赵春玉:刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

选择字号:   本文共阅读 156 次 更新时间:2022-10-07 14:06:09

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赵春玉  

   内容提要:作为刑事疑案裁判规则的疑罪唯轻原则存在疑罪从无和疑罪从轻两种类型。然而,对不属于疑罪从轻适用范围的此罪与彼罪之间的疑案,适用疑罪从无裁判则可能产生不妥当的结论,故此,作为疑罪唯轻例外的择一认定应运而生。将择一认定与疑罪从轻相混淆可能会不当扩大疑案的从轻处罚范围,将择一认定与概括性认定相混淆可能会导致对不法结果归责的理由不充分。在此罪与彼罪之间的疑案中适用择一认定与是否违反罪刑法定原则无关,其应在不违反不告不理原则和罪责原则的前提下采取有限制容许的立场。在有限制容许的立场下,应以不法核心同一性作为允许适用择一认定的实质判断基准,这不仅要求不同犯罪侵害相同的个人法益,而且要求侵害相同的个人法益之程度亦相当,进而将择一认定的适用限制在具有等价不法的不同犯罪之间的疑案中,确保择一认定的适用具有合法性和正当性根据。

   关 键 词:疑罪唯轻  疑罪从轻  择一认定  不法核心同一性

  

  

   一、择一认定的缘起、变迁及问题的提出

  

   在刑事审判中,对犯罪认定具有重要意义的相关事实既无法确认其存在,也无法确认其不存在,则产生所谓的犯罪事实存疑。①面对犯罪事实存疑的案件(以下简称“疑案”),法官无法适用逻辑或演绎的三段论规则予以裁判,但诚如拉伦茨所言:“法官不能以‘不清楚’为由拒绝裁判,与科学家不同,他被课以裁判强制。就眼前的法律案件,他必须作出决定,因此,就既存的案件事实,他必须做出此种或彼种判断。在这类案件中,司法裁判不可避免地会有不确定的危险,这是必须接受的。法官于此只需穷尽法律性考量可以提供的具体化手段,并借此取得‘可以认为正当的’决定,即为已足。”②在刑事程序法上,法官必须在规定的诉讼期间内平息纷争,不能让案件久而不决成为悬案。在刑事实体法上,法官必须对案件做出明确的定性,不能超出国民预测可能性的范围及对被告人非难可能性的范围随意裁判。所以,在不能运用三段论规则做出裁判的情况下,就需要引入一个特别的裁判规则来“指示法官,他在那里应如何决断,他对于法律上重要的事实,既不能确切地肯定,也不能确切地否定,也即‘根据法律规范,无论决定的内容是否正确,至少,决定法官行为的合法性’”。③这个特别的裁判规则就是所谓的“疑罪唯轻”。其中,“疑罪唯轻”包括“疑罪从无”和“疑罪从轻”两种类型。④疑罪从无适用于罪的“有或无(罪与非罪)”之间的疑案。例如,警察在被告人家中查获某珠宝店失窃的珠宝,法官穷尽所有的证据依然不能排除以下可能:被查获的珠宝既可能是被告人偷来的,也可能是被告人明知他人偷来而购买的,还可能是善意取得的。在本案中,法官对被告人既不能形成有罪的确信,也不能形成无罪的确信,且法院又不能将无法查明的事实(证明负担)转嫁给被告人并让其承担不利的后果,因而应当判决被告人无罪。而疑罪从轻则适用于在不法上存在“大包小”位阶关系的此罪与彼罪或同一犯罪的不同形态之间的疑案。⑤其一,在此罪与彼罪之间的不法存在位阶关系的场合,例如,在强奸罪与强制猥亵罪、绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与抢夺罪之间的疑案中,被告人既可能成立重罪,也可能成立轻罪,法院应当适用疑罪从轻裁判为轻罪。其二,在同一犯罪的不同犯罪形态之间的不法存在位阶关系的场合,例如,甲、乙二人在互不知情的情况下同时向丙开枪射击,其中只有一颗子弹击中丙并致其死亡。法院无法查明,丙的死亡到底是甲的射杀行为所致还是乙的射杀行为所致。在本案中,可以肯定的是,甲和乙均不可能无罪,但法官既不能确信丙死亡的结果应该归责于谁(甲或乙),也不能确信丙死亡的结果不归责于谁(甲或乙)。换言之,对于甲或乙而言,无论是犯罪既遂抑或犯罪未遂都只是一种可能,并不能形成确信。因而,应当适用疑罪从轻裁判甲和乙成立故意杀人罪未遂。除既遂与未遂外,在既遂与中止、正犯与共犯(教唆犯与帮助犯)之间的不法也存在位阶关系。⑥

  

   然而,当此罪与彼罪或同一犯罪的不同形态之间的不法不存在“大包小”的位阶关系时,在它们之间的疑案并不属于疑罪从轻的适用范围,此时,倘若将疑罪唯轻原则作为裁判疑案的唯一规则,那么法官就只能采用分离观察法分别适用疑罪从无予以裁判。例如,某甲在野外由于身患疾病昏迷一段时间后死亡,家属发现其随身携带的劳力士手表不翼而飞,后警察发现被告人A手上戴着的正是某甲的劳力士手表。检察机关以盗窃罪起诉了A,但A却辩称手表是从死人身上取得的,因而其行为只是侵占不是盗窃。法官穷尽所有的证据依然无法查明被告人取得手表时某甲是否死亡,因而也就不能确定被告人A的行为到底是成立盗窃罪还是侵占罪。但由于盗窃罪与侵占罪在不法上不是位阶关系,而是相互对立的互斥关系,因而法官应适用疑罪从无分别裁判被告人A盗窃罪的“有或无”及侵占罪的“有或无”,最后分别认定盗窃罪和侵占罪不成立。然而,事实上,“判决被告人无罪,仅缺乏有罪证明是不够的,而是要求对无罪予以积极的确认”。⑦在本案中,如果适用疑罪从无裁判被告人A无罪,一方面虽然会产生对被告人有利的结果,但也存在对被告人的过度保护之虞,⑧使被告人逃脱原本应受的处罚;另一方面也会导致裁判结果的不正义,忽略了疑罪唯轻原则没有给予充分考虑或注意的情形,其结论不仅严重背离一般大众的法感,而且使被告人在明显具有可罚性的行为中获得脱免制裁的理由和不当利益,不利于实现对犯罪的预防。因此,为了避免因过度适用疑罪从无而导致无罪判决的泛滥,于是在理论上针对上述情形创设了一个作为疑罪唯轻原则例外的择一认定(Wahlfestellung),使被告人在具有可罚性的前提下承担应得的刑事责任。⑨

  

   据奥地利学者Schmoller考证,作为疑罪唯轻原则例外的择一认定在19世纪中叶发端于德国。⑩起初,择一认定仅在司法实务中被适用于具有同等价值的同种类犯罪上,但后来其适用范围有所扩大。例如,在盗窃与窝赃之间的疑案中,德国帝国法院在1934年适用择一认定将其裁判为窝赃罪。1935年6月28日修正的《德国刑法》第2条b规定:“确认犯人违反两个以上处罚条款中的一个条款,而事实只能择一认定时,依照最轻的条款处罚。”该规定成为全面容许择一认定的制度起源。(11)司法实务将发生在堕胎未遂和实施终了的诈骗、醉酒和毒品犯罪、帮助谋杀与疏于告发犯罪之间的疑案均适用择一认定予以裁判。由于全面容许择一认定可能严重侵害被告人的人权而在1946年1月30日被废除,随之德国司法实务对择一认定的适用又回到了有限制容许的中间立场上,认为在盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪之间的疑案,由于它们不具有“法伦理和心理上的可比较性”,故而不允许择一认定。为了避免“法伦理和心理上的可比较性”这一标准存在主观恣意性之不足,有力的观点认为应以“不法核心同一性”作为是否允许适用择一认定的标准。但总体而言,随着时间的推移,择一认定的适用范围正在逐渐扩大。(12)在1960年代初期,择一认定受到日本学界和实务界的关注并引起了实质的争议,这一时期能否适用择一认定主要与诉因记载方法密切关联。起初,择一认定仅在同一个诉因内部的具体事项如方法、时间、地点等记载事项存疑时允许适用。在不同犯罪(如盗窃与购买赃物、故意放火与失火)之间的疑案中,则不允许适用择一认定将两个诉因融合起来作判断,只能选择其中一个诉因并做出有罪或无罪的判决。(13)对此,有学者指出,仅将择一认定限制在与犯罪定性无关的狭隘领域内,偏离了择一认定的核心,应当在一定限度内允许对不同犯罪之间的疑案适用择一认定。(14)直到1980年代初期,日本的司法实务才开始逐渐承认择一认定可以适用于不同犯罪(如保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪)之间的疑案。(15)

  

   在我国直到21世纪初才有学者开始关注择一认定的问题。(16)但在我国应如何理解择一认定,目前存在全面肯定和全面否定两种做法。由于适用择一认定和疑罪从轻的裁判结果都是对被告人从轻处罚,因而全面肯定择一认定的观点往往不区分择一认定与疑罪从轻,要么主张广义的疑罪从轻,将择一认定作为疑罪从轻的一种具体情形,认为在此罪与彼罪之间的疑案均应适用疑罪从轻予以裁判;(17)要么主张广义的择一认定,将疑罪从轻作为择一认定的一种具体情形,例如,犯罪既遂与犯罪未遂,强奸罪与强制猥亵妇女罪,以及交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案均应适用择一认定予以裁判。(18)无论是主张广义的疑罪从轻还是广义的择一认定,一方面只看到二者最终的裁判结果都是从轻处罚,却没有办法最终明确在此罪与彼罪的疑案中从轻处罚的范围。另一方面将所有此罪与彼罪之间疑案都从轻处罚,其不仅忽视了二者从轻处罚的合法性和正当性根据的不同,而且会将既不符合择一认定又不符合疑罪从轻适用范围的疑案也从轻处罚,使疑罪从无在此罪与彼罪的疑案中丧失存在的空间并可能导致冤假错案的发生。全面否定的观点则认为,疑罪从无是防范冤假错案唯一正确且明智的选择,(19)无论适用择一认定抑或疑罪从轻对被告人从轻处罚,遵循的都是“疑罪从有”的裁判思路,因而其是“制造冤假错案的祸根”。(20)尤其是近年来在对冤假错案进行“运动式”批判的背景下,疑罪从无被视为金科玉律,任何限缩疑罪从无适用范围的举动,就是对冤假错案现状的纵容或支持,(21)进而择一认定也就丧失了存在的空间。

  

   在此罪与彼罪的疑案中,择一认定只是例外的裁判规则,其目的只在于修正疑罪从无的适用范围以避免无罪判决的泛滥并造成不公平或不妥当现象,(22)但其并不否认疑罪从无是裁判疑案的核心规则。对于此罪与彼罪之间的疑案,既不是一味地从轻处罚,也不是一味地从无处罚,其既可能适用择一认定,也可能适用疑罪从轻,还可能适用疑罪从无,到底应当适用何者作为疑案的裁判规则,则取决于此罪与彼罪在实质上是何种关系。择一认定的适用不同于疑罪从轻,二者有着各自独立的合法性和正当性根据。明确择一认定自身内涵的合法性和正当性,其目的不仅在于能明确择一认定与疑罪从轻的界限,而且在于能明确疑罪从轻的合法性和正当性根据,进而在此罪与彼罪之间的疑案中明确从轻处罚的范围,而不是将所有此罪与彼罪之间的疑案均从轻处罚,为疑罪从无的适用留足其应有的空间。故而,择一认定的问题核心就不在于其是否限缩了疑罪从无及是否允许其适用的问题,而在于如何妥当地适用。在我国由于择一认定是一个相对陌生且与疑罪从轻纠缠不清的问题,因而要妥当适用择一认定,就必须首先厘清择一认定的规范内涵,划定其与疑罪从轻各自的适用范围,明确有限制容许择一认定的适用立场,以及妥当适用择一认定的实质限制标准,将择一认定的适用限制在合法且正当的范围之内。借此,也就能在此罪与彼罪的疑案中同时明确适用疑罪从轻和疑罪从无的合法性和正当性根据。

  

   二、择一认定的规范内涵

  

   厘清择一认定的内涵最首要的就是要明确其与相关问题的界限。其中,在不同犯罪之间的疑案中,明确择一认定与疑罪从轻的界限直接关涉择一认定适用的合法性基础,其是择一认定的核心内涵所在;在同一犯罪内的疑案中,明确择一认定与概括性认定的界限涉及的是择一认定的规范类型的问题。

  

   (一)择一认定的核心内涵

  

在此罪与彼罪的疑案中,主流的观点认为,所谓择一认定是指被告人无罪的合理怀疑已被消除,法官穷尽所有的证据,虽然可以肯定被告人的行为必定符合处于非此即彼关系的两个或两个以上构成要件中的一个,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第7期

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