【摘要】在成文法体系下，法官除了受依法裁判的约束，还应尽可能在法律适用中做到同案同判。案例制度以及案例参照实践，是具体落实同案同判的重要方法。人民法院案例库的参考案例，是实践同案同判的重要载体和桥梁。在通过案例实现同案同判目标的过程中，要摆正案例在整个法律体系中的位置。应准确理解参考案例的“应当参考”效力，既不夸大也不贬低其地位。找准当下参考案例适用过程中面临的基本难题，在此基础上确立一种案例分类适用的逻辑路径。法官根据实际裁判需要，在运用参考案例的过程中，应精准地检索案例，并以科学的方法识别案例之间的相似性。当法官决定运用参考案例时，应将其作为一种理由通过公开的方式加以援用。同样地，当法官偏离参考案例时，需担负起相应的论证责任。
【关键字】同案同判；人民法院案例库；参考案例；分类适用；方法论
一、同案同判背景下案例的效力定位
类似案件应类似审判，不仅是一项表征形式正义的价值论要求，而且也是当代法治国家的重要司法原则。从价值理念到司法原则，意味着同案同判对于司法裁判的组织和运行已具有构成性的意义。如学者所言，“确认类似案件类似审判是一个法律原则，是确保这样一个公正判决的构成性要素在法律制度中得以实现的必要方法。所以说，类似案件类似审判是实现形式公正的基本要求，是司法公正构成性因素。”最高人民法院先后推行的案例指导制度、类案检索制度以及建立的人民法院案例库，均是为了统一成文法适用的尺度，一定程度解决同案同判的难题。
从案例指导制度到参考案例制度的跃进，标志着中国案例制度的发展迈上了新台阶。与此相随，案例效力的表述有了新的提法。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确了指导性案例的效力为“应当参照”。相比之下，《人民法院案例库建设运行工作规程》（下称“《案例库规程》”）第19条规定，“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。”依照语法表达逻辑，可以看出参考案例的效力为“应当参考”。如此一来，“参考”和“参照”尽管一字之差，指导性案例和参考案例的效力指向却有了明显的不同。
不得不说，在案例指导制度发展的过往十余年时间里，对于何为“应当参照”，学界和实务界有很多讨论，既有共识也有争议，形成了若干不同的效力观。其中，少数论者认为“应当参照”表征一种法律约束力，是一种法律上的义务，指导性案例可以进入法律渊源备选列表。多数论者将“应当参照”定位为一种事实上的说服力，指导性案例主要凭借身份上的“形式权威”与内容上的“实质合理性”发挥对后续类似案件的指导性作用。除此之外，还有个别论者不满足从传统法律渊源范畴来界定效力，而是站在新的法律渊源理论的基础上，将“应当参照”当作法律的认知渊源而非效力渊源。尽管关于“应当参照”究竟意指如何仍存争论，但指导性案例实际上对各级法院的审判工作已经发挥了重要的作用，在许多方面补充了成文法的不足。
为了更好地发挥参考案例的指导功用，我们应当准确把握和认知参考案例的效力。换句话说，我们要理解从“应当参照”到“应当参考”，这其间经历了怎样的变化，参考案例的效力与指导性案例的效力有哪些方面的异同。
首先，指导性案例和参考案例的效力有相似之处，在具体表述上都使用了“应当”的措辞。就语义而言，“可以”是一种许可模态的范畴，表示允许、选择或可能，对行为的约束强度较弱。相比而言，“应当”是一种义务模态词，表示义务或责任方面的规范性要求，对行为的支配或约束性强度更大。就此点来看，“应当参照”和“应当参考”，都施加给了法官一种不得随意放弃的义务。对于待决案件而言，一旦存在相似的指导性案例或参考案例，后案法官应给予它们充分的尊重和重视。
其次，“参照”从字义上解读，包含“参考”和“比照”两层意思。如果遇到相似的指导性案例，法官不仅要参考指导性案例中的精华要素，而且还要“比照”指导性案例的原则、精神以及裁判思路作出类似判决。“参考”意味着一种选择性对比和考虑，赋予了法官较大的裁量空间，并不强制去比照裁判。将“应当”和“参照”并置，已导致了语义上的张力。同样的道理，将“应当”与“参考”放到一起，也存在逻辑上的瑕疵或矛盾。最高人民法院之所以使用“应当参考”，实际上是想通过语法修辞强化参考案例的地位。
最后，在指导性案例与参考案例效力呈现二元论的情况下，要明确法官对于这两类案例偏离的难易程度不同。在讨论判例的运用规则时，阿列克西曾提出“若有人想要偏离（判例），则要被施加论证负担”。 “应当参照”在义务强度上明显要强于“应当参考”，在审判实践中，法官想要偏离指导性案例的难度要远大于参考案例。换言之，法官如欲背离指导性案例，需承担十分严苛的论证义务；而对于是决定选择遵循参考案例还是弃之不顾，法官拥有灵活的裁量空间，承担的论证责任相比较小。
简要总结，在成文法背景下，案例尚难以获得与成文法相比肩的地位。作为一种特殊的司法产品，它在很多方面能够补充成文法的不足。尤其是具有一定制度权威的指导性案例和参考案例，它们有自身存在的权威依据和合理理由。明确“应当参照”和“应当参考”在效力指向上的异同，对于我们探讨如何具体运用参考案例，具有方法论上的前提性意义。过度夸大参考案例的法律地位，或者完全无视参考案例的实践功用，这两种极端的观点均是不可取的。
二、参考案例适用的实践难点
截至2025年12月，最高人民法院案例库共收录5216件案例，其中指导性案例252件，其余4964件均为参考案例。参考案例的主体部分是民事（2840件）、刑事（2151件）和行政（1263件）案例。目前学术界和实务界尚无专门追踪研究参考案例适用的文章。笔者在中国裁判文书网上以“案例库”和“参考案例”为关键词进行全文模糊检索，时间限定为2024年2月27日（人民法院案例库上线时间）至2025年11月30日，共检索到782件在裁判文书中同时出现“案例库”和“参考案例”的案件。如果将适用参考案例的标准放得尽可能宽松，那么粗略估计在人民法院案例库运行一年半之余的时间里，仅700多个案件援引了参考案例。相较于案例库中参考案例的数量，可以说大多数参考案例至今尚未进入法官裁判的视野。
导致参考案例运用不广的原因是多方面的。整体上看，可归因于内部和外部两个方面。就内部方面看，有些案例可能先天存在不足，这类案例在实践中很难充分发挥指导作用。同时案例制度本身在设计上存在一些偏颇，导致其运行难以达到预期效果。外部的原因也很重要，长期浸淫于制定法的法体系中，人们轻视参考案例的作用，加上不熟悉运用案例进行推理的方法，导致在格式内容相对固定的判决文本中难以充分融入案例元素。为此，我们将考察制约参考案例运用的难点问题，并设法作出化解。
（一）参考案例及案例制度自身尚有不足
案例库中最基本的组成单位是个案，这5000余件参考案例本身的质量高低直接关乎其运用效果。指导性案例和一般参考案例的遴选和发布有严格的标准，通常只有满足一定条件的生效案例才有可能入库。一般而言，实践中频发的疑难案件或新型复杂案件，才是重点入库的对象。就目前案例库收录的参考案例来看，有一部分案例在性质上仍属于简单案件，在法律适用上并无疑难，这类案件由于并不存在严重的法律适用分歧，因此即便作为参考案例，实际上也很难发挥指导作用。巴拉克（Aharon Barak）以法官是否拥有裁量权为标准，提出了简单案件、中间案件、疑难案件的三分法，主张法官通常只在疑难案件中才享有裁量空间。如果入库案例多为简单案件，那么在现实中很难产生参考的必要，在处理简单案件时无需专门到案例库中作类案检索。
与上一点紧密关联，入库的一些案例可能并不具备充分的代表性。实践中可能会出现这种情况：某个案件的法律适用非常疑难、复杂，但这类案件很小众，发生的频次并不高。如果将其作为典型案例入库，未来这类案件却不多发，如此一来就导致它很难被参考。相关机关在遴选参考案例时，除了考虑案例本身在法律适用方面的典型性之外，还需重点考虑这类案例是否属于多发领域或常见情形。比如，当下审判实践中，消费欺诈、网络平台外卖骑手权益保护、物业纠纷、网络贷、交通事故侵权等是生活中频发的案例类型，若针对不同的具体情况遴选发布相应的典型案例，势必能够真正产生“解决一案，治理一片”的效果。指导性案例24号就是一个好例子，交通事故侵权中被害人自带特殊体质的情况很常见，那么能否按照被害人特殊体质对损害结果的参与度来减轻侵权人的责任呢？最高人民法院通过指导性案例24号给出了否定的回答。仅2024年，各级法院在审理交通事故侵权案件中，就有2746个案件明示援引了该指导性案例。高援引频次的案件，一定是法律适用疑难，且本身属于常见或频发的案例。未来人民法院案例库可着重入库此类案例。
不管是指导性案例还是一般参考案例，在选编的过程中都经过了特定“编撰”程序。这体现为，最高人民法院最终发布和入库的案例，对于案件事实作了较大的提炼，这种提炼更多体现为对事实的“浓缩”或“裁剪”，由于篇幅的限制，不太可能原汁原味地呈现原生效判决的事实，而只是尽力保留基本事实。在裁剪事实的过程中，可能删除证据方面的内容。我们知道，在裁判过程中对事实的认定和解释，很多时候是依靠证据进行的，离开了这些证据有些事实无法得到解释。同时，即便是单纯事实的压缩，有些时候可能会出现“剪辑失真”的现象，剪辑过程中可能会遗漏关键事实，也可能会把非关键事实解释为关键事实。另外，对裁判理由的凝练也会出现类似的情况。在个别案件剪辑的过程中，案例编撰者可能会增添或减少、强化或削弱某些理由。以上这些属于参考案例制度本身存在的缺陷。为此，一个好的解决办法是在发布参考案例的同时，附加原生效判决的原文，让援用参考案例的主体能够自行加以对比，提升参考案例运用的规范性和准确性。
（二）轻视参考案例的错误观念
观念决定行动，很多时候观念上出了问题，直接决定着行动的效果。受法系划分理论的影响，很长一段时间来，人们倾向于以“法律是成文法还是判例法”来划分大陆法系和英美法系。甚至有些人简单地认为，大陆法系国家只有成文法才有用，而判例法国家讲究的就是遵循先例原则，以至于人为地将成文法与判例对立起来。事实上，成文法和判例从来都不是完全对立的事物。成文法的适用会产生案例，而反过来案例中所塑造的规则又能源源不断地为成文法体系提供新的养分。从比较法眼光看，成文法和案例存在于任何国家的法律体系中，大陆法系和英美法系的融合也体现为成文法和判例的交错并存。
成文法至上主义或崇拜主义，会极大地压缩案例生存的空间。尤其是在指导性案例和参考案例效力指向不明的情况下，情况会变得更加糟糕。如果指导性案例或参考案例是正式的法律渊源，那么就可以作为后案法官遵循的依据或裁判的根据。现实的情况是，在案例体系中居于龙头地位的指导性案例尚不足以与制定法相提并论，并无法律上的形式约束力。即便最高人民法院要求法官应当检索指导性案例，并在公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由时回应是否参照并说明理由，但是实践中这一规定几乎流于形式，不回应反倒是常态。指导性案例尚且如此，其他一般参考案例的约束力就更小了。
对于参考案例主要有两种错误看法：其一，认为我国并不施行判例法，成文法是需要考虑的唯一法源形式，因而参考案例是一种可有可无的存在，不参考这些案例并无不当之处。其二，认为参考案例的效力太弱了，以至于对司法实践活动产生不了什么影响力。既然是“参考”，具体参考的方式是多样化的，哪怕在内心活动中加以考虑了，而并未实际参考、更未参照参考案例的内容，也不构成对“应当参考”的违反。换言之，想要客观评价或检验法官对于参考案例的使用是否规范，有时并非易事。归根到底，还是由于“应当参考”自身的标准太宽泛和不好把握。
《案例库规程》一方面将检索参考案例作为一项义务性要求加以确立，另一方面也设定了规避指导性案例的强制回应机制，作为对法官任意无视或背离参考案例的一个基本限制。法律职业共同体应从观念上重视案例的地位及功能，认识到在制定法的背景下案例的运用拥有广阔的空间。尤其是在制定法的适用存在争议的案件中，除了求助立法机关的专门解释外，还应注重生效裁判尤其是入库参考案例已经为相关问题的解决提供的思路。我们应以一种内在的态度端正对参考案例的认识，摒弃“案例无用论”的工具主义价值观，在审判过程中积极、正确地援用和参考入库案例。
（三）参考案例运用方法阙如
虽然《案例库规程》对入库参考案例效力的描述是“应当参考”，但从客观上判断有没有参考很多时候仍要落到具体的参照上。在过去十余年的案例法治实践中，最令人困惑的就是如何在裁判中规范地参照案例。虽然学者们有过不少讨论，但案例参照的方法基本上是缺位的。这种难题的未决进而传递到了参考案例适用的问题上。法律实践对案例运用方法提出了客观的需求，但理论研究相对滞后，尚未提出一套成熟的方法论操作指南。
首先，参考案例的检索难。在5000多个案例中，精准地检索到相关参考案例是很困难的。如果检索条件设定过于精密或严苛，很可能检索不到任何相关案例。相反，如果检索条件设定粗糙或宽松，可能找到相对多数量的案例。在全国法院启用一张网之后，“网库”之间的对接和融合变得很重要。在关键词检索、法条关联检索与案例检索常用的三种方法中，没有一种检索方法是完全可以程式化的，以关键词检索为例，关键词究竟如何选择、关键词的数量怎么确定，都需要在实践中不断摸索和优化。
其次，参考案例相似性判断难。案例制度运作的基本逻辑，在于先前案件与待决案件之间具有相似性，在此情形下遵照先例或援引先例才有可能和有意义。如何判断案件之间的相似性，是制约案例制度发展的核心难题。相似性判断的一个重要方面，表现为如何确定比较点或比较中项，学者们对此见仁见智。有学者认为，比较点应聚焦于关键事实和争议焦点，同时处理好事实、法律与价值的关系。另有观点则另辟蹊径，将比较点归纳为形式比较点与实质比较点。另外，相似性判断究竟是事实层面的可计算的问题，还是规范层面的价值判断问题，学界亦有分歧。如果解决不了相似性判断的难题，参考案例就难以被法官实际参考或适用。
再次，参考案例明示适用困难。实践中，法官可能想明确参考但又不知该如何正确展开，又或者担心参考案例会加重说理负担，这些因素促使法官选择“隐性参考”而不是“明示参考”。二者的核心区别在于，法官是否以明确的方式公开援引、讨论和运用参考案例。如果法官在裁判文书中并未明确直接提及或引用相关参考案例，而只是间接地借鉴了其裁判的原则和精神，并且在裁判结果上与参考案例保持一致，这就属于隐性参考。隐性参考会带来很多问题，如遮蔽参考案例的细节，省略运用案例说理，规避参考案例的公众监督。久而久之，明示适用会变得越来越困难。
最后，运用案例说理和论证难。《案例库规程》明确规定，“各级人民法院审理案件时参考入库类似案例的，可以将类似案例的裁判理由、裁判要旨作为本案裁判考量、理由参引，但不作为裁判依据。”排除将参考案例作为裁判依据，意味着它更多地扮演的是裁判理由的角色。在现有裁判文书样式和要素定式化的背景下，如何将成文法的推理与基于案例的理由论证结合起来，是一个法律方法论上的难题。作为一种论证理由，参考案例蕴含的裁判要旨与相关法律规范之间是何种关系？参考案例的裁判理由与相关法律的规范目的又是何种关系？诸如此类的问题，都亟待从方法论上找到突破口。
三、以功能为导向的案例分类适用逻辑
依照参考案例发挥的实践功用，大体上可以将它们分为解释法律型、补充法律型、修正法律型以及增强裁判效果型四类。这四种类型的案例，有的重在解释和发展法律，有的则致力于通过修辞提升裁判的合理性。司法实践中相关主体对案例的运用带有较鲜明的功能主义色彩。根据待决案件的具体情况和现实需要，重点检索与参考匹配度高的案例，分类适用参考案例，是一种较为科学的路径。
（一）以解释法律为导向的参考案例适用
参考案例中的绝大部分都属于解释法律型，其存在的直接目的是通过案例将模糊或抽象的法律具体化。法律语词通常拥有“可能的文义空间”，它构成了法律解释的界限，“法律解释的任务只能是，在特定法律语词的语义空间之内，选择那些就使用了该法律语词的特定法条而言可最恰当地赋予该法律语词的涵义”。某些法律规定在个案裁判中存在语义上的不清晰，除了借助于常规的法律解释方法，诉诸类似案例并参考案例中法官对特定条款的解释和运用方案，是一种省时省力、安全可靠的办法。
以《民法典》中关于法定继承的规定为例。第1131条规定，“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。”这项特殊的制度被称为酌定获得遗产分配权，构成了对传统法定继承的突破和延展。然而，何为“扶养较多”并不好清晰界定，此时需要进一步的解释来确定该条文的含义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》对该条文作出了如下解释：“对被继承人生活提供了主要经济来源，或者在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。”该解释仍然使用了“劳务等方面”这种具有兜底性和弹性的用语，对于实践中出现的一些特殊情形是否属于“扶养较多”依旧留下了判断空间，解释自身还需要进一步的解释。
人民法院案例库收录了一起涉及法定继承人以外对被继承人扶养较多的人可以分得遗产的参考案例。被继承人苏某的配偶、父母、姐姐均先于自己死亡，其生前未生育也未收养子女。苏某姐姐苏某某的养女苏某甲提起诉讼要求代位继承遗产。被告李某（苏某堂姐之子）、李某某（李某之子）辩称在苏某去世前十余年间，其日常生活照料、住院期间的看望照顾、去世后的丧葬事宜均由李某负责并处理，故苏某的遗产应由自己继承。法院判决认为，李某与苏某长期共同居住，且负责处理了苏某生病住院期间的各种事宜，李某不仅代为支付了医疗费，而且具体操办了苏某的丧葬事宜。李某付出的比苏某甲更多，尽了更多的扶养义务，因此分得的遗产份额可以多于苏某甲。法院不仅判定在经济和劳务上投入较多的李某属于“扶养较多”的情形，同时更是结合具体个案判定了法定继承人之外尽了较多扶养义务的人具体可分得的遗产份额。
对于解释法律型的参考案例，在运用的过程中，应当仅仅围绕被解释的法律规范本身，弄清楚参考案例在多大文义射程之内进行解释。这种解释需要合理的理由支撑，无理由则容易沦为解释者的主观臆断。同样重要的是，还应重点检索是否有其他相似的参考案例或典型案例，这些案例对该法律规范是否采取了不同的解释方案。比如，在另一个参考案例“顾某甲、顾某乙、顾某丙申请指定遗产管理人案”中，法院依旧客观公正地解释了“扶养较多”，并指定对被继承人日常看护和照料的顾某甲、顾某乙和顾某丙为遗产管理人。该参考案例与前述苏某继承案在法律解释方面一脉相承。假设出现裁判尺度或解释方案不一致的情形，此时在参考过程中需慎之又慎，选择参考其中哪一个或者决定偏离哪一个，都必须给出充分的论证。
（二）以补充法律为导向的参考案例适用
在当代法治国家中，法官在较为有限的范围内仍然可以修补法律，担负着弥合法律与社会发展之间张力的任务。最典型的例子，莫过于《瑞士民法典》第1条第2款的规定，“法律未规定者，法院得依习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判。”当法律出现空缺或漏洞时，不可能每次都要提请立法者通过立法解决，法官由此有职责在个案中通过司法技术和方法加以补充。就好比渔民，不能每次打鱼归来看到渔网破洞，就更换新的渔网，而缝缝补补才是一种正常的工作模式。拉伦茨认为裁判先例对于填补法律漏洞以及维护法律的一致性具有重要意义，“裁判先例，特别是各最高审级法院的裁判先例，只要没有重大的矛盾，天长地久被视同‘现行法’。由此就慢慢形成一种补充和续造制定法的‘法官法’”。补充法律型的案例，无论是对解决当下待决疑难案件，还是对长远地完善法律体系都有十分重要的意义。
在人民法院案例库中，我们也欣慰地看到有一批这样的案例。以指导性案例185号“闫某某诉某公司平等就业权纠纷案”为例，法官通过法律续造补充了法律的漏洞，维护了当事人的合法权益。在该案件中，某公司因原告闫某某来自某省，而拒绝给予面试和招录。这种在人事招录过程中基于地域划分进行差别对待的做法是否违反了《就业促进法》？该法第3条规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”从该条的表达来看，基于民族、种族、性别、宗教信仰区分的歧视，构成对公民平等就业的侵犯。地域歧视本应属于立法调整的范围，但立法者通过一个“等”字表述作出了弹性规定，此时可以视作立法计划出现了不圆满的情况，亦即产生了所谓的“制定法内的法律漏洞”。一个人出生的地域作为“先赋因素”，是出生者自己无法控制和选择的，何况出生地域与被告公司招聘的职位工作内容并无直接必然的联系，以此为标准进行区分对待，没有合理的根据，且违反公平正义原则。这种做法实际上与基于民族、种族、性别、宗教信仰区分进行歧视并无本质的差异，从法秩序统一性的原理出发，应作同一性的评价，都侵犯了原告的平等就业的权利。法院在个案中运用论证方法，填补了法律的漏洞。
补充型的参考案例由于具有引领和发展法律的价值，应当值得特别的重视和对待。未来案例库入库时，应将此类案例作为重点加以遴选和吸纳。在运用补充型的参考案例时，首先需要查明法律是否确实存在漏洞，如无漏洞，则运用法律解释已足够。只有法律解释无法解决的案件，才考虑运用补充型的案例。由于补充型的案例已涉及规则的补充，在援用案例的同时也并非可以任意为之。依照拉伦茨的观点，如果从事制定法内的漏洞填补，则不得任意逾越规范目的；而如果从事超越制定法的漏洞填补，也不应随意违反作为整体的法秩序。言外之意，参考补充法律型的案例，仍要受到依法裁判基本原则的限制。
（三）以修正规则为导向的参考案例适用
当成文法的适用存在价值上的矛盾或缺陷时，法官本着正义原则拥有有限的修正既有规则的权力。当制定法以一种道德上难以接受的方式调整案件时，就会出现价值评价上的缝隙或矛盾。齐佩利乌斯称其为“评价欠缺型漏洞”，“即虽然一项法律规范照其字面涵义本来无需补充即可适用，然而出于正义的考虑却需要对其加以校正”。现有法律虽然为个案解决提供了规范指引，但这种指引并不符合更高正义原则的要求。相比之下，另一种规范性调整方案与正义原则更加一致。此时，为了个案正义目标的实现，法官可诉诸另一种调整方案，在很多场合这种方案体现为运用法律原则修正在道德评价上有缺陷的规范。
这里讨论一个有代表性的参考案例，法官运用智慧在其中巧妙地作了规则的修正。该案系房地产购房合同争议，房地产开发公司以案涉房屋未取得商品房预售许可证为由将买房者诉至法院，请求确认双方签订的认购合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”依照这一规定，本案中房地产开发公司确实在与买房者签署预售合同时尚未取得商品房预售许可证，该预售合同应属无效，房地产开发公司的诉求能够找到制定法的依据和支撑。然而，这一判断并不符合正义原则，否则因为开发商的过错而致使买房者信赖利益的损失该如何救济？法官认识到严格贯彻执行上述规定明显会导致不公正的结果。此时，规则修正便成为必要。法官最终诉诸诚实信用基本原则否弃了法律规则的评价结果，责令房地产开发公司依法继续办理预售许可证，并严格履行合同义务。
通过这个参考案例，我们看到成文规则修正的前提在于有规则可以适用，但规则的适用会产生价值上的缺陷，由于无法被正义原则所容纳，因此允许裁判者进行价值权衡和价值批判，目的是适用价值上经得住考验的规范，从而在个案中实现公正的基本目标。这类案例的特殊之处在于，搁置既有规范的适用，势必会对规则的确定性和稳定性带来一定的影响，因此必须拥有充分的理由，经过严格而缜密的论证，方可为之。否则，法官动辄以规范不符合价值为由，任意放弃现有规范的适用，容易行“越法裁判”之实。有学者在论及此案中的法律修正限制时，曾提出了一个触发修正功能的临界点判断标准，“在个案中实现价值观要素的重要性的分量超过了支持适用规则的实质理由与形式理由（法的安定性）的分量之和”。如果没有压倒性的论证理由，盲目援引和参考修正规则型的参考案例，在某种程序上反倒是会背离正义原则，且有损法体系的安定性。
（四）以提升裁判效果为导向的参考案例适用
以上讨论的三类参考案例，主要是围绕法律适用中的疑难问题展开，形成了不同的功能指向，每一类在参考适用过程中具有不同的特点和难点。除此之外，入库案例中还有一小部分案例在法律适用上并无特别复杂之处，其特点在于增强裁判的社会效果，引领未来类似案件围绕此效果而展开。如果说前三类更多站在法律之内立场上看问题，那么这一类案件主要考虑法律之外的裁判效果。裁判效果的好坏，属于裁判合理性的范畴，判断的标尺是人们对裁判的认可或接受程度。我国法院长期坚持的“政治效果、社会效果、法律效果相统一”的司法政策，要求法官在处理案件时考虑法律效果之外的政治效果和社会效果。最高人民法院先后发布的四批弘扬社会主义核心价值观典型案例，均属于社会效果导向型的案例，它们中的绝大多数已吸纳至案例库之中，旨在增强裁判的价值合理性，同时意在通过案例裁判引领社会价值风尚。
案例库收录了十余件侵害英烈名誉权的案件。比如，在“刘某侵害方志敏烈士名誉权公益诉讼案”中，刘某使用网络账号在百度贴吧中对“新闻联播花6分钟的时间缅怀他——方志敏”的帖子跟帖回复，在回帖中通过侮辱、诽谤语言侵害方志敏烈士的名誉。南昌市人民检察院认为刘某侵害了方志敏烈士的名誉，损害了社会公共利益，向法院提起名誉侵权民事公益诉讼。法院经过审理，确认刘某的行为不仅侵害了英烈本人的名誉，给英烈亲属造成了精神上的痛苦，也伤害了社会公众的民族和历史情感。不难看出，在诸如此类的案件中，法律适用其实并无争议或疑难，案件的裁判主要是为了强化特定的社会效果，并对未来类似案件起到一定的价值指引作用。
裁判结果导向型的案件，由于通常并不直接涉及法律适用难题，案件的裁判根据依然是法律规范，只不过引入了多样化的裁判理由，尤其是形形色色的各种法外理由，比如政策理由、经济理由、道德理由以及其他社会理由。在前述案例中，法官引入了社会主义核心价值观，并以之作为强化案件处理结果的理由，实际上发挥了一种道德修辞或价值修辞的功用。在选择援用或参考裁判效果导向型的案例时，首先要分析待决案件中法律适用是否存在疑难，如果争议的是法律适用的问题，那么通过参考社会效果导向型的案例很难解决实际问题；如果争议的是裁判结果的合理性问题，那么裁判效果导向型的案例就有可借鉴之处。只不过，要警惕为了追求特定裁判效果，动辄以考虑道德、政策、经济效益、社会福利等为由，任意挣脱现有法规范的拘束。这种做法舍本求末，虽然一定程度上提升了裁判结果的公众认同性，但由此付出的代价却是放弃了依法裁判，是一种不明智的做法，从根本上违反了法治原则，损害了法释义学的原则和理想。
四、适用参考案例实现同案同判的方法论
与其他司法案例相似，入库参考案例一旦被援引、参考，势必能够在稳定人们预期、提高审判效率、限制法官裁量以及实现裁判统一等方面发挥重要作用。从“应当参考”，到案例的动态运用，核心在于找到一套科学合理的方法。案例运用得当，则有事半功倍之效；反之，无视或滥用案例，都对司法实践有害。近年来，学界关于指导性案例的参照适用的讨论，对于此处探讨参考案例的运用方法，能够提供有益的借鉴。方法论的不成熟，在很大程度上让法官面对参考案例望而却步，不知道如何规范地在适用成文法法律渊源的过程中融入参考案例。一旦在使用过程中存在错误或产生偏差，非但徒劳无功，反而还会带来一定的风险负担。接下来，本文拟从参考案例类案比较、运用参考案例的正向说理以及偏离参考案例的反向论证这三个方面建构方法论。
（一）参考案例类案比较
在案例制度的体系中，案例检索是至关重要的前提环节。如果能够检索到相关相似的类案，将对解决待决案件具有直接的指导意义。在案例检索的过程中，可以综合使用关键词检索、关联案例检索、关联法条检索等方法。当下，尽管检索平台和渠道日益多样化、便捷化，但想要实现精准、高效的检索仍面临较多障碍。在调研过程中，一些一线法官反映案例检索平台的用户体验感较差，很难找到自己真正需要的类案。案例检索平台收录的案例存在数量少、质量不高的现实问题，尤其是复杂疑难案件覆盖面过于狭窄。如有学者指出，“现有类案类判系统对于复杂案件的类案推送准确性不够，而对于简单案件的类案推送往往并非基层法官痛点所在，由此降低了法官的用户体验与使用意愿。”这实际上反映出了类案检索机制面临着供需不平衡的痛点。
从检索类案的积极性上看，不同的主体之间存在明显差异。实践中，随着案例意识的不断增强，律师为了获得有利于当事人的裁判结果，会积极主动地搜索有利于己方的判决。实务过程中，律师提交类案已成为一种十分常见的代理手段。相比之下，法院面临案多人少的现实窘境，从事类案检索时难免有心无力，因此积极性并不高，突出地表现为强制或被动检索。这会渐渐陷入一个恶性循环，越是没时间精力、没有好的办法检索到高质量的案例，越是不情愿投入时间精力去做这项工作。在激活入库案例参考运用的过程中，要设法转变法官的观念，变被动检索为主动检索、强制检索为自发检索，实现观念转变，遇到疑难问题首先想到去检索参考案例，这样有助于参考案例的动态激活与运用。
当然我们也看到，类案检索只是帮助我们找到“可能的类案”，这些案例是否属于严格意义上的类似案件，有待进一步的检验和识别。这就触及了一个方法论上的重要问题，即类似案件的判断。如果两个案件缺乏相似性，那么就失去了参照的基本前提。这里的“相似性”该如何把握呢？学者们有不同的论说，有的聚焦于“实质相似性”，认为形式相似性只是一种初步的相似性，实质相似性是一种深层次的相似性，依赖于对两个案件之间的相似点和不同点作重要性程度的实质判断。也有学者指出“结构相似性”是类案的根本特征，“事物的逻辑相关性要以‘结构性相似’为支持条件，事物的真正和实质相似也来自它们要素的结构性相似”。这里的结构相似性，实际上与实质相似性无异，基本上表达的是同一个意思。除此之外，还有学者特别强调相似性一定是“相关相似性”，认为只有比较具有相关性的相似点或不同点才有意义。综合来看，检索到的参考案例与待决案件的比较过程中，相似性的着眼点要围绕具有相关意义的比较点展开，最终落实到对实质相似性的判断。
具体的比较，要明确三个比较基点，分别是案件关键事实、争议焦点以及相关法律规范。关键事实是参考案例中的基本事实，是对于判决具有必要意义的事实。将它们与待决案件的关键事实比较，提炼出其中具有相关性的部分，不相关的事实可以从比较视野中剥离，如此一来就通过了“相关性”门槛的检验。争议焦点包括事实争点和法律争点，二者时常交织在一起，法院裁判基本上是围绕争议焦点进行，相似性比较的过程中要严格审视待决案件的争议焦点与参考案例的争议焦点是否有同一性，如果两个案件的争议焦点有差异，那么很难把它们归为类似案件。争议焦点通常在参考案例的裁判要旨中有体现，比如在涉及未成年人侵权的入库案例中，争议焦点是未和未成年子女生活的一方是否需要承担连带责任。该案的裁判要旨主要内容是，未成年子女侵权，离异夫妻应共同承担侵权责任。该要旨基本上完整地涵盖了争议焦点的内容和范围。
比较不是盲目的和无章可循的，相似或不相似、相关或不相关，从根本上是相对于法律规范而言的。所以，在比较的过程中，始终有一条参照线，这就是案件争议所指向的法律规范本身。实践中，假设参考案例涉及的是合同相关法律规范，而待决案件涉及的是侵权相关法律规范，此种情形下法律规范选择的差异就导致它们不太可能属于类似案件。寻找尽可能多的相似点固然很重要，也不要轻易忽视差异性或不同点的地位，有时候两个案件之间微小的差异，足以导致它们是两类不同案件，“案件的特异性会使得‘同案同判’的算法完全失灵”。相似性比较既要尽可能做到精细化，对案件事实各个方面作全面细致的考察，同时又要做到立体性和辩证性，要在立体和体系化的结构中审视待比较的各项要素，一旦发现至关重要的个案差异，则随时结束相似性的证立活动。
（二）运用参考案例的正向说理
前文讨论参考案例的效力时，明确指出“应当参考”要弱于指导性案例的“应当参照”。指导性案例尚不属于正式法律渊源，无法充当法官裁判的依据，举重以明轻，参考案例更是无法在裁判中扮演法源角色，只能作为一种裁判理由发挥作用。《案例库规程》第21条第1款规定，“各级人民法院审理案件时参考入库类似案例的，可以将类似案例的裁判理由、裁判要旨作为本案裁判考量、理由参引，但不作为裁判依据。”很明显可以看出，最高人民法院实际上也肯定了参考案例只能作为一种理由支撑裁判结果的合理性，这本身也符合“同案同判”背后的形式正义原则。
实践中，可能有两种方式引入参考案例。第一种方式是，当事人或代理律师向法庭提交参考案例，要求法官参考其中的裁判要点和裁判理由，并作出与参考案例相似的判决。针对这种情况，法官如果决定运用或参考该案例，那么需要给出充分的论证理由，即为什么可以参考该案例的内容。这就属于运用参考案例的正向说理。相反，如果法官决定不运用参考案例，也应给出充分的理由。这属于偏离参考案例的反向论证。一正一反，刚好构成了参考案例运行的两个侧面，二者是一体两面的关系。除了这种情况，不排除还有一种做法，法官拒绝参考该案例，并且不提供任何明确的理由。这种漠视参考案例而不作回应和释明的做法，在审判实践中也存在。
第二种方式是，法官主动提出并援引。参考案例的级别毕竟高于一般的案例，且《案例库规程》第19条明确规定了强制检索参考案例的义务，“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库。”伴随着案例制度的发展以及案例实践的成熟，相信未来各级法院的法官在办案过程中主动检索和援引参考案例的做法会越来越常见。当法官主动援引参考案例时，其具体参考和运用参考案例的积极性就会更高，依照参考案例作出类似裁判的机会相应会更大。此种情形下，同样会涉及如何具体将参考案例的裁判要旨和裁判理由运用到类似案件的裁判中这一问题。
运用参考案例正向说理的一个基本要求，便在于相关主体要明示运用参考案例，避免隐性援引或隐性参考。在以往研究指导性案例的运用方法时，笔者曾提出并分析过“隐性适用”的现象，即法官在裁判文书中并未明确提及、分析并参照指导性案例裁判，但从具体结果上能够看出，实际上符合指导性案例的原则和精神，且裁判理由、裁判结果与指导性案例基本上保持一致。这种做法的背后依循特定的行动逻辑，对案例制度的发展无益，属于一种典型的不规范做法。在参考案例运用的实践中，隐性参考的做法同样是客观存在的，这种做法不利于参考案例进入到裁判的公众视野中，人们难以通过公开、透明的方式检验案例运用的妥当性。为此，我们需要将隐性参考转变为明示参考，这样才能真正规范地发挥参考案例的应有功能。
在具体运用参考案例的过程中，除了比较待决案件与参考案例的相似性之外，特别要准确把握参考案例的裁判要旨，并将其作为相关法律规范的具体裁判规则。裁判要旨是参考案例中较为精华的部分，是争议焦点问题的直接解决方案。在普通法体系中，后案法官要从先例中自行提炼和抽取先例规则，这是很有挑战的一项工作。我国最高人民法院实际上承担了案例规则的提炼和抽取，后案法官对此并无太大的裁量权。这样做的好处在于比较便捷、高效，能够统一裁判思路，避免不同主体提炼和概括出不同的裁判规则。但它同样也面临问题，即如何确保裁判要旨正确。拉伦茨对大陆法系国家判决先例的正确性曾提出过质疑，认为法官不应盲从先例规则，“他不仅有权利，甚至是有义务放弃裁判先例，如果他确信裁判先例中的解释不正确，或者是裁判先例进行的制定法续造的理由不够充分，再或者是昔日被正确裁决的问题，由于规范环境的变迁或者总体法秩序的演变，今天必须做出不同的裁决”。比较规范的做法是：一方面，尊重和肯定裁判要旨的权威性，在解释裁判要旨的过程中原则上不得超过该要旨已确立的内容和范围；另一方面，裁判要旨仅具有推定的正确性，并非绝对不容置疑，如果后案法官结合具体案情，有充分的理由认为裁判要旨存在问题，仍可以作有限的修正，避免僵化和机械运用。
裁判要旨的表述接近法律规范，尽管其内容和形式都较为具体，但不可孤立地照搬照抄。脱离了参考案例的原审判决事实以及裁判理由，裁判要旨就会失去存在的意义。在具体运用的过程中，要尽量将裁判案例作为一个整体看待，立体性地将裁判要旨与案件事实、裁判理由关联起来，形成一种证立相关法律规范的完整理由，并且要经过融贯性的检验，避免与法律的原则、价值、精神以及其他法律理由发生冲突。再次需要强调的是，裁判要旨虽然是法律规范的具体化，是一种包含具体问题解决方案或法律适用方案的裁判规则，但它毕竟不是法律，不可直接作为裁判依据援引，更多发挥一种“二阶”作用，其意在证成法律规范和强化规范适用结果的合理性。
（三）偏离参考案例的反向论证
同案同判的原则并不是绝对的，它必然存在一定的限度。即便是在普通法系下，当法官面临有缺陷的先例时，也有偏离法律的权力。具体表现为，法官在满足特定条件下，可以灵活地区分或推翻先例。区分或推翻先例的目的，都是为了规避不相关、有缺陷或糟糕的先例，从而实现个案正义。区分是一种更灵活和常见的司法技术，只要法官认为先例和待决案件之间不具有相关性和相似性，便可作出区分的决定。相比之下，推翻先例由于涉及司法立法，它会受到更大的限制，原则上只有上级法院才可推翻下级法院的先例，下级法院的法官无权推翻上级法院的判决。
笔者既不提倡对参考案例的盲目崇拜和机械遵从，也反对那种任意偏离和无视参考案例的做法。《案例库规程》第21条第2款规定，“公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交入库案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中予以回应。”该条确立了办案法官的明确回应义务，它针对的是法官之外主体明示引入参考案例的情景。这种回应义务并无配套的法律责任，导致它在实践中可能流于形式。
因此，严格来说，如果存在与待决案件相似的参考案例，无论是哪一方主体提交或援引的，法官只要决定不采纳或不参考，都应给出相应的理由。从宏观理论层面，当先例案件明显过时或者存在实质错误，后案法官就失去了继续遵循的义务。此种情形下，继续遵照或参考以往类似案件裁判，反而会造成更大的不正义。在德国，为了防止法官任意漠视案例，设定了判例偏离的报告制度，此种报告实质是提供理由加以论证。在日本，诉讼法中有一个独特的飞跃上诉制度，如果人们有充分的证据认为某个初审判决不当地规避或拒绝参照日本最高法院的判例，或者公然作出与日本最高法院判例相反的判决，可以直接向日本最高法院提出上告。
偏离参考案例的反向论证，多出现在当事人或律师一方向法庭提交参考案例，法官通过判断认为不宜参考的情形。在法官主动检索并找到某个参考案例的情况下，从理论上讲，如果该案例并无实际参考意义，那么他也应为此种不参考提供理由。只不过事实往往是，法官为规避论证负担，不太可能明示地把不计划参考的案例引入到庭审过程中。
法官要根据偏离的具体情形提供论证，整体来看，无异于这样一些情形：第一，在法庭上讨论的某个参考案例与待决案件并不是相似案件。可能两个案件看起来相关，但经过实质比对发现并非真正类似案件。依照类似案件类似处理、不同案件不同处理的原则，可以正当地作出偏离。第二，参考案例已经过时。某些参考案例具有特定的时空背景和政策因应，时过境迁，虽然与当下待决案件事实和争议问题相似，但不宜再照搬照抄过去的裁判思路，否则容易造成机械裁判。第三，参考案例存在瑕疵。参考案例库中的5000多个案例，虽然历经精挑细选，但并不能保证每一个案件的判决都绝对正确、无懈可击，有的案件可能在事实认定和裁剪上出现偏差，有的案件可能在裁判理由和论证说理上出现失误，有的案件可能在裁判结论上仍有推敲和讨论的余地，有的案件当时依据的法律规范现在已被修改或废止了，或者其裁判要旨与法律体系中的其他法律规则或原则产生了冲突。在以上情况下，偏离参考案例比僵硬地参考这些案例裁判更符合正义的要求。
五、结语
同案同判是内嵌于司法裁判深层结构中的重要元素，是指导构建判例制度的重要哲学基础。即便是以适用成文法为主要司法活动形式的大陆法系国家，司法裁判同样要考虑是否满足了同案同判这一价值要求。在中国长期探索和推动案例制度发展的进程中，人民法院案例库建设是同案同判的重要实践路径。参考案例在数量规模、类型等方面远比指导性案例更丰富，一旦在实践中获得法院的参考和运用，势必对类似个案的裁判产生深远影响。本文在分析制约参考案例运用的难点的基础上，探索了一条通过分类运用参考案例的思路，借鉴普通法系关于判例运用的理论以及我国学者对指导性案例适用方法的讨论，从参考案例的检索与相似性识别、积极运用参考案例的正向说理以及偏离参考案例的反向论证三个角度，初步搭建了参考案例实践运用的方法论。
【作者简介】
孙海波，中国政法大学比较法学院教授。
