本文载于《吉林大学社会科学学报》2025年第6期“轻罪治理的中国实践”栏目
[摘要] 当前轻罪治理依赖以法益侵害理论为根据的一次立法分类模式,但该理论难以应对法益内涵的多样化与抽象化趋势。法益概念的多义性、泛化危机及秩序化转向,导致其无法有效统摄轻罪与重罪的实质区分。法益还原论虽试图回归个人法益的确定性,却加剧了主体间对立,削弱刑法权威性;而法益抽象化虽扩张了集体法益保护范围,却引发精神化与去人格化风险。二者均难以回应轻罪治理中动态情境与多元价值的调和需求。基于此,轻罪二次分类需转向社会危害性理论,其主体间性特质可兼容法益侵害与规范违反的双重逻辑,通过动态评估行为实质违法性,突破法益理论的静态局限。社会危害性理论强调犯罪情境、行为方式及主体互动的关系性考察,不仅为轻罪司法塑造提供规范弹性,亦能平衡刑法保护与保障机能。这一范式转换既契合风险社会对集体安全的诉求,又避免过度犯罪化对个体自由的侵蚀,为轻罪治理开拓兼具理论自洽与实践适应性的路径。
[关键词] 轻罪治理;法益侵害理论;社会危害性论;二次分类;主体间性
轻罪治理的关键是根据轻罪与重罪不同特点,将轻罪从普通犯罪中剥离出来,并采取类型化方式对轻罪进行有效治理。但是,轻罪究竟是在立法中已经被决定的,还是在司法过程中依据特定目的型构出来的,这个问题已经成为不得不关注的重点。在国外,一般采用法定刑作为轻罪分类的标准。据此,我国学者一般主张:应以法定刑为标准,并以三年有期徒刑作为界限划分重罪与轻罪。按照这种观点,轻罪取决于立法而不是司法。如有观点明确主张,“区分重罪与轻罪应以法定刑为标准,而不宜以现实犯罪的轻重为标准”。法定刑为三年有期徒刑是一个形式标准,无疑具有实践操作性,也能体现刑法的安定性。但是其存在逻辑不明、人为划分和适用困难等缺陷。就当前我国的轻罪治理而言,尤其应当注意的问题是轻罪范围如何圈定,轻罪可表现为如下类型:一是纯属轻罪;二是貌似轻罪实属重罪;三是貌似重罪实属轻罪。第一种情况的典型犯罪就是危险驾驶罪,后两种可否被认定为轻罪尚需要进一步讨论。显然,如果采取上述法定刑标准,一方面,很多犯罪即便可在三年有期徒刑以下被处罚,但因法定刑高于三年有期徒刑而难以认定为轻罪,轻罪治理的范围因此受到限制;另一方面,也不排除出现将重罪作为轻罪认定的问题,例如分裂国家罪和武装叛乱、暴乱罪等无疑是严重犯罪,但是按照法定刑规定,对于“其他参加的”而言,可能被视为轻罪。这似乎得出轻罪取决于行为人而不是行为的结论,对这个奇怪结论本文不能认同。可见,如何合理确定轻罪依然是轻罪治理中不可回避的前提性问题。对此,基于我国轻罪治理目标设定与外国轻罪立法目的不同,不能简单以法定刑为标准圈定轻罪及其范围,本文以将减少犯罪标签作为轻罪治理的“抓手”为论证前提,提出法益侵害理论和社会危害性理论本身的特点决定二者对于轻罪的判断存在明显差异,前一种理论限制了轻罪治理的应用场景,后一种理论则可以为轻罪治理提供最大化的应用场景,所以后者与轻罪治理的目标更具有一致性。
一、轻罪划分的实体法益根据
(一)法益作为轻罪立法的实质根据
在理论上,大体可将实质犯罪概念分为社会危害性理论、法益侵害理论、规范违反理论。社会危害性理论是我国传统理论,自21世纪初始,我国刑法中占据通说地位的社会危害性理论,受到了法益理论的重创。在我国青年刑法学者群体中,当前较为流行的理论主要是法益侵害理论和社会危害性理论。
法益与轻罪设定具有共同的价值追求。法益起源于对犯罪评价的客观化和明确化要求。法益理论附身于“财”(gut)这个概念之上。“财”概念及其形象高度契合了现代刑法对罪刑确定性的理想与追求,此时的刑法学需要“祛除与从前理论上不明确性之间的矛盾”。法益理论最为重要的倡导者—德国学者比恩鲍姆提出了“财”这个对法益具有定型意义的概念。但是,考虑到定义的无效性,他当时并没有刻意定义“财”,只是将其指称于人或事物,特别是我们认为属于我们的东西,或者将“财”指称于权利的对象。总之,他试图减少使用抽象性的概念,尽可能地将“有形的事物”作为财的本质。由于当时保障权利成为主流的刑法观念,所以这个概念发展为法益后迅速成为标榜政治正确性的概念。轻罪虽然和这种评价没有直接关系,但是,轻罪具有限制处罚范围的初衷,如最早划分重罪、轻罪和违警罪的法国,对三类犯罪的管辖、预审和辩护等程序要求不同,而且涉及未遂的处罚实体要求也不一样。在德国,轻、重罪区分的意义同样涉及未遂的可罚性、教唆的未遂、法院的管辖以及是否采取起诉便宜原则。可以说,轻罪和法益概念都具有遵循古典主义刑法中的刑法谦抑主义,一是轻罪具有犯罪的实质属性;二是将轻罪从重罪中独立出来,也和法益侵害理论一样具有古典主义刑法理想的价值追求,例如最大限度缩小刑罚的处罚范围,提高诉讼效率,降低刑罚的处罚严厉程度。
20世纪50年代到90年代末,社会危害性理论在我国刑法学体系中居权威地位。但80年代的“严打”中出现了忽视权利保障的问题,促使刑法学界重新审视和定位刑法的任务,一些学者因此对社会危害性的合理性产生了怀疑,提出要重视对个人权利的保障。1997年《刑法》明确规定了罪刑法定原则,人权观念因此在刑法中得到了肯定和普及,检讨社会危害性理论也提到了议事日程中来,法益侵害论正是在这种时代背景下提出来的。如有学者认为社会危害性理论存在如下问题:一是偏离了刑法的价值基调,在他看来,“社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间,存在着基本立场上的冲突”。二是其在犯罪中不应占据优先地位,尽管他承认犯罪有形式概念和实质概念的划分,但却认为,“如果以犯罪的阶级内容取代犯罪的法律形式,那么,犯罪就成为一种政治压迫的工具与手段,丧失了确定的法律标准”。三是其造成形式合理性与实质合理性的冲突,据此以法益侵害论取代社会危害性论的替代物成为时代的选择。因此,我国刑法逐渐重视轻罪概念,与法益概念重视权利保护的刑法理想不无关系。对于法益及法益侵害的判断,显然包括作为行为对象的法益本身的内涵和行为对法益的侵害性的理解。
(二)法益标准与轻罪的抵牾
不可否认,法益保护是现代刑法立法的指导思想,法益观念在早期促进了轻罪概念的发展。但“现代性是一种双重现象”,法益概念在发展中也出现了一些不利于轻罪概念进一步发展的情况。
法益概念的两面性不容否定。法益概念怀着启蒙思想中的自由梦想与权利梦想;但另一方面,它暴露出缺乏充分理论依据和现实根据的问题,因此出现了三重危机:一是法益概念的可塑性太大;二是法益的权利保障机能出现异化现象;三是早期法益的内涵过于单一,结果,法益不同程度地出现了精神化和不明确化的问题。刑法学界为坚守法益概念、发展法益理论提供了两种截然不同的方案:第一种是采取还原理论,试图确保法益的确定性;第二种是采取抽象化做法,将更多的精神法益、文化法益和秩序法益纳入一个统一的、抽象的法益概念中。第一种方案是首选,如果该方案可行,自然不存在抽象化的余地。
具有代表性的法益理论倾向于认为,法益必须依附于实定法的个人、社会或国家的事实性利益,以此作为价值的实体,并获得法的评价和承认。这成为法益还原理论的根据。当前本体论的法益概念发展出了至少三种还原理论:1)主体还原论,主张刑法所保护的公法益应当与个人法益具有同质性,能够分解或者还原为个人法益。2)利益还原论,信奉“刑法的最终目的在于确保具体的法益不受侵害”的原理,认为刑法理论以抽象的管理秩序作为入罪理由的做法并不恰当,主张刑法应当以保障个人自由为最大价值,申言之,在进行刑法法益评价时应坚持三个标准:一是满足人的自由发展;二是满足实体性要求;三是满足法益要为人所具体掌握或者具有掌握的可能性。因此,法益要还原为实体性利益。3)权利还原论,认为风险刑法并非正常现象,偏离了刑法是用以限制国家刑罚权的本质属性,为了限制这种风险,有必要将公共法益还原为个人法益,如将不涉及公民个人生命权、健康权和财产权的市场经济秩序排除出预防刑法保护的公共法益范围;对于保护国家安全、公共安全、社会管理秩序等公共法益的刑法分则条文,如果其同时保护个人法益,也应该将其还原为个人法益。
法益还原理论的前提是,法益是一种具有确定性的客观存在。但这样的法益并没有出现过。从刑法法益的现实发展看,其与法益还原理论的主张完全相反。自20世纪60年代以来,随着政治、经济与法律全球化的发展,现在的法益概念越来越明显地背离了其理论初衷。在我国刑法中,法益的发展实际情况与法益还原论的理论主张完全相反。
一是法益抽象化,即刑法中的法益并不再以具体利益受到侵害或者具体威胁为标准,只要行为人实施某种行为就可以认为其对法益造成了威胁。此类现象在刑法中越来越普遍,如危险驾驶罪(第133条之一),生产、销售有毒、有害食品罪(第144条),伪造金融票证罪(第177条)等等。法益的抽象化与刑法对集体性法益的保护有关系。社会或者国家的事实性利益也未必是个人利益的简单集合,个人利益在形成为社会利益、国家利益的过程中,存在复杂的序列性考虑,忽视这一实情的还原理论将遇到两种困境:一方面,在价值多元化的时代背景之下,即便去公共化的本体还原论具有现实操作之可能,但仍会陷入不同法益冲突的陷阱中,如何对冲突法益进行价值上的权衡将成为刑法不得不面对的棘手问题;另一方面,个人的利益也未必是可视化的利益,如死者的骨灰、烈士的名誉、个人的人格等。可见,法益抽象化还包括法益秩序化和法益精神化。
二是法益秩序化,以特定秩序作为犯罪侵害的法益越来越普遍,如刑法分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章的妨害社会管理秩序罪。其下又分别划分为8到9节类罪,合计211个条文。此外,刑法分则第八章、第九章也被认为与国家工作人员的管理秩序有关。当然,法益精神化与秩序化也属于法益抽象化的表现方式,但是法益抽象化包含着更为复杂的内容,其共同特点则在于维护具有集体属性的利益,而不是个人的利益。
三是法益精神化,即刑法保护不依附于具体承载主体或者事物的文化法益的罪名出现和增加,如刑法增设非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(第120条之六),侮辱国旗、国徽、国歌罪(第299条),侵害英雄烈士名誉、荣誉罪(第299条之一),聚众淫乱罪(第301条),盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪(第302条)等等。法益还原理论将导致刑法去人格化和去精神化问题。
毫无疑问,法益发展的上述三种方式都会衍生犯罪化现象,亦会强化轻罪与重罪分类的要求,所以应注意三种还原论利弊对确定轻罪的影响。主体还原论是从技术路径出发的,而利益还原论和权利还原论则是基于刑法的价值路径。后两种理论因为缺乏必要的本体论支持,不仅没有明确实现法益还原的现实方向,而且还将个体与集体完全对立起来、将自由和秩序对立起来,其无法提供对轻罪立法的正当性论证。本体还原论最终将以追求可视化的具体法益为目的,刻意回避刑法的价值基础和目的导向,自然无法解释刑法中侵犯文化性、伦理性等精神法益的犯罪,例如聚众淫乱罪;另外,根据个人是社会、国家最小组成元素的观点,该说必将导致社会团结失去保证,也就意味着社会法益、国家法益都会失去存在的必要。其实还有一种还原方式,那就是将法益还原为生活中的客观事实,这样一来,法益将分别表述为财物、生命、健康、自由、人格、社会道德、社会信誉等概念,法益也将因此而消失,所以,法益论者不会主张这样的还原方案。如前所述,本体还原论势必去除法益内在的精神性、文化性内涵,法益会成为一个和主体意志性因素无关的躯壳,我们也将很难界定轻罪与非罪、轻罪与重罪的实质差异。1)同样是对未成年人的教育,监护人或者教育机构对其可以实施适度的惩戒,但是其他人的惩戒显然面临法律风险;2)同样是对国家公职人员提供财物,在特殊时刻或者节假日提供价值不大的礼物是礼俗,在其他场合和时机则是贿赂;3)同样是屠宰犬只,在有的国家或者地区不违法,在有的国家或者地区则违法;4)同样违背当事人意思的性行为,在有的国家被认为是强奸,在有的国家被认为是猥亵;5)表现同样内容的作品,在有的时候被认为是淫秽物品,在有的时候被认为是艺术产品;6)同样是公共场合的互相暴力攻击,在很多时候属于犯罪,但在有些场合则属于合法体育搏击;7)同样是有财物输赢的打牌或者打麻将,一般属于赌博,但亲友之间的一般不认为是赌博;8)以金钱为媒介提供性服务属于卖淫,但以金钱为媒介接受他人包养不被认为是卖淫;9)同样是婚内与配偶之外的人发生的性行为,通奸仅仅是不道德的行为,而重婚则构成犯罪;10)同样是向他人借钱,向亲属借钱不为罪,向非亲属借钱可能成立非法吸收公众存款罪。
还有一个问题是,如果采取还原理论,在某种意义上是将犯罪行为人重新置于受害人的对立面,结果有二:一是恶化行为人与受害人关系,导致轻罪概念的崩塌;二是弱化刑法的社会地位,背离刑法遏制对犯罪人私下报复的问题,这两种问题都是值得警惕的。
(三)实体法益观对轻罪塑造的消极作用
法益还原理论具有建构主义的特征,所以存在忽视生活经验及其积累的意义的问题。特别是当我们面对实践过程中出现的诸多不明确性问题时,该理论往往不是将其作为不可回避的现实问题予以积极对待,而是作为不正常因素选择性地予以忽视,这种态度显然与现实要求格格不入。基于法益的内涵和外延具有明确性的假设,是不切实际的做法。
1.法益本身无法为轻罪立法提供充分理据
当前有影响力的观点认为,所谓法益,是指刑法保护的生活利益,但究竟何为生活利益则需要进一步定义,所以,这样的法益的定义和内容依旧是抽象的,其具体机能和现实都难以确定。有学者清醒地意识到:“尽管作出了种种努力,但是我们迄今为止都未能更清楚地澄清法益概念。所有的尝试都因遇到了一个原则上不可能解决的困难—找到一个考虑了所有的肯定合法的犯罪构成要件的定义,并能言之成理—而失败。”如果我们无法为法益提供一个较为明晰的定义,本体论法益的理论基础将不复存在,轻罪与重罪的区分依据因此就不明确。对同一法益的故意犯罪和过失犯罪,足以表明法益不能充当轻罪立法的唯一论据。
2.实体法益观限制了司法对轻罪的创设功能
法益及其侵害性是犯罪危害性的评价基础,但立法难以对法益侵害性进行全面总结。利益或者法益都是人为确定的概念,人的主观因素在法益评价中具有很大权重。由于评价主体的价值出发点不同,法益种类或者外延在不同时空下的表现存在差异。所以,法益除了本身存在不可经验性之外,还如“变色龙”一样容易变化难以把握,一是具体法益向抽象法益转向、实物法益向观念法益发展、个人法益向超个人法益扩张,法益在解释中出现了多样化的趋势。二是法益受人类控制能力的影响而变化。如财产犯罪是古老的犯罪,但理论上对其法益一致存在争议,即应如何理解其法益侵害,与财产的表现方式、财产占有与所有关系的变化有关,因此理论上出现了所谓的本权说-占有说、法律说-经济说之争议。这种变化显示出财物的物理属性从有形物发展为无形物后,人类对财物的控制方式相应从物理性控制转变为价值性效用,从而对财产法益定义产生的影响。三是法益受合理期望的影响而变化。如受贿罪是当前我国学者重点关注的犯罪之一,其所涉及的法益在理论上多种多样,如国家工作人员职务行为的廉洁性说、职务行为的不可收买性或者廉洁性说、国家工作人员职务行为的不可出卖性说、国家工作人员职务行为的不可收买性说、国家公职人员职务行为不可交换性说、职务行为的公正性说等等。从更深层次看,这些学说表明不同学者对受贿打击范围的不同期望。理论本应随着认识的发展而统一,但结果却相反。这似乎在提醒我们,理论深入并不会形成统一的法益概念,相反加剧了法益观的分化。基于法定刑划分轻罪和重罪的思路,主要依赖于法益侵害这一具有确定性的事实,为轻罪的认定提供了法律制度上的依据。但如果教条式地坚持立法标准,而不能依据犯罪原因、犯罪情景等因素评价行为人及其行为,就无法将形式上为重罪实质上属于轻罪纳入轻罪治理体系。
3.实体法益观妨碍了重罪与轻罪的转换
主体对自由与安全感受及其诉求的差异化导致法益不断分化,法益冲突加剧。法益的分层与抽象化发展,伴随着对个人法益的限制。需要注意,随着总体国家安全观在我国的确立,其对刑法立法和司法适用必将产生影响。如果坚持刑法的任务是保护法益这个观点的话,按照总体国家安全观,就要承认我国刑法保护的法益是国家安全法益,在国家安全法益概念之下,我们又可以将其分为国土安全、政治安全、经济安全、生态安全、公共安全、人民安全等大类,其下还可以进一步分类,如在经济安全之下包括金融安全,而信息安全则包括在社会安全之中,公民个人生命、健康、自由、其他权利和财产等法益则包含于人民安全之中。这种发展的内在动因表现为个人法益与个人法益的冲突、个人法益与社会法益的冲突、社会不同法益之间的冲突。如何合理处理这些冲突,又会引发法益的分类与不同法益的序列性思考。随着法益重要性的变迁,轻罪和重罪的变化也有时代变迁的特点。例如过去人们并不重视破坏环境的犯罪,但是现在对此类犯罪的处罚越来越严厉。
法益理论之所以受到肯定,一方面由来于社会危害性理论的局限性,另一方面则由来于法益本身展示的自由价值,法益具有旨在限制国家权力的自由主义属性。但是,在实践中法益及其侵害性的评价还受刑法两种机能的限制,因此对轻罪的塑造要摆脱两种极端化做法,一是限制轻罪适用;二是采取“大事化小、小事化无”的做法。
其一,轻罪确定必须具备社会保护机能。对此,本体论的法益理论显然无助于实现刑法保护公共法益的要求。日本学者指出:“刑法并不仅仅是为了防止法益侵害,通过防止法益侵害谋求社会秩序的稳定才是最终的目的与任务,这一点千万不能忘记。”如果片面凸显法益的权利保障机能,就可能忽视刑法的社会保护机能。有学者指出,在变革的时代,“过分强调所谓的个人自由,会使民族、宗教、人口问题在结果无价值‘后退’的刑法观中放任发酵,遑论法益保护,结局上最终可能导致国家崩溃分裂、个人流离失所、人权被践踏、自由被消灭,生命被没有刑法规范的‘自由’吞噬”。就我国刑法面临的现实任务而言,它必须立足于如下事实:当前社会转型与经济结构不均衡,国家存在民族文化的多样性特征,经济发展水平还不够发达,同时,面临着日益加剧的国际竞争压力。在此背景下,“结果无价值可能会撕裂集体精神和社会团结”。过度宣扬法益理论可能导致善良公民的权益受到犯罪的肆意侵犯。例如在市场经济建设初期,一般认为劳动报酬为当事人双方自愿意思的结果,对此纠纷仅仅以民事违约方式处理。其后不断发生的恶意拖欠薪资问题表明此类问题难以通过民事诉讼方式有效解决,如果刑法不介入将引发群体事件或者其他恶性暴力犯罪。为此,我国立法机关通过立法将恶意拖欠薪资的行为纳入刑法规制范围中来,以保护广大劳动者的合法权益。
其二,轻罪塑造必须具有自由保障机能。法益理论最初就是基于有效保护权利和自由要求提出来的,但是,刑法不仅是犯罪人的大宪章,而且是善良人的大宪章,强调单一价值的法益概念自然无法充分实现刑法的功能。为了实现对安全的承诺和保护,国家刑罚权不断扩张,现代刑法出现了法益集体化的趋势:一是刑法法益保护出现了前置化征兆;二是抽象危险犯类型增多;三是刑法中犯罪化趋势明显;四是刑法已经不再固守最后手段原则。刑法之所以要重视轻罪的司法塑造,主要是为了对刑法扩张进行必要限制。
其三,轻罪塑造必须致力于实现权利的保护。采取单纯的法益侵害说,并不一定会自然实现保护权利或者自由的效果,因为法益具有极大的可塑性,其效果有时候甚至是相反的。抽象危险犯中的“抽象危险”有突破法益概念的趋势,在某种程度上稀释和瓦解了近代刑法理论所建立的法益概念。过度强调法益保护,有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险。法益概念和法益论,不是解决所有问题的“王牌”。余振华教授曾指出:“如此在保护法益的外表下,其实包藏着以国家之价值观压抑社会价值观之事实,强调刑法应保护法益而不过问社会伦理,反而造成国家价值凌驾社会伦理之吊诡,此点系应该注意之现象。”罗世龙博士也指出了一元结果无价值理论的内在矛盾:“这种矛盾的心理也许隐藏了结果无价值论的一种担忧:如果承认法益精神化、抽象化、早期化的趋势,则很难与当初的法益观相契合,法益限制国家发动刑罚权的功能将大大缩水。”实践中也存在诸多实例证明法益理论对权利承诺的两面性。例如非法捕捞罪是一个法定犯,一般民众由于生活经验可能难以意识到捕捞水产品的行为涉罪,但司法实践中往往根据不受控制的法益理论进行裁判,将很多行为人不必要地贴上犯罪的标签。因此,将一般违法行为随意轻罪化也是值得警惕的。
今天越来越多的学者意识到,无论是从客观的角度还是具体的角度,一元的法益概念不仅难以成为轻罪的立法根据,更难以区分轻罪与重罪。例如韩国学者认为:“实质的犯罪概念虽然从其实质的角度把握法益侵害和社会有害性,但其界限因时常变动而导致不明确也是此概念的缺点。”德国学者也认为将法益保护作为刑法任务的观点建立在“很不可靠的基础上”,因为实体性的犯罪概念和法益理论表现为刑法中“最不精确”的基础问题。近来,我国学者提出了法益多元化概念。所谓法益多元化,体现为不断出现需要刑法保护的新利益类型,导致法益的群体增多、种类多样、体系扩大等趋势。德国学者罗克辛说:“试图把正当化根据归因于一种无所不包的指导思想,因此就必须保持必要的抽象和无内容性。”但他并不赞同抽象化的做法,而是认为,“只有通过多元的角度,才有可能对正当化范畴进行广泛的结构化”。也就是说,它可能导致一元违法性理论的松动。据此,不应将法益侵害说作为轻罪立法的唯一根据。
二、法益抽象化对轻罪评价的影响
在法益还原论无路可走的情况下,追求法益的另一种选择是提倡抽象化的法益概念,或以集体法益与秩序法益扩大刑法保护范围,或以精神法益与文化法益掩饰法益的不明确。法益抽象化是无法避免的趋势,抽象危险犯也因为缺乏现实损害而成为轻罪的主要犯罪类型。抽象危险犯立法具有特殊法理,通过法益抽象化内在的合理因素分析有助于我们进一步把握轻罪的实质与特点。
(一)保守社会安全感促成轻罪立法
法益抽象化适应健全的人格发展的需要。在法益评价中必须重视利益的主体,没有利益主体就无法实现对利益的保护。而利益主体却不是一个单纯受物质利益操控的社会个体,其人格特征对其利益评价也有重要影响。人格不仅仅是由人的身体和心灵组成的,它还广泛包含个人的、社会的、道德的、还有法律的等等诸多因素。在现代化过程中,社会的物质成果极其丰硕,但社会并没有因此变得更美好,相反,人们的精神焦虑更加严重,道德感更加迷茫,由技术应用所产生的环境问题、生物风险、战争风险、经济风险等社会问题更加突出,生活中充斥着强烈的不安全感。不可否定,“焦虑已然成为现代社会发展的普遍标识”。因此,对安全的强烈需求已经成为健全人格的构成因素。
然而在刑法研究中,法教义学理论和法社会学(或者现实社会)之间的关系常常被人为割裂开来,导致社会不安全感在刑法学中受到排斥,刑法学者也无意直面社会焦虑与刑法发展的内在关系,社会焦虑甚至往往被定位于民粹主义、非理性主义的东西而遭到批评。贝克的《风险社会》对个体焦虑与社会变迁进行了高度的因果关联。根据风险社会理论,当恐惧成为难以被认知的无形体验且被不断放大时,就逐渐蜕变为焦虑,这是一种生发于竞争型个体主义文化的无形恐惧感或者不安感。所以刑法为了避免对社会焦虑采取“鸵鸟策略”,就不得不选择法益抽象化、秩序化、精神化的立法道路。通过立法安抚国民的不安感的刑法任务自然也延续到了司法阶段。显然,不安全感与社会认知存在关联,我们必须放弃社会认知有助于减少不安全感的断言,因为社会认知还包括对社会主体认知能力和水平自身的认知。在过去,人们认为理性无所不能,现在则采取谦虚的态度,承认社会主体认知能力和水平的有限性,这无疑要求我们应承认不安全感及其社会意义。既然我们无法对客观外物提供绝对正确的认识,就必须基于安全的需要用我们可以想到、可以运用的方式保全自己。例如妨害安全驾驶行为,在以往的实务中往往会根据该行为的影响,按照以危险方法危害公共安全罪处罚,这存在重罪化可能。可是在行政法和刑法关系尚未厘清的情况下,这种做法的效果似乎很不理想。为此立法设立了妨害安全驾驶罪作为过渡性的轻罪,化解了原来的问题。
(二)非利益因素的保护需要轻罪立法
法益的固有缺陷并不能因法益抽象化得到解决。在表象上,社会中存在很多非利益的因素值得刑法保护,加之这些因素难以物化,其后果具有恢复的可能性,所以一般会认为此类犯罪的社会危害性不大,可划归轻罪之列。
然而实践中也有特例。第一,法益存在可为人利用的价值,这是否意味着只要利益为人所用就不违法?答案显然是否定的,例如在河道取沙土建造房屋可能构成非法采矿罪;捕杀无主的野生陆生动物也构成犯罪。第二,人们为了更好发挥物的价值创造了利益交换转移,此时,法律保护的不再是利益,而是对利益的交换或者转移,如甲在银行贷款200万元后,因为经营问题无力归还200万元贷款资金本息;乙编造项目到银行贷款200万元,也因经营问题无法归还200万元贷款资金本息。二人都给银行的利益造成了损失,但是,前一种行为方式合规不构成犯罪,后一种行为方式违规可构成骗取贷款罪。再如,已婚的男女长期保持通奸关系,即便破坏了彼此的家庭关系,一般也不认为构成犯罪,但是如果以婚姻方式维持通奸关系,则构成重婚罪。第三,刑法可能既保护法益,也规制行为。如伪造、虚开、出售、持有伪造的发票等行为,都侵犯了发票的相关法益,刑法对此规定不同的罪名,表面上看是因为不同犯罪的法益侵害程度不同,但是,法益侵害程度差异则是因为行为方式不同所导致的。所以,行为方式也应成为犯罪评价的重要根据。也有相反情况,如有学者认为没有被害人就没有法益侵害,这是本体论法益概念的流露。非法持有毒品本身没有被害人,但是该行为对于国家毒品管控秩序形成了严重威胁,不得不加以犯罪化处理。传统的法益保护原则主要面向结果犯,但在法益面临重大危险的场合下仍然可以适用法益保护原则,只是需要其他原则进行补足。据此,法益保护原则依然是一切刑法立法的正当性根据。但有学者意识到,随着风险社会的到来,通过设立轻罪来预防生活中极为高发的违法行为,能够在一定程度上约束部分人的行为,减少该种违法行为的发生,适合时代发展规律。而上述观点没有显示对法益的“重大危险”包括哪些情形,存在适用不明确的问题。此外,单纯采取法益理论,完全可能因为法益评价视角不同而影响轻罪的认定基础。如催收非法债务罪究竟是保护个人法益还是秩序法益,在秩序法益中究竟是保护公共秩序还是金融秩序,在理论上有争议。再如有观点认为,在司法中应将法益实质未受损情形予以出罪。如私密型聚众淫乱行为既不违背血缘伦理又不冲击婚姻关系,危害性更小,更不宜入罪。首先这种观点忽视法益侵害包括法益损害和法益威胁两种情形,明显误解了法益侵害理论;其次,这表明对法益的评价标准多元,对于私密型聚众淫乱行为,确实存在除罪化的主张,但是这种主张忽视了犯罪的一个重要属性,即犯罪要反映在特定社会和特定时期法律的道德规范性。缺乏法益侵害行为并非不能作为犯罪处理,但究竟是作为重罪还是作为轻罪处理,不仅是立法而且也是司法需要注意的问题。
(三)刑法安抚功能依赖于轻罪评价
刑法还有安抚功能。法益无法适应现代社会范式的变化。法益理论带有早期现代性的特色,它服务于保护自由和权利的罪刑法定主义理想,以真善美作为绝对的生活理念,奉行以科学理性、自由民主、平等博爱为中心构建起来的统一理论体系。受其感召,法益在刑法中被树立为具有确定性、正确性的概念。但经验表明,刑法实践受困于现实冲击而无法达到理想的彼岸,现实甚至与理想渐行渐远,早期现代刑法理念暴露出多重危机。规范理论具有反省早期现代刑法的色彩,它服务于有效预防犯罪的现实需要,奉行的是反绝对理性权威、反自由民主绝对化的思潮、承认非理性,主张用自我、多元态度去接纳多规则、多标准的现实。因为刑法中出现了各种名目和各种层次的法益概念,刑法学者最终意识到“法益概念的可变性”。在刑法立法中,刑法的提前介入打开了法益概念精神化、秩序化与抽象化的阀门。
如前所述,法益抽象化背后隐藏着一个现实途径,即刑法对社会不安的积极回应。我们可以认为,社会不安情绪始终是驱动刑法立法的重要因素。在古代社会,对于神灵报复的不安感使得古代刑法普遍将亵渎神灵视为严重的犯罪,迷信犯也是应对这种不安全感的产物。随着科学技术的发展,无神论使人们摆脱了对超自然力量的不安感,并且深信科学的力量以及驾驭科学的可能性,导致在刑法中试图驱逐不安全感对现代刑法的影响,可惜的是,这种努力并没有完全实现。相反,在现代社会,科技发展带给人类的痛苦并不亚于其带来的福祉,科技有风险成为不争的事实,人们对科技发展的不安全感日渐加重。在现代社会,科技不断制造和产生风险,风险转为实际损害的可能性越来越大、风险带来的后果也无法估量,且人人都可能成为某个风险行为的受害者。对此现实问题,刑法作为民主立法的产物,不可能不回应一般民众的关心,不可能对可能侵害多数人利益的问题不加以防控。这些问题未必以实害的方式呈现出来,但在它们给社会制造出不安感的时候就业已对立法者提出了要求。换言之,刑法干预这些问题的时机已经不可能停留于这些风险实害化的场合,以刑罚手段遏制风险实害化也是刑法在风险社会中的必达使命。刑罚必须应对破坏环境、滥用麻醉精神药品、经济犯罪、网络犯罪、恐怖主义犯罪等犯罪中可能导致的社会不安问题,刑法必须通过对社会风险扩大化的防控,来确保社会安全。即“对于危险社会的危机的处理,一般市民提高了对刑法的期待,立法者和政治家们也不能漠视这种安全要求”。社会不安感成为当前刑法立法的强大推动力。社会的不安全感在很大程度上源自风险,风险被源源不断制造出来,但社会却缺乏科学应对风险的技术工具,风险计算与风险控制缺乏有效保证,科学、理性因此不再受到追捧,人们需要为自己提供一种获得安全感的生存方式。据此,限制或者减少制造风险的行为就成为一种具有现实期待可能性的方式,并在如下场合得到了充分体现:在涉及公共安全的场合,如在日常生活中,车辆越来越多,交通肇事招致他人受害的情况越来越普遍,为了消除人们对交通出行的不安感,立法者采取刑事处罚提前规制危险驾驶行为和妨害驾驶安全的行为;在生产过程中不断出现安全事故,为了消除操作者及其亲属的不安,国家通过立法强化安全生产,用刑法制裁妨害安全的危险作业行为;考虑到科学技术在发展中潜藏着很多我们无法预料的后果,例如基因编辑、克隆行为对人类延续和社会发展产生的后果究竟是有利的还是不利的,生物科学对此还无法作答,所以医学专家不赞成冒险进行相关实验,立法者则创设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪,以维护医学伦理。尤其重要的是,刑法对此类情况按照轻罪处理,可以采取低烈度的方式。
三、轻罪司法评价的基础与方法
(一)社会危害性之重申
轻罪治理具有实践最低限度犯罪理论的特点。这要求轻罪设定不仅需要刑法立法严格遵循比例原则,而且需要在刑事司法上进一步严格限制:在涉及罪与非罪争议时,应限制入罪;在涉及轻罪与重罪司法适用问题时,则应尽可能扩大轻罪的适用范围。法益是一个理想的概念,具有立法批判功能,但是司法评价功能欠佳,所以它很难在刑法司法的舞台上唱“独角戏”。为了发挥好轻罪所具有的实践和理论价值,我们需要重新审视社会危害性理论。马克昌教授认为,我国刑法第13条的规定不仅揭示了犯罪对国家、社会和公民权利所具有的严重社会危害性,同时也揭示了其法律特征,所以它是一个形式与实质相结合的犯罪概念。这个判断迄今依然具有不可忽视的指导性。在社会危害性理论受到有力批判后,我国还是有多位学者对其做了积极回应,如刘艳红教授对社会危害性的合理性做了充分辩护;储槐植教授等人提出要善待社会危害性;还有学者认为不能简单批判社会危害性,因为社会危害性理论与法益理论具有共同的价值基础,即反对主观归罪;黎宏教授提出,社会危害性可分解为规范违反说、社会秩序破坏说和法益侵害说;王钢教授进一步提出社会危害性与法益侵害说存在内在关联。这说明社会危害性概念并非是和法治对立的理论,因为这个概念具有包容性,或许在某种意义上可以为轻罪的实质判断提供更多更有价值的因素。可以说,轻罪治理不仅为我们检讨法益侵害理论的不足提供了契机,更为我们理性辨识中国刑法学中实质犯罪的传统概念——社会危害性提供了现实机遇。
首先,必须承认,法益理论是替代社会危害性理论的一种尝试。在同封建主义罪刑擅断主义的斗争中,贝卡利亚提出“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害”或者“犯罪对社会的危害”。贝卡利亚因此被认为是社会危害性理论的倡导者之一。由于社会危害性概念过于抽象,加之其具有在封建君主和普通民众之间摇摆的可能性,无法彰显古典刑法思想中的自由情怀,所以后来被权利侵害说取而代之。可以认为,法益侵害是在对权利侵害说的继承和检讨中逐渐发展出来的一个有着广泛影响力的理论,二者之间存在历史的联络。
其次,法益侵害论与社会危害性论之间具有兼容性。根据现代哲学观点,通过主体间性的共识,可以解决社会危害性内容过于抽象的问题。20世纪末,随着比较刑法的活跃化,外国刑法学中以法益侵害为核心内容的结果无价值理论在我国产生了重大历史影响。张明楷教授认为,“犯罪的社会危害性是指对合法权益的侵犯性”,为了有效地普及法益观念,他对法益侵害说在我国刑法中的地位做了新的阐释,提出“犯罪的本质属性是社会危害性,这便是侵害法益”。在此基础上,他还将法益界定为一种客观存在的生活利益,其中要点有二,其一,法益是客观的存在,不是价值观或其他纯观念现象或纯思维现象;其二,法益概念具有清晰的内涵和外延,所以能使刑法的处罚界限明确。黎宏教授也主张一元的结果无价值论,他从一个新的视角巩固了法益概念的地位。他认为行为无价值论的内在逻辑、适用标准和理论根据都存在“严重缺陷”,结果无价值论与法益侵害说是同一种违法性学说的不同表述,并主张在风险社会的时代背景下,也应坚守法益的地位。他还对结果无价值理论的运用做了技术上的分析。他之所以提倡结果无价值理论,也是出于为重构社会危害性理论提供“一条切实可靠的路径”的初衷。
(二)主体间性模式对轻罪化的影响
在法益理论框架下,因为刑法评价者关注行为主体之外的事物,即便是行为受害者也仅仅被看做一个与主观感受无关的存在,所以与主体的生存状态有关的心理认知差异、情绪波动、道德体验等等主体性因素很容易被忽视。可以肯定地说,如果在判断法益内涵及法益侵害性时,丝毫不在意评价者和利益关联者的主观认识,是不可能就法益及其侵害性形成一致判断的。实践中,评价者和利益关联者都对法益及其侵害性有自我的评价,这也是司法者为了充分体现刑法的行为规范功能必须注意到的问题。所以,相关主体需要结合利益关系及其变化合理性对法益及其侵害性进行对话,进而形成基本共识。例如甲在聚餐时参加斗殴,并用酒店拖把打伤对手。显然,这种情况也是立法者无法明文规定的。对此情形如果不评价斗殴起因,不问拖把来由,可能无法将甲的行为认定为轻罪。因此,基于主体之间共识的主体间性模式的意义值得讨论。
其一,主体间性模式有利于通过轻罪设立积极回应社会不安感。社会不安感在我国往往被作为负面因素为理论所批判,如有学者认为,依据面目模糊的安全感而为的刑法举措,如象征性立法与应急性立法,往往是非理性的;还有学者认为,此类立法单纯反映出某个时空下的社会集体心理情绪,刑法规定成为“纯粹的安慰剂”,其价值仅仅限于制造出问题已被认真对待的印象。但是,社会不安感也是一种客观存在的,为大多数人承认的社会情绪,其实际上发挥着推动立法的作用,因此以积极态度审视社会不安感才是理性的选择。
其二,主体间性模式实现对行为现实境遇的关注。如德国《刑法》第33条规定:“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。”韩国《刑法》第21条第3款规定:“如其过当行为系在夜间或者其他不安的状态下,由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌乱而引起的,不予处罚。”这些都充分体现了对主体性因素的关注,可惜我国立法没有此类规定,在司法实践中防卫人的现实处境也被忽视,对其认识和行为控制存在被苛求的问题。对犯罪现实情景的关注有助于从现实犯罪中进一步拓展轻罪的范围。
其三,主体间性模式实现对轻罪的立法成因的司法延展。法益或被当作是一个客观状态,或被当作法律所保护的利益,相反,主体在法益理论中被置于与法益创设和保护无关的地位,忽视了利益是由人设定的这个铁定的事实。很少有人回答法律为何要对某种利益进行保护这个问题,也很少有人解释某个利益过去不受保护,现在却受到重点保护的理由何在等等相关的问题。例如与年满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系,理论上有观点对本罪立法提出了近乎强奸罪的定罪标准,这就不能体现立法原意。为何只有负有收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员才构成犯罪,如果认为只有这些人才能侵犯特定法益之可能,显然是很牵强的。解释根据不应仅仅是行为指向的对象,而且也应包括行为主体。在很大程度上,一些身份犯之所以受刑罚处罚,主要是因为主体具有特殊身份从而被社会伦理寄予了更严格的行为期待。
其四,主体间性模式有利于关系场域进行轻罪评价。理论上往往是从个人对法益的拥有角度理解法益,而不是从个人与他人互动的角度去理解法益,因此,存在只重视法益的独立性、忽视其关联性的缺点。如果按照独立视角,在行为主体与行为对象之间发生的一对一关系很可能不成立犯罪,但是,在行为主体与行为对象发生的一对多的场合,该行为就可能构成犯罪。例如甲随意殴打乙或者甲随意殴打多名路人,前者制造的印象是甲只殴打乙,但后者制造的印象是甲见人就打,两种情况产生的社会影响是完全不同的,因此,前者只是作为违法处理,而后者则有作为犯罪处罚的合理性。
(三)社会危害性理论与轻罪二次评价
国外的理论为社会危害性理论注入了新的合理元素。基于法益侵害说或者规范违反说的一元论评价标准较为单一,在划定轻罪时难免出现范围过宽或者过严的问题。相反,采取多元论无疑有利于根据机能主义刑法观调节轻罪的范围。例如,如果仅仅根据法益侵害说,会遵循按犯罪结果大小评价重、轻罪的思路。据此,非法侵入计算机信息系统罪在构成要件上因不要求构成结果,且法定刑为三年以下有期徒刑,很容易被归类为轻罪;但是这种判断没有考虑行为人对国家事务、国防建设等重大法益的威胁,也难以考虑行为次数可能表征的人身危险性,并不合理。社会危害性是一个综合性概念,不仅涵盖了法益、规范等重要因素,而且是一个关系性概念,具有主体间性的结构,更重视在现实犯罪中评价行为的客观危害和行为人的主观危险性,因此运用社会危害性实现轻罪评价很重要。在论述轻罪立法正当性的时候,很多学者明确主张将法益保护原则作为论证基础。笔者赞同这种观点,但是如果将这种观点绝对化,并不利于刑法的合理评价。特别是在划分轻罪和重罪时,无法实现合理的分类。刑法中大多数犯罪的法定刑量刑幅度较大,这导致某些犯罪的适格法定最高刑较高,但实际被判处的刑罚则较轻。例如故意伤害致人重伤,一般情况下的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”,实践中基于认罪认罚从宽或者被害人谅解,被告人完全可能被宣告三年有期徒刑。对此,应否认定为轻罪?或者说,轻罪形成的依据是立法还是司法?这种观点将那些对于立法确立轻罪有决定意义的要素排除在司法范畴之外是否恰当。法定刑是立法机关对具体犯罪的性质及其危害程度所确定的量刑标准。这意味着在确立法定刑时,首先要考虑法益保护的重要性,其次要考虑其他与社会危害性有关的因素,例如特定的行为情节、行为次数、犯罪时间、地点和手段等等。如果仅仅着眼于法益的重要性,难以确定行为的社会危害性。例如有学者基于法益保护的重要性提出,轻罪本身具有抽象危险犯罪的性质。可是,过失致人重伤罪是典型的轻罪,该罪却是结果犯,类似的立法例在刑法中很多。该罪名所保护法益是身体健康,但是保护身体健康的刑法规定还有故意伤害罪。在故意造成他人重伤的情况下,对行为人的处罚明显加重,这说明行为主观因素对于犯罪社会危害性评价很有必要。因此,“不宜以现实犯罪的轻重为标准”的观点缺乏理据,否则难以实现划分轻罪的现实要求。实践中,除了要重视立法或者司法解释基于犯罪结果所设定的实体法益评价之外,还应重视行为的法益侵害性对轻罪塑造的作用。
1.运用社会相当性理论淡化法益侵害
法益是被法律所保护的利益,这是一种实然现象。但是法律缘何要保护某种利益,很多时候是无法用经济学或者物理学的经验进行解释的。对此,我们往往将其诉诸伦理和道德规范。我们将某种利益界定为法律保护的法益时,不能认为其与国民的规范意识没有关系。例如司法解释根据参加赌博的人数或者违法所得金额确定开设赌场罪,容易将聚众赌博行为认定为开设赌场罪。如果按照社会相当性理论,考虑开设赌场的运营化特征,将类似行为作为赌博罪更合适,由此具体案件的当该行为就归为轻罪。
2.根据规范为方式塑造轻罪
首先,法益理论难以解释动物、自然现象的刑罚不可罚性。动物、自然现象也可能对人的利益造成破坏,但刑法不关心动物的举动或者自然现象。这说明刑法不可能真正关心人的外部利益。利益在很多时候是个人的自我目标,而行为是个人实现自我目标的手段。法律并不能影响利益,其所影响的仅仅是利益关系,利益关系的变化是人基于善意或者恶意行为而改变的,法律通过确认该利益关系的改变是合法的或者违法的来实现对利益关系的影响。其次,针对利益而言,刑法的对象也仅仅是恶意改变利益关系的人或者该人的行为。无责任能力者也会对人的利益造成破坏,但刑法并不处罚这些人,是因为这些人的行为缺乏正常人的真实意思表示。这说明刑法的对象严格上讲并不是人的行为,而是行为背后的、人对社会普遍认同之社会规范的敌对态度及其表示,因为无责任能力人无法认识其行为的意义,或者无法控制其举动,从而无法表现出对规范的敌对态度。
根据理性交往的理论,社会规范植根于人在社会中的自由发展这一价值理想。它不是个人自由发展的限制,反而是个人自由发展的保障。个人与社会并置才能更好彰显出自由创造与合理秩序、个人自由与社会团结相统一的价值追求。只有将人的行为规范与社会规范相统一,行为才能更充分依托主体性思考显示其社会意义。诈骗罪是关系犯,不能简单依据受害人是否交付财产定罪,如果受害人发现骗局但不愿意挑明它而交付财产的,可以按照诈骗未遂降格处理相关行为;此外,实践中还应考虑欺诈的原因以及欺诈手段是否具有为一般人发现的情况,据此确定刑罚。
3.根据轻罪治理的目标把握轻罪
生活是变化多端的,理论无法为其提供固化的格式。犯罪行为也是多变的,行为人不会按照教科书或者刑法约定去实施犯罪,如果只从外部效果考虑法益,而丝毫不顾及行为的反常性,将导致社会失序。例如,所谓的秩序法益虽然有其现实合理性,但是如果认为秩序法益具有先在性、情境性、迭代性、去主体性、功能导向性以及网络结构特征,恐怕就与法益理论初衷相悖甚远。与其这样说,还不如将破坏秩序的违反规范行为作为违法的实质特征。
基于国家刑罚权和个人自由权处于对立状态的背景,建立于启蒙时期的刑法理论更强调保护个人自由的时代价值,弱化国家和个人之间的依存联系。这样一种法益理论有利于担负起维护自由的使命。但二战后,现代民主有了新的发展,公民的政治地位在全球范围内有了明显提高,国家和个人关系出现了和谐共存的趋势。虽然控制国家公权力依然是法治的重要任务,但是国家同样也是作为国民利益的代言人而存在。国民需要借由民主方式通过国家实现权利。由于社会风险化导致社会分裂问题更为突出,社会团结的任务更为紧迫,所以,通过刑法实现合作也是当下刑法的重要使命之一。
综上所述,立法和司法都有确定和评价轻罪的标准。其中司法塑造轻罪的现实意义不可忽视。一是查漏补缺。如非法狩猎罪和危害珍贵、濒危野生动物罪之间存在普通法和特别法的竞合关系。当行为人猎捕一只灰头鹦鹉,尽管该行为不构成危害珍贵、濒危野生动物罪这种重罪,但完全不排除构成非法狩猎罪这种轻罪。对此有观点认为,这将导致最高司法机关限缩野生动物犯罪的努力竹篮打水一场空。这种看法一味强调限缩解释,与实际情况不符合。因为司法实践中还有较多时候采取扩大解释,司法人员是采取扩大解释抑或限缩解释,要根据犯罪预防和控制的需要。二是纠偏。轻罪立法致使大量轻罪犯罪人由于犯罪记录面临失衡的严重附随后果。在立法中,基于法益侵害理论的“唯结果导向”的倾向很明显,而基于行为无价值的评价明显薄弱,例如与行为无价值理论关系密切的社会相当性理论仅仅具有理论探讨价值,实践中很少援引该理论作为裁判说理的根据,导致很多案件虽然合法但不合理。考虑到立法特性和机能化规律,这些问题本可以也应当由司法予以规整。当然,司法塑造轻罪不能一味求轻甚至求无。
(本文载于《吉林大学社会科学学报》2025年第6期，注释从略，如有需要请参阅原文。全文图片除特殊声明者外，均由作者提供。)
