与相关法条精准比对，从而作出最适当判决。宋代一则案件的司法者就是仔细考察了犯罪具体表现，发现了被告可以不死的案情。《折狱龟鉴》载：“赵抃参政，初为武安军节度推官。有伪造印者，吏皆以为当死。抃独曰：‘造在赦前，用在赦后。赦前不用，赦后不造，法皆不死。’遂以疑谳之，卒免死。一府皆服。”“吏皆以为当死”的原因，是他们认为伪造官印是复行为犯。被告伪造官印又使用，符合犯罪构成要件，因而可以判死刑。但其造在赦前，因法律有赦前事不问的规定，因而该案只能追究其赦后用印的责任。而单纯的使用伪印罪不致死。当然，如果行为人在赦前又造又用，则构成死罪。而普通赦宥通常只赦免死罪以下之罪，被告是有可能被判处死刑的。可见该案司法者对断狱之情的精准把握。
其次是被害人过错。被害人过错是犯罪客观方面的表现之一。在现代刑法中，被害人过错可以减轻乃至免除行为人的责任，正当防卫就是如此。中国古代虽无抽象的正当防卫规定，但具有正当防卫性质的立法还是存在的。唐律中“夜无故入人家......主人顿时杀死者，勿论”，就是这样的规定。但被害人过错不限于这一种。实践中，如果被害人有过错，也会被会纳入断狱之情，从而减轻被告人的责任。宋代一则案件的司法者就是考虑了被害人过错而对被告免刑。《折狱龟鉴》载：“马亮尚书，知潭州。属县有亡命卒剽攻，为乡村患。或谋杀之，在法当死者四人。亮谓其僚属曰：‘夫能为民除害，而反坐以死，岂法意耶？’乃批其案，悉贷之。”该案中的被害人亡命卒有剽攻的过错行为，减轻了谋杀者的责任。如不考虑这一情节，则违背法理。诚如马亮所言的“岂法意耶”。
最后是犯罪后果。前引各案中，陈满射鸟虽中直帅，但直帅未受伤；孙章误传诏令，也没有造成严重后果，这都是犯罪后果较轻的表现。正是这些较轻的后果影响了司法者对被告最终的从轻量刑。而先前的司法者之所以主张将被告论死，正是因为他们既未考虑到被告人的心态为过失，也未考虑到行为没有造成伤害结果。
三是犯罪主体的特定身份。按现代法律规定，犯罪主体因素主要有责任年龄及责任能力。但这两类情在中国古代司法实践中所起的作用很少有争议，因而难以成为以情断狱者要考虑的情。中国古代司法要考虑的犯罪主体之情通常与其身份有关。鉴于刑法分则中的犯罪主体大都是普通主体，实践中如果犯罪主体具有特殊身份，就可能影响对其行为的定罪与量刑。从宋代另一则案件的议罪就能看出行为人身份对案件判决的影响。《折狱龟鉴》载：“陈奉古主客通判贝州时。有卒执盗者，其母欲前取盗。卒拒不与，仆之地，明日死。以卒属吏，论为弃市。奉古议曰：‘主盗有亡失法。今人取之，法当得捍。捍而死，乃以斗论，是守者不得主盗也。残一不辜，而剽夺生事，法非是。’因以闻。报至，杖卒。人称服之。”古代刑法分则的斗殴罪虽有行为人身份的规定，但主要限于良贱之别及家庭中的尊卑之别，卒盗之别并不在列。先前的议罪者也没有考虑行为人的特殊身份，致使该行为被定性为“斗”。陈奉古考虑了行为人的主盗身份，将该行为认定为法律保护的“捍”。而陈奉古之所以考虑了这一身份之情，是因为他看到了“亡失法”的规定。因此依身份之情裁判，属于依特别法裁判，符合特别法优于一般法的法律适用原则。
如果一起案件既有犯罪主体的特殊性，又有被害人过错，则影响定罪量刑的力度会更大。《折狱龟鉴》载：“胡向少卿，初为袁州司理参军时。有人窃食，而主者击杀之。郡论以死，向争之曰，法当杖。郡将不听，至请于朝，乃如向议。”该案中的主者击杀人，“郡论以死”的理由是该案为普通杀人案，显然没有考虑到行为人具有主者的身份，也没考虑到被害人有窃食的过错行为。胡向考虑了这两个情节，在很大程度上减轻了行为人的责任。对原本“论以死”的案件主张依法当杖。
四是犯罪主观方面的过误。这是以情断狱中情的最主要表现。前引郭躬议孙章传诏之狱、何承天所议陈满射鸟误中直帅之狱，郭躬、何承天之所以主张对被告从轻处罚，正是因为考虑到了被告主观上无犯罪故意。需要说明的是，犯罪主观方面的表现有的在立法上已经规定，比如谋反、故杀；有的无须规定也是故意，比如奸、盗等罪。对于立法有规定的，司法者不用探究立法的含义，只须考察行为人主观状态与立法规定是否一致即可。对于无须规定主观状态的犯罪，司法者连行为人的主观状态也不用考察。但对于立法应当规定而未规定犯罪主观状态的，比如不敬、矫制等罪，司法者在适用法律时就要先释明立法中行为人主观状态为谋故的要求，再将实践中行为人的主观状态与其比照。当行为人的主观状态为过误时，才会构成断狱的主观之情。
二、以情断狱的进路
以情断狱与依法断狱不是竞争关系，而是承启关系。司法者在案件审理中首先要发现真实，即得情，然后再根据所得之情选择适用的法律。可见以情断狱同时也是法律适用过程。以情断狱的进路有三种。一是定罪过程中为具体罪情选择适宜的法条；二是在量刑过程中无具体法条可用时依法理断狱；三是疑案从轻。
（一）定罪过程中选择适宜的法条
与以状断狱简单的找法不同，以情断狱定罪的找法要相对复杂，共有三种情形：一是适用同一法条中不同的条款；二是适用不同的法条；三是作出无罪判决。
一是适用同一法条中的不同条款。前文已述，以情断狱的路径是舍状探情。司法者依据罪状，先找到与其相对应的法条，再在该法条中找到与具体案情对应的条款。中国古代有对同一犯罪因其后果不同而给予不同处罚的立法，此种不同处罚在同一条文的不同条款之中予以规定。如斗殴罪就存在致伤致死两种结果。通常情况下，斗殴致伤还是致死没有争议，因而在确定斗殴罪的条款适用方面也不会存在困难。但中国古代认定斗殴是致伤还是致死，又有保辜制度的特别规定。对于斗殴致死案件，法律规定依不同的伤害方式，设定不同的保辜期限。总的原则是伤害方式越严厉，保辜期限越长。限内死亡按致死论罪，限外死亡则按殴伤法论罪。对于斗殴案件，司法者仅关注被害人是否死亡是不够的，还要关注被害人的死亡时间。宋代一则案件的最终条款适用就是充分考虑了犯罪结果发生时间而确定的。《折狱龟鉴》载：“马宗元待制少时，父麟殴人，被系守辜。而伤者死，将抵法。宗元推所殴时，在限外四刻。因诉于郡，得原父罪。”该案被害人死亡时间与保辜期限过于接近，因而司法者未能发现，以殴人致死的罪状来定罪。但马宗元出于为父脱罪的孝心，分析案发时间，发现被害人死于限外，于是向司法者提出并被采信。
二是适用不同的法条。当案件中与状不同的情超出了以状断狱条文的涵摄范围时，司法者就需要寻找其他法条。首先，行为人的主观状态是导致司法者选择不同法条的主要断狱之情。应当指出的是，除少数犯罪外，绝大多数犯罪都要求行为人有犯罪故意。有些犯罪对行为人主观状态的要求还要更高。比如反逆重罪，还要行为人有“谋”的主观状态。因此，行为虽在客观上符合某一特殊犯罪的表现，但不能证明其主观上有谋或故的状态，就不应以客观表现认定相应之罪。以西汉文帝时乡民惊吓皇帝所乘之马案为例，该案按客观要件，乡民突然出现在皇帝马前，符合大不敬罪的外在表现。但大不敬罪要求行为人主观有冒犯的故意，因为不能证明乡民有此故意，所以大不敬罪不能认定。而当时法律规定犯跸罪的主观状态为过失，因而只能认定其行为构成犯跸罪。行为人主观状态影响罪名认定，除了同一行为因主观状态不同而定罪不同外，若行为人有两种罪状表现，其中一种罪状缺少法定的主观状态要求，司法者便会按另外一种具备法定主观状态的罪状定罪。唐代一案的定罪即是如此。《折狱龟鉴》载：“唐柳浑，相德宗。玉工为帝作带，误毁一銙。工不敢闻，私市他玉足之。及献，帝识不类，擿之，工人服罪。帝怒其欺，诏京兆府论死。浑曰：‘陛下遽杀之则已。若委有司，须详谳乃可。于法，误伤乘舆器服，罪当杖。请论如律。’由是工不死。”该案中玉工的罪状有二，先是毁一銙，后又私市他玉足之并献给皇帝。前者的心理肯定是过失，后者的心理则要进行细致分析。玉工对其“私市他玉足之”的行为具有故意是没有问题的，但他对这一行为可能会产生欺君效果的心理不应是故意。作为能给皇帝作带的玉工，不可能不知道欺君之罪的严重后果，因而明知欺君的后果还实施欺君之举，显然不合逻辑。郑克认为：“玉工非敢为欺者，乃误毁而备偿耳，实在可宥之科。”将玉工“私市他玉足之”的动机解释为赔偿是合理的。不过该行为在客观上具有欺骗皇帝的效果。按现代刑法理论，玉工“私市他玉足之”构成赔偿行为（故意）与欺君行为（过失）的想象竞合，处理的原则是从一重。但法律没有过失欺君的罪名，而赔偿行为也不构成犯罪。故而柳浑主张只能按玉工的另一个罪状即误毁一銙的事实认定其犯误伤乘舆器服之罪。其次，犯罪对象不同也会导致犯罪客体的不同并影响法条的选择。前引汉武帝议论的防年杀母案及殷仲堪审理黄钦生诈服衰麻案中，司法者正是看到了现实犯罪对象与立法中的犯罪对象不同，才适用了不同的法条。再次，犯罪行为具体表现不同也会影响法条的选择。清代一则案件的司法者就是充分考察了犯罪行为的具体表现而精准选择了与其对应的法条。《资治新书》载：“杨月甫等一案，拟盗拟奸，皆疑狱也......论盗无赃，论奸无人......律以无故夜入人家，依重杖决，情与法两得之矣。”该案中的罪状是被告人擅入被害人之家，司法者如果直接依这一罪状给被告人定无故夜入人家罪，就属于以状断狱。但我们知道，律文中的无故夜入人家罪乃是兜底罪名。事实上立法者认为极少存在单纯的无故夜入人家的行为。无正当理由夜入人家，通常非奸即盗或杀伤。但认定奸盗杀伤有特定证据要求，即拿贼拿赃，捉奸捉双，杀伤有状。如无相应证据，就不能认定奸盗杀伤之罪。但立法者又不愿意放弃对此类行为的惩罚。于是设定此罪，用以惩罚欲行奸盗杀伤却证据不足之人。该案定罪过程中，司法者首先考虑了奸与盗两个罪名，但现有的“情”中找不到奸罪与盗罪的“状”。司法者最后适用了“夜无故入人家”之条，符合该条立法宗旨。故而该案表面看来是以状断狱，实质是以情断狱。司法者自己也认为达到了“情与法两得”的效果。
三是作出无罪判决。判决无罪有两种情形，其一是判决被告人无罪，其二是判决连坐者不受连坐。在对被告人定罪过程中，如果司法者发现律无正条，按现代罪刑法定原则，当判无罪。但中国古代并无严格的罪刑法定原则。司法者如认为行为有害，纵然无具体法条可用，也还有“不应为”之类的条文兜底，因此对被告判决无罪的现象并不多见。不过如果无罪之情充分，亦可以判决无罪。以郭躬议秦彭案而言，秦彭不符合擅杀罪状，因而不能以擅杀定罪。但郭躬并未止于此，又提出秦彭有棨戟，从正面肯定了其有专杀之权，从而判其以法斩人之举无罪。
此外，缘坐者的身份变化也会导致其不被连坐。中国古代法律对于特别严重的犯罪规定可以连坐亲属。但亲属是否该连坐，不仅要看行为人是否犯了应当连坐亲属之罪，还要结合律文中的其他规定来综合考察。司法者断案时若能考虑当事人身份的变化，则会使原来的被连坐者免于连坐。《折狱龟鉴》载：“寿州有人，杀妻之父母兄弟数口。州司以为不道，缘坐妻子。刑曹驳曰：‘殴妻之父母，即是义绝，况于谋杀。不当复坐其妻’。”该案中犯者若杀其他人多至数口，司法者连坐其妻子，按当时的法律精神是可以接受的。但因被害人乃是其妻之父母兄弟，此种情况下，其妻依律当与夫义绝，双方不再有夫妻关系。州司官员没有注意到义绝这一条文的适用情形，选择连坐其妻，显属错误。刑曹官员考虑了案件被害人与被告人亲属关系的特殊性，认为连坐者与被告人依律已无亲属关系，故而不在连坐范围，法条适用正确。
（二）依罪刑相当的法理量刑
当司法者以情断狱为被告确定罪名以后，因具体案情不同，在量刑时可能遇到无法可依的情形。此时司法者就需要依法理量刑。量刑领域的法理主要指罪刑相当。罪刑相当有三个方面表现，一是在单独犯罪中，刑罚轻重应与其犯罪后果轻重相适应；二是共同犯罪中，从犯之刑不得重于首犯之刑；三是连坐犯之刑的轻重应同其与本犯关系的亲疏相适应。具体表现则为对本犯量刑时的上下比罪，对共犯量刑时的首从比罪，对连坐犯量刑时的亲疏比罪。
一是本犯量刑的上下比罪。当行为人的量刑法无明文规定时，中国古代司法者提出了上下比罪的量刑方法。具体要求就是“上刑适轻，下服；下刑适重，上服”。所谓“上刑适轻，下服”，是指行为表面上符合某个重罪的表现，但有应当减轻的情，则应减轻量刑。所谓“下刑适重，上服”，是指行为表面上符合某个轻罪的表现，但有应当加重的情，则应加重量刑。这一思想成为中国古代司法者在法无明文规定时的量刑指导思想。
在何承天所议陈满射鸟一案中，何承天以行为人主观无故意情节援引了“过误伤人三岁刑”的条文。陈满的行为表面上符合过误伤人的罪状表现，但有被害人并未受伤这一应当减轻之情，属于上刑适轻，应该下服。可以比照伤人的三岁刑减轻处罚，结果就是“微罚可也”。很显然，晋代法律并无过误击中他人又不伤应处何种法定刑的规定，司法者依具体案情上下比罪是合理的。另外，在马亮复审的亡命卒剽攻案件中，对于原审判决被告四人死罪，马亮认为该案被害人为剽攻的亡命卒，这属于上刑适轻的情节，当下服。原审没有从轻判决，违反法意，因而予以改判。
上下比罪除了“上刑适轻，下服”，还有“下刑适重，上服”。南朝宋时的孔深之在议罪时就运用了这一方法。《折狱龟鉴》载：“宋孔深之为尚书比部郎时，安陆应城县人张江陵，与妻吴共骂母黄令死，黄忿恨自缢。已值赦。律：‘子贼杀伤殴父母，遇赦犹枭首；骂詈，弃市。谋杀夫之父母，亦弃市；会赦，免刑补兵。’江陵骂母，母以自裁，重于伤殴。若同杀科，则疑重；用伤殴及詈科，则疑轻。制惟有打母遇赦犹枭首，无詈母致死会赦之科。深之议曰：‘夫题里逆心，仁者不入。名且恶之，况乃人事！故杀伤咒诅，法所不容；詈之致尽，理无可宥。江陵虽遇赦恩，固合枭首。妇本以义，爱非天属。黄之所恨，意不在吴，原死补兵，有允正法。’诏如深之议，吴免弃市。”张江陵骂母致其自尽的量刑法律没有规定。司法者将其与普通的骂母行为相比，多了致死这一加重情节。属于“下刑适重”，故而应“上服”，即刑罚应比普通骂母罪的刑罚更重。由于该案的下刑已是弃市（不过遇赦可以免死），因此，量刑应当比弃市更重，而当时的法定刑就是枭首。但是否可以定枭首，理由还不够充分。再考察法律，有“子伤殴父母，遇赦犹枭首”的规定。很显然，骂母致死的后果重于伤殴父母，因此量刑应重于枭首。这一思路同样属于“下刑适重”的运用。不过枭首在当时已是极刑，不能再加。故而定枭首是合理量刑。
二是共犯量刑的首从比罪。共犯中从犯量刑应比首犯轻，是量刑的重要原则。古代司法者在量刑时也确实遵守了这一原则。唐代戴胄议长孙无忌带刀案即属此种情形。《折狱龟鉴》载：“唐戴胄为大理少卿时，长孙无忌被召，不解佩刀入东上阁。尚书右仆射封德彝论：‘监门校尉不觉，罪当死；无忌赎。’胄曰：‘校尉与无忌罪均......陛下录无忌功，原之可也；若罚无忌，杀校尉，不可谓刑。’帝曰：‘法为天下公，朕安得阿亲戚。’诏覆议。德彝固执，帝将可。胄驳之曰：‘校尉缘无忌以致罪，法当轻。若皆过误，不当独死。’由是与校尉皆免。”该案属共同犯罪。从各犯所起作用上看，长孙无忌为首犯，校尉是从犯；从分工上看，长孙无忌为实行犯，校尉为帮助犯；从行为形态上看，长孙无忌是作为犯，校尉是不作为犯。因此，从法理上讲，长孙无忌之罪要重于校尉之罪。由于律文没有规定该罪首从犯在法定刑上的差异，如果对两者依法都判死罪，从立法上看可以接受。但唐代有八议制度，长孙无忌与皇帝有亲戚关系，是显贵又是功臣。既可议亲，又可议贵，还可议功。因此皇帝赦其死罪，依当时的法律没有问题。校尉没有八议特权，只能被执行死刑。封德彝主张的处理结果，都有法律依据，可以视为以状断狱。但以状断狱的结果导致了该案中从犯的刑罚重于首犯之刑。这一结果违背从犯之刑不能高于首犯之刑的法理，即戴胄所言的“不可谓刑”。在首犯已经免死这一案情的基础上，以从犯之刑不能高于首犯之刑的法理为原则，提出从犯也免死的量刑主张，才符合以情断狱的精神。
三是缘坐者量刑的亲疏比罪。通常情况下，缘坐者的量刑都有法律规定。但需要说明的是，连坐者与本犯的关系未必都如法律规定一样，此时对他们的量刑要结合特殊情形来确定。三国时期的卢毓就因为连坐者与本犯关系特殊而主张减轻其刑罚。《三国志》载：“重士亡法。亡士妻白等，始适夫家数日，未与夫相见。大理奏弃市。毓驳之曰：‘夫女子之情，以接见而恩生，成妇而义重，礼，未庙见之妇而死，归葬女氏之党，以未成妇也。今白等生有未见之悲，死有非妇之痛。而吏欲肆之以大辟，则若同牢合卺之后，罪何所加？苟以白等皆受礼聘，已入门庭。刑之为可，杀之为重’。”对于同牢合卺之妇，在夫逃亡后应当连坐处死。若亡士之妻未入夫门，则不受连坐。但对于已受聘入门却未成妇的女子受连坐该如何量刑，法律没有规定。司法者按照已成妇者的刑罚从轻量刑，是相对合理的做法。
（三）特殊情况下的疑案从轻
疑案从轻是中国古代司法的重要原则。从前引何承天所言“狱贵情断，疑则从轻”之语，可以看出疑案从轻是以情断狱的应有之义。法律适用的疑案从轻有两种表现。首先是针对现有案情而言，在法律中有轻重不同的罪名可以适用，此时，司法者就应适用较轻罪名，以彰显有利被告的仁恕理念。北齐时一则案件的司法者就是运用此种思路解决了久悬不决的疑难案件。《北齐书》载：“洛州民聚结欲劫河桥，吏捕案之。连诸元徒党千七百人。崔暹为廷尉，以之为反，数年不断。及世轨为少卿，判其事为劫。于是杀魁首，余从坐悉舍焉。”该案中的罪状是众人聚结欲劫河桥。针对这一表现，在立法中有谋反与强盗两种罪名可以适用。适用谋反罪缺少有力证据，比如印玺、檄文、旗帜及皇袍等实物证据，亦无共谋的言词证据；而认定强盗罪既遂同样缺少赃物等关键证据。可以认为，该案若严格以状断狱，在中国古代无罪刑法定原则的情况下，会导致司法者无法断案。崔暹认定为反。由于谋反不分首从，因此一旦认定谋反，则众人皆是死罪，属于罪疑从重。宋世轨认定为盗，因为无赃物，后果较轻，属于罪疑从轻。在中国传统法律思想中，罪疑惟轻才是长期占主流地位的观念，也是以情断狱的应有之义。
其次是在共同犯罪中，遇到了立法未能规定的特殊情形，致使案件的首犯与从犯难以认定，此时司法者若遵循疑案从轻，就可以将各犯都不认定为首犯。金代一则疑案即是如此处理的。《金史》载：“尚辇局本把石抹阿里哥与钉铰匠陈外儿共盗宫中造车银钉叶。肃以阿里哥监临，当首坐。他寺官以陈外儿为首，抵死。上曰：‘罪疑惟轻，各免死，徒五年’。”该案属于监守官员与直接接触官物的工匠共盗官物。依当时法律，如果监守官与外人共盗，定监守官为首犯；直接接触官物的工匠与外人共盗，定工匠为首犯。两个都可以定为首犯的人共盗，法律没有规定应当以谁为首犯。由于共犯必须分首从，而法律又无明确规定，严格依状断狱，会导致共同犯罪只有首犯，但这也与法律要求不符。最后因意见不一，报请皇帝决定。皇帝决定疑罪从轻，两人都不按首犯处罚，是以情断狱的应有之义。
三、以情断狱何以为贵
古人何以青睐以情断狱，笔者认为有三个原因：一是以情断狱属依法断狱，二是以情断狱能够实现司法公正，三是以情断狱符合仁恕司法精神。
（一）以情断狱属依法断狱
以情断狱是否属依法断狱，当代学者对此并无统一认识。本文前引韦伯等人之所以认为中国传统司法体现个人专断，具有不确定性，一个重要理由就是他们认为中国古代司法非常重视人情，而人情主要体现司法者的个人意志，而不是法律精神。诚然，中国古代司法实践中确有屈法申情的判决，但屈法申情是否等同于以情断狱，是一个值得探讨的问题。接下来笔者将从古人对于屈法申情的态度及以情断狱与屈法申情的关系两个角度来考察以情断狱是否属于依法断狱。
一是在古人的主流观念中，屈法申情并不可贵。关于中国古代的依法断狱问题，我们首先要区分事实判断与价值判断。所谓事实判断，即中国古代司法是否存在依法断狱；价值判断即中国古人如何看待依法断狱的问题。从事实判断来看，结论基本没有争议。中国古代既存在依法断狱的情形，也存在不依法断狱的现象。关于价值判断，笔者发现，对于依法断狱，古人极少有批评。历代史书常将依法断狱者载入《循吏传》或《良吏传》中，以使其名垂青史。对违法断狱的态度，则肯定者少。具体而言，我们可以从司法理论、立法及实践三个角度来加以考察。
首先，从司法理论上看，普通官员违法断狱是被否定的。西晋时刘颂认为：“情苟入于文，则依而行之，故其事理也。夫善用法者，忍违情不厌听之断，轻重虽不允人心，经于凡览若不可行，法乃得直。又君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”在刘颂看来，可能影响断狱的情有两种，一种是法内之情，即入于文之情。对入于文之情，依情而断也就是依法而断，刘颂认为“故其事理也”。对于法外之情，刘颂全部予以否定，认为必须违情不用，哪怕结果“不允人心，凡览若不可行”，这样才算是“法乃得直”。清雍正帝也主张：“大臣惟有按律定拟，以待朕之酌量。”不仅否定普通官员的屈法之权，连大臣的屈法之权亦被否定。
其次，从法律规定来看，违法断狱也不可取。唐律规定：“谓受人嘱请，屈法申情，纵不得财亦为枉法。”这一规定没有考虑官员屈法申情的结果是否使判决更合理，也没有关注官员是否受贿。很显然，立法反对的是屈法本身而不是司法不公与司法腐败。这一立法宗旨与刘颂的观念一致。至于如何解决依法断狱导致司法不合理的问题，刘颂选择了人主权断，这一观点也得到了立法的支持。贞观五年，唐太宗敕令：“比来有司断狱，多据律文，虽情在可矜而不敢违法。守文定罪，或恐有冤。自今门下省复有据法合死，而情在可矜者，宜录状奏闻。”司法者即使知道依法断狱可能有冤，亦无违法断狱之权，只能奏请皇帝裁决。
最后，实践中司法者不以屈法申情为尚。宋代一案的司法者即是在屈法申情后上书自劾，以示对违法之举的自我责难。《折狱龟鉴》载：“任布副枢，知越州。民有被酒骂其祖者，祖既诉之，已而大悔。哭于庭曰：‘老无子，赖孙以为命。’布特贷出之，且上书自劾。朝廷亦不之问。”我们将该案中任布的态度与张江陵骂母案中孔深之的态度对比，发现孔深之对其主张非常自信，任布则充满自责。如何解释此种差别，原因只有一个，即孔深之认为其观点符合法律精神，而任布认为自己是在屈法。不仅普通官员屈法申情时会自责，即使是可以权断的人主，有时也会为自己的权断自责。乾隆帝就对自己在一起案件处理中的屈法申情表达了自省之意。《清朝通志》载：“勾到湖广山东等省秋审人犯内，王成、冯文炜二犯俱砍杀一家六命，其子应行缘坐。王成之子王喜娃年仅十岁，冯文炜之子冯大甫年仅六岁，冯二甫年仅二岁。刑部俱拟入情实应斩，本属例所宜然......因念二犯缘坐之子犯事时年仅数岁，尚在童稚无知。若概予骈诛，究觉不忍。是以均未予勾，此即朕之姑息。然仰体上天好生之心，毋宁失之厚耳。惟是此等凶孽留其喘息，已属法外之仁。”乾隆帝一方面认为刑部的拟判完全符合例文规定，同时承认自己的法外施仁属于姑息，且为有失之举。姑息在司法语境中有贬义色彩，“失”同样是否定性评价。前文指出，依正统司法伦理，人主是可以屈法申情的。但可以做并不意味着值得炫耀。屈法申情之所以不可贵，原因在于屈法申情即使是人主权断，也属两害相权取其轻的选择。人主在法律被破坏及案件处理不合情理之间选择了破坏法律以保证判决合乎情理，对这样的不得已之举自然不会自炫其明。至于普通官员屈法申情，还面临违法之讥，自然更不宜自矜。与司法者对屈法申情的欲说还休相比，他们对以情断狱则不吝溢美之词。仅从人们对两者泾渭分明的态度亦可看出，以情断狱不应包括屈法申情。
二是以情断狱不屈法。从人们对以情断狱与屈法申情的不同态度可以看出，在古人观念中两者是难以兼容的。但实践中两者是否会有交叉，还须考察以情断狱中情与法的关系加以判断。
刘颂将法内之情称为入于文之情，但并未展开讨论。在笔者看来，法内之情还可细分为法条之情及法理之情。所谓法条之情，是指断狱之情是法律明文规定的。比如陈满射鸟误中直帅时的心理状态，刑法就有“过误伤人三岁刑”的规定。法条之情又可分为一般法条之情及特别法条之情。一般法条之情是指在一般法律条文中出现的情，如陈满射鸟误中直帅案、孙章传诏过误案、汉文帝时乡民犯跸案中行为人心理属过误的情。特别法条之情是指特别法中才规定的情。现代法治有优先适用特别法的原则。中国古代法学理论虽未提出这一抽象原则，但以情断狱的实践表明，如果遇到法律适用冲突的时候，优秀的司法者是能够敏锐发现特别法与一般法的不同并优先适用特别法的。前引陈奉古所断卒执盗案中，司法者将被告行为认定为捍，就是基于特别法优于一般法的原则。除了行为主体可以成为特别法所载之情，犯罪对象也可成为特别法中的情。宋代曾公亮审理的盗劫银沙案中，认为银沙属禁物即是特别法规定的情。司法者以劫禁物定罪，同样是基于特别法优于一般法的原则。在传统司法中，司法者在以情断狱遇到法律适用冲突时，能够遵行特别法优于一般法的原则，即使依现代法律适用的标准来看，也是没有问题的。
所谓法理之情，是指法条本应规定的情，但因为某种原因实际上没有规定。立法为何未规定相关情的原因，不是本文关注的重点。本文关注的是该如何判断哪些情是法律应当规定而实际上没有规定的，这样才有利于我们判断某种影响判决的情究竟是法理之情还是法外之情。
笔者认为，判断某一种情是否为法理之情，应依相应法条的立法目的来定。如司法者欲实现相应法条的立法目的，必须考虑特定之情，则该特定之情属于法理之情；反之则属于法外之情。以前引子孙骂祖父母父母的法条为例，被骂者愤而自尽是法条没有规定的情；被骂者没有自尽反而原谅骂詈者，也是法条未规定的情。对于前者，司法者无疑视为法理之情；而对于后者，司法者则将其视为法外之情。在中国古代，维护礼的秩序是法律的重要目的。在大部分时期，骂詈本身都不构成犯罪，但骂詈祖父母父母则构成犯罪。很显然，这一立法的目的在于维护作为礼之根本的孝道伦理。具体而言，即法律通过严惩骂詈行为，达到保护祖父母父母不被子孙骂詈的目的，引导子孙孝爱祖父母父母。基于这一目的，张江陵骂母致其自尽，如严格依法条，不考虑其母自尽的后果，张江陵会被判弃市，但遇赦可免一死。很显然这一结果会给民众造成一种印象：骂詈母亲致其自尽都可以免于一死，表明骂詈祖父母父母并非多么严重的罪行，从而很难有效吓阻骂詈祖父母父母的行为，显然与该法条的立法目的冲突。只有考虑了其母自尽的后果，将张江陵处以必死的枭首之刑，才能实现立法目的。孔深之所言张江陵理无可宥，正是从立法目的上论证了该严重后果必须被考虑的道理。因此，张江陵骂母致其自尽的事实属于法理之情。而任布所断案中，司法者以原告之祖因忧无人赡养而请求免孙一死，从而赦免孙之死罪，但这一判决使得触犯严重不孝之罪的孙未能受到相应处罚，不利于维护卑幼必须孝敬尊长的伦理，显然与子孙不得骂祖父母父母的立法目的冲突，因而这一情节只能是法外之情。维护孝道伦理的立法目的在诈称父母死的罪名中同样存在。该条立法语言中并无父母生存的要求，但司法者殷仲堪在审理黄钦生诈服衰麻案中，探究立法意旨，认为其目的在于通过重惩子女诈言父母死的行为来保证父母不被子女的诈言伤害。事实上被告人父母已死，立法保护的利益客观上已不存在，故而依法对被告处以死刑并不符合立法目的。可见该案中被告人父母已亡的事实属于法理之情。
中国古代法律观念非常重视人命，对杀人罪处罚极重，实践中常要求杀人偿命。重惩杀人者的目的有二，一是防止无辜者被人滥杀，二是防止行为人肆意杀人。基于这两个目的，在审理杀人案件中，杀人者是否为肆意杀人，被害人是否无辜，就属于法理之情。在宋代马亮审理的亡命卒剽攻被杀案中，被害人有剽攻行为，先前司法者对被告人“处法弃市”，马亮明确表示该判决违背法意。原因在于被害人乃是严重不法者，并非无辜。减轻被告人责任并不会导致无辜者的利益受损，不违背立法目的。可见，该案中被害人系剽攻亡命卒的事实属法理之情。在胡向主张轻罚击杀窃食者的主者案中，主者有护食之责，因护食而杀人，不属于肆意杀人。故而减轻主者的刑罚不违背杀人罪的立法目的，因而该案中行为人为主者的事实也属于法理之情。
法理之情与法外之情的区分在共犯及连坐犯场合中也存在。在共同犯罪情形中，古代法通常要求共犯分首从，对首犯的处罚原则上重于从犯。这一原则的意图在于阻止犯罪者充任首犯并进而达到阻止共同犯罪发生的目的。对从犯从轻处罚不会削弱吓阻首犯的效果，因此不违背共同犯罪的立法目的。在戴胄所议长孙无忌与校尉案中，校尉作为从犯，就是司法者必须考虑的法理之情。
中国古代有重罪连坐的制度。其立法目的在于通过对连坐者处以重刑，吓阻本犯触犯特定之罪。连坐者与本犯关系越亲，本犯就会越重视连坐者，连坐对本犯的吓阻作用就越强。为此，连坐立法通常规定，与本犯关系越近的连坐者，其所受连坐之刑也越重，反之则越轻。因此，连坐者与本犯的关系就是连坐法律中的法理之情。在乾隆帝宽免年幼连坐者的案件中，宽免理由是连坐者在本犯犯事时尚处无知状态。但连坐者越是幼小，本犯的舐犊之情则越深，越能对本犯实施重罪起到阻却作用。乾隆帝对幼小者减轻连坐之刑，与立法目的冲突，因而该情形属于法外之情。在卢毓审理的亡士妻白连坐案中，连坐者与本犯关系疏远，即使从重连坐也难以阻止本犯实施特定之罪。故而对连坐者处以较轻之刑，不会导致立法目的难以实现。可见该案中的连坐者与本犯关系较远属于法理之情。
应当指出的是，司法者依据立法目的得出的法理之情，不能与法条之情冲突。如果冲突，该法理之情不得适用，适用则为违法。《旧唐书·刑法志》载：“孙革奏：‘张莅......承醉拉宪，气息将绝。宪男买得，年十四，将救其父。以莅角抵力，不敢撝解，遂持木锸莅之首见血，后三日致死者。准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等。至死者，依常律。即买得救父难是性孝，非暴；击张莅是心切，非凶......今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。’敕：‘买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义。宜付法司，减死罪一等’。”该案中，司法者认为康买得可以从轻之情有三点，一是年幼，二是性孝，三是被害人有过错。就年幼而言，康买得年已十四。而依据唐律，只有十岁以下者犯杀人罪才可以上请。就性孝而言，子救父是性孝表现。但救父致人死亡，则应按斗杀罪的普通法条定罪量刑。就被害人过错而言，被害人殴人之父，确有过错。但这一过错只影响其被伤时可以减伤人者之罪三等。致死，则依常律。可见被害人过错在该案中亦被排除。因此该案所原之情不属于法理之情，而是法外之情。该案若由普通司法者作出，则属违法。
司法者依法条之情与法理之情断狱，当然具有合法性。屈法申情中的情与以情断狱中的情有明显区别。屈法申情依据的是法外之情，以情断狱依据的法内之情。两者的差别还表现为司法者的主观之情对断狱的影响不同。屈法申情中的情虽有案件客观上的表现，比如唐穆宗所断康买得案件中的被告年幼且能知子道、任布所断孙骂祖之案中“祖大悔”等，都属客观之情。但不管情在客观上表现如何，最终决定案件结果的都是司法者的主观之情。如唐穆宗对康买得为父犯法的哀矜，任布对老无所养者的怜悯，乾隆对无知幼子连坐致死的同情。总而言之，屈法申情的决定性因素是司法者的主观之情。而在以情断狱的案件中，我们看到的只是司法者对判决理性且明确的立场，如对原判决违背法条或法意的批评或者对自己主张的坚持，很难看到司法者诉诸情感的表达。
关于以情断狱与依法断狱的关系，古人认为他们具有一致性。何承天议罪时将张释之断犯跸案视为以情断狱。针对同一案件，刘颂在论“法欲必奉”时则作为主者应当守文的例证。综合两人观点，可见普通官员的以情断狱亦是守文而断。前引《魏书·杨机传》将“断狱以情”视为其不避权势的表现，亦表明以情断狱属于依法断狱。《北史》则直接将以情断狱与依法断狱并论：“时河东薛胄为大理卿，俱名平恕，然冑断狱以情，而绰守法，俱为称职。”赵绰“守法”被视为称职，薛胄“断狱以情”也被视为称职。很显然，断狱以情不能违法，否则就是守法违法皆称职，这样的评价显然不合逻辑。此处之所以对断狱以情与守法分别表述，是因为两者的侧重点不同。“断狱以情”体现了司法者适用法律的精准性，而“守法”则更强调司法者不屈从权势依法断案的刚正性。依法断狱则是两者的共同点。
（二）以情断狱有利于实现司法公正
以情断狱受推崇的第二个原因是它有利于实现案件的公正处理。就刑事案件的审断而言，发现真实是实现正义的第一步，正确适用法律则是第二步。以情断狱不仅不违法，更重要的是能够将与法律适用相关的必备要素纳入到判决依据中，进行综合定罪与量刑，从而实现司法公正。其具体表现有二，一是能做到罪刑相当，二是能实现同案同判。
一是以情断狱能够实现罪刑相当。对犯罪者的定罪要与其犯罪构成要件相符。以状断狱的缺陷就在于它往往只考虑了犯罪行为的表现，仅在表面上符合罪刑相当的要求。在没有考虑犯罪后果的情况下，甚至连简单的罪刑相当都未做到，比如将没有危害结果的犯罪按有危害结果来量刑。而以情断狱充分考虑了案件的客观表现及行为人的主观过错，符合罪刑相当原则。以何承天所议陈满射鸟误中直帅案而言，先前“处法弃市”的量刑未考虑直帅中箭未受伤的客观后果及行为人的过失心理状态，从而导致了轻罪重刑的结果，与刑罚要得中的理念冲突。至于张释之审理的乡民犯跸案和殷仲勘审理的黄钦生诈服衰麻案，起初的处理也都存在罪刑失当的问题。
当然，以情断狱追求罪刑相当必须是法定范围内的相当。有时候案件最后处理结果的相当性与普通人的常识可能并不一致。比如前引马宗元之父马麟殴人限外致死案中，最后依律按殴人致伤而不是致死来定罪量刑，就是符合法律规定的罪刑相当。该案如按普通人的认识，被殴者在限内死亡还是晚几个时辰在限外死亡并无本质差别，理应按殴人致死来定罪。但普通人不符合法律规定的认知不应当影响依法作出判决，正如刘颂所言的“轻重虽不允人心，法乃得直”。如果司法者满足于按常人认知来断案，置法律规定于不顾。这一做法就不是以情断狱，而是屈法申情。前文所引任布所断的骂祖之案即是如此。
罪刑相当还体现在共同犯罪案件的审判中，对共犯的量刑应与其罪之轻重相适应。法律规定不分首从的，各犯应处相同刑罚；法律未规定不分首从的，则从犯之刑应轻于首犯之刑。当然，如果从犯已是极刑，则首从犯刑罚可以相同。但无论如何，首犯之刑不得轻于从犯之刑，否则不仅违背罪刑相当原则，亦不符合司法公正的要求。前引戴胄所议长孙无忌与校尉案中，封德彝的量刑建议违背了罪刑相当原则，因而戴胄才坚持要将二人同等量刑，以保证案件处理结果的公平。
二是以情断狱可以做到同案同判。以情断狱对司法公正的追求还体现在同案同判上。同案同判要求司法者对不同案件中的相同情节予以同等考虑，这种考虑甚至会超越同一时代同一法律的限制，在不同的法律背景下适用相同的原则。需要说明的是，司法者对其他时代司法原则的援引，既可以证成本案判决的理论正当性，必要时还可以为案件处理提供直接依据。以前者而言，汉代司法者援引春秋时期案例来阐释当下的判决理由，以及何承天议狱时引用张释之断犯跸案时对于行为人无故意要素的考量，两者都表明了过失犯罪处罚应当从轻的道理。以后者而言，在现行法没有规定的情况下，先前司法者的判决可以作为本案判决的依据。以陈满误中直帅案与犯跸案的关系为例：犯跸案的法定刑是确定的，而误中直帅案的法定刑没有规定。两案都没有伤害结果且都为过失，被冒犯者的地位也都高于冒犯者。基于犯跸案的处罚结果是罚金，而皇帝的地位又远尊于直帅，故而何承天提出的处罚应是微罚。犯跸案中的罚金成为了陈满射鸟案中微罚判决的适用依据。司法者在不同案件之间坚持同案同判，是中国古代司法追求恒久性正义理念的体现。
（三）以情断狱有利于实现仁恕司法
以情断狱之所以可贵，还在于它有利于实现中国传统仁恕司法。仁恕司法是中国古代司法的重要理念。本文开篇所引曾子之言：“如得其情，则哀矜而勿喜。”曹刿称赞鲁庄公以情断狱为“忠之属也”，郑玄注称：“上思利民，忠也”。可见以情断狱有善待民众之意。在案件审理中，司法者能够发现案件真相，精准适用法律或法理，对被告人做到不枉不纵，是善待当事人的应有之义。而面对疑难案件，或者事实难以完全查清，或者无适宜法条可用，依法理亦难以作出合适判决。此时司法者若本着有利被告的原则，在法律适用时对被告从轻处理，在古人看来，也属于利民之举。《汉书》就赞扬张释之为廷尉时对疑罪囚从轻是“予民”，何承天也认为疑则从轻是以情断狱的应有之义。需要指出的是，司法者在法无明文时依有利被告的原则从轻处理，此种以情断狱并不违背法条规定，未改变以情断狱不屈法的特质。可见，以情断狱的三种进路中，无论是精准适用法条定罪，还是依法理量刑，抑或疑案从轻处理，都符合仁恕司法的精神。这也是以情断狱受到人们推崇的原因之一。
综上可知，中国古代司法中的以情断狱属于依法断狱的高阶境界。古代司法者对以情断狱的推崇与力行，体现了他们对于司法确定性、公正性与仁恕性的孜孜以求。韦伯等人对中国传统司法不具有确定性的评价是以偏概全的，不能将其视为对中国传统司法的准确概括。
结 语
对中国古代司法中的情法关系，学界对两者冲突及其处理关注较多，而对古人关于情法统一的观念与实践的关注相对较少，导致今人对中国古代司法形成了偏好屈法申情的印象，进而形成了中国古代司法是具有高度不确定性的“卡迪司法”的认识。这一认识明显不符合中国古代司法的实际状况。事实上，中国古代司法极为重视具体案情与法条的精准对接。以情断狱之所以可贵，首先是因为其在坚持主者守文的前提下将法律范围内的所有必要情节考虑进来。在法无明文的情况下本着公正及有利被告的原则作出判决，在此过程中还有对过去经典案例的援引。以情断狱在法有明文时都是具体援引相关条文。以情断狱当然重情，但其所重之情是法律范围内的案件之情，包括法条之情与法理之情，而非法外之情，特别是司法者的个人情感不得影响断狱。本文开篇所引当代国内外学者中，既有人认为中国古代司法者不会根据统一的法律条文裁判，也有人认为中国古代司法不关注先前的判例，还有人认为中国古代司法将合法置于合情理之后。考察以情断狱的实践，可以认为这三种说法是对中国古代司法的偏见。诚然，以情断狱的案件不是中国古代司法的全部，但作为古代优秀司法传统的重要组成部分，不应当泯灭无闻。中国古代的以情断狱之所以可贵，本质就在于它体现了司法者在法律范围内或在法无明文时依法理追求在每一起案件中实现公平正义的努力，此外还在疑案处理时遵循了有利被告的原则。以情断狱的原则及做法，对今天的司法工作依然有值得借鉴之处。
来源：《法学研究》2026年第2期
