本文载于《吉林大学社会科学学报》2026年第1期
[摘要] 新《公司法》第192条不同于“影子董事准用董事义务与责任”的逻辑,仅要求双控人就指示行为造成的损害与实行行为人承担连带责任,属共同侵权特殊规定。双控人身份以静态稳定控制力为认定基础,指示行为是连接控制力与实行行为的桥梁而非身份认定要素;指示责任成立以董事、高管等实行行为人责任成立为前提,且仅在实行行为人责任范围内连带担责。当前规则尚有三点缺漏:未明确双控人义务的具体内容与性质;忽略董事免责不必然免除双控人责任,缺乏对指示行为的独立评价;未重视连带责任的终局分担。对此可做如下填补:依诚信原则确立双控人“勿害他人”的行为底线;衔接适用关联交易、法人格否认规则,填补董事免责时的追责漏洞;以责任自负为原则细化最终责任分担。
[关键词] 控股股东;实际控制人;影子董事;共同侵权
随着我国公司治理实践的深入发展,控股股东与实际控制人(以下简称“双控人”)作为公司治理的重要主体,逐渐成为公司法规制的焦点。2023年修订的《公司法》针对双控人增设了第180条第3款和第192条,前者是典型的事实董事规则,后者则明确双控人就指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的行为承担连带责任。第192条的规定被视为对实践中“幕后操控”现象的制度回应,旨在实现公司治理中权责一致的价值目标。
然而,不同于第180条第3款,第192条中的双控人责任在构造上并未沿袭域外影子董事制度这一间接规制范式特有的“身份拟制—义务准用”逻辑,而是采取了以双控人指示行为为核心的共同侵权连带责任模式。此种设计是否能够使指示责任规则有效涵盖双控人隐于幕后滥用控制力的复杂情形?在双控人自身义务内容与性质尚不明确的前提下,如何识别指示行为合法性的边界?当董事、高级管理人员因商业判断规则等事由免责时,双控人的指示行为将面临怎样的法律评价?此外,双控人与董事之间的连带责任应如何在内部进行终局分担以避免责任分配失衡,亦是实践中亟待厘清的问题。上述问题的存在,不仅影响第192条在司法实践中的准确适用,也关系到公司法在规制控制权滥用与保障治理效能之间的平衡。本文立足于《公司法》第192条的规范文本,尝试对该规则的逻辑构造进行解析,检视其制度缺漏,并提出针对性的填补方案,以期为该规则的理解与适用提供理论层面的助益。
一、双控人指示责任规则构造解析
2023年《公司法》修订增设的第192条,为规制双控人行为提供了直接法律依据,却也因与比较法上影子董事制度的差异化设计,引发学界对该规则逻辑结构的认知分歧。部分研究受“身份拟制”逻辑的影响,将双控人指示责任径行归为影子董事制度,却忽视了我国《公司法》第192条以“指示行为”为核心的独特构造。这种认知偏差不仅导致理论阐释与规范文本脱节,更会影响司法实践对第192条的准确适用。因此,要厘清双控人指示责任的意涵、审视其中存在的缺漏,首先需回归规则本身明晰其构造。
(一)双控人指示责任规则的逻辑结构
1.既有认识误区:影子董事准用董事责任
我国《公司法》第192条面世后常被称为“中国版”的影子董事制度,其立法例原型及理论参照无疑是影子董事制度。但眼下多有观点将双控人指示责任等同于影子董事制度,认为双控人因对公司具有实际控制力应被视为“影子董事”,进而承担与正式董事相同的信义义务,对应的责任性质为违信责任。这一认知的核心误区在于照搬英国影子董事制度的既有模式,混淆了“身份认定”与“指示行为”的逻辑关系,将双控人对公司的控制力直接等同于拟制的董事身份,忽视了两类制度在规制思路和规则构造上的本质差异。
英国影子董事制度的核心逻辑是“身份带来责任”,其责任基础建立在“身份拟制”之上。根据英国《2006年公司法》第251条,影子董事被定义为“公司董事习惯于根据其指导或指示行事的人”,其制度设计的思路是“能够有效控制公司活动的人应当与法律上的名义董事一样承担相同的法定责任和义务”。这使实际控制力与董事身份绑定,通过拟制董事的路径,令影子董事承担与正式董事相同的信义义务。围绕影子董事义务具体内容的争议进一步凸显了其“身份导向”的特征。部分观点认为,因其控制力足以使之处于类似受托人的地位,影子董事应承担与事实董事相同的信义义务。即使是持反对意见的法官也未否定“身份拟制”的核心逻辑,仅主张影子董事的信义义务应限于其实际影响的范围。上述争议的本质是“身份拟制”框架下围绕义务范围产生的分歧,而非对“身份拟制”本身的否定。
英国影子董事制度的“身份拟制”逻辑还体现在其主体范围极大的弹性上。影子董事的射程不仅包括控股股东、实际控制人,还可能涵盖债权人、供应商等通过非专业建议影响董事会的主体。只要存在“董事惯常遵从其指示”的行为模式,即可认定为影子董事。这种宽泛的主体认定进一步强化了“身份拟制”的逻辑:只要具备实际控制力,无论其法定身份如何,均可能被拟制为董事进而承担信义义务。
我国理论界对《公司法》第192条的误读,正是延续了英国影子董事制度的“身份拟制”逻辑。双控人因其控制力应被视为“影子董事”、准用董事信义义务规则、承担违信责任的解读,忽视了我国双控人指示责任规则与英国影子董事制度的结构性差异,将“控制”与“董事责任”锚定,陷入了“责任源于身份”的误区。
2.对误区的修正:双控人指示董事侵权负连带责任
《公司法》第192条的双控人指示责任规则并非影子董事制度的翻版,其逻辑结构是“特定行为引发责任”,即通过双控人的指示行为与董事的加害行为之间的关联,构建共同侵权的连带责任,而非通过“身份拟制”准用董事义务。这种规则构造与英国影子董事制度存在本质区别,需从主体识别、责任基础、责任性质三方面予以廓清。
在前置的主体识别环节,双控人指示责任呈现出明显的静态形式要素特征。指示责任的主体范围严格限定为双控人,其身份认定以控制力为基础,与是否意欲或实际实施指示行为无关。根据《公司法》第265条,控股股东是“持股比例或表决权足以影响股东会决议”的股东,实际控制人是“通过投资关系、协议等支配公司行为”的人,二者的身份均由股权结构、协议安排等客观、静态的因素决定,而非通过“指示-遵从”的动态行为模式拟制。这种认定标准与英国影子董事形成鲜明对比:英国影子董事的身份依赖于“董事惯常遵从其指示”的稳定动态交互。而我国双控人指示责任的结构中,指示行为是后置的判别要素,积极地运用控制力的行为只是适用双控人行为规制规范约束其行为的必要条件,而非双控人身份认定的必要条件。
在责任基础问题上,双控人指示责任也与行为而非身份直接相关。责任基础是连接主体与后果的逻辑桥梁,回答“凭什么让该主体担责”的问题。根据《民法典》第1169条,教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。双控人就特定事项做出的指示属于教唆行为,董事损害公司、股东利益的加害行为则属于直接侵权行为,双控人指示责任的成立以指示行为与董事侵权行为的因果关联为核心,属于共同侵权责任。这种行为关联的责任基础与英国影子董事的身份拟制形成鲜明对比:前者是“行为—损害—责任”的侵权逻辑,后者是“身份—义务—责任”的信义逻辑。
在责任性质问题上,双控人承担的是共同侵权的连带责任,而非违信责任;双控人指示责任是侵害公司、股东合法权益的损害赔偿责任,而非违反对公司和股东的信义义务的责任。其责任内容是填补公司的损害,而非因违反对公司的忠实、勤勉义务而产生的惩戒。该责任性质与英国影子董事的违信责任不同:后者是以义务违反的惩戒与预防为导向的,无论是否造成实际损害,违反信义义务即有责任产生的基础;而前者是以损害填补为导向的,以实际损害的发生为前提。
双控人指示责任对英国影子董事制度的扬弃,本质是跳出身份拟制和义务准用的路径依赖,回归从行为到损害再到责任的共同侵权逻辑。从规则构造来看,我国《公司法》第192条未采纳英国“身份拟制”准用董事义务的路径,巧妙避开了影子董事信义义务的问题并精准契合教唆侵权的构成,明确以“指示行为”为责任触发核心。连带责任的规定正是《民法典》第1169条“教唆他人侵权承担连带责任”规则在公司法领域的特殊具体化:双控人的不当指示是教唆行为,董事遵从指示损害公司、股东利益则是实行行为,二者通过“指示—遵从”的因果关联形成共同侵权。控股股东、实际控制人是基于其向董事、高级管理人员就特定事项下达指示的行为成立教唆侵权而承担连带责任,并不对公司或股东负有一般性的义务。从修法意旨与实践需求来看,以教唆侵权构建双控人指示责任,是平衡规制滥用行为与保障正当控制的必然选择。双控人并非《公司法》所认可的治理主体,公司的组织架构并未给这一角色预留空间。实践中,双控人凭借其多数表决权或其他控制手段对公司的行为有着深远影响力,双控人干预公司运营的现象已然屡见不鲜。然而,企业家不仅是公司的缔造者,而且是公司愿景的规划者。在公司组建和运行中,企业家常常就以双控人的角色示人。《公司法》本轮新增第192条双控人责任的初衷是体现“权责一致”的原则,教唆侵权的逻辑恰好适配这一需求:既吸收了影子董事制度关注“指示”现象的理念,又通过教唆侵权的构成要件限制了责任范围,防止双控人因忌惮身份责任而不敢合理运用控制权。从这一意义上讲,第192条要求双控人直接为其短视的自利行为承担责任,是在借由规制不当行为引导双控人树立正确的价值观与经营理念,促使其将精力集中于公司的长久、稳定经营,从而在全社会范围内形成尊重企业家精神、鼓励企业合法经营的良好风尚。这也印证了双控人指示责任的逻辑结构是行为导向的教唆侵权连带责任,而非身份导向的信义责任。双控人指示责任的当前构造既符合我国《民法典》侵权责任编中过错责任和共同侵权的基本理念,又精准回应了公司治理中为控制权行使配置相应责任的现实需求,为双控人责任划定了边界——担责的关键在于实施了教唆性质的指示行为,而非具备双控人这一身份。
(二)双控人指示责任规则的具体意涵
1.双控人身份以静态控制力为认定基础
双控人身份识别中最为关键的“控制”要素具备突出的静态属性,这是根植于控股股东和实际控制人的概念之中的。根据《公司法》定义,控股股东是指:出资额占有限责任公司资本总额超过50%或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过50%的股东;出资额或者持有股份的比例虽然低于50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。上述两个分句分别指向了控股股东的持股比例标准和表决权标准。
首先,基于出资额或股份占比的界定是一种明确且相对静止的状态衡量。在公司设立或运营过程中的某一特定时间点上,通过对股东持股数量与公司总资本或总股本的计算对比,就能确定其是否达到这一标准。例如,一家有限责任公司注册资本为1 000万元,某股东出资600万元,占比达60%,从这个时间节点来看,该股东就基于此持股比例成为控股股东。这一占比一旦确定,只要没有发生股权变动等情况,就会在较长时间内保持相对稳定,反映了该股东在公司资本结构中的静态地位,是判断其是否为控股股东的重要基础依据,体现了一种稳定的控制关系。
其次,表决权标准同样具有静态属性。即使股东出资额或持有股份的比例低于50%,但如果依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响,也可被认定为控股股东。这里的“足以产生重大影响”也是指基于公司股权结构、股东之间的协议以及公司章程等因素形成的一种相对稳定的状态。比如,在股权结构分散的公司中,单一股东虽然持股比例未达半数,但其表决权通过与其他小股东签订一致行动协议得以集中,进而能够对股东会决议产生决定性影响。这种表决权的状态在协议有效期内以及公司股权结构未发生重大变化时,是相对固定的。它并非取决于股东在某一具体决议时的临时行为,而是基于公司治理中的既有安排,反映了股东在公司决策层面的持续影响力。并且,根据概念定义的条文所采取的表达方式,控股股东对公司决策的影响力通常体现为股东会决议这一层面的重大影响。
修改后的实际控制人概念指向的是通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人,既可以是股东,又可以是非股东的主体。实际控制人通过投资关系、协议或其他安排来实际支配公司行为。股权代持、控制协议以及其他基于亲属关系、既有信任关系形成的对公司决策的影响机制一经确立,通常就具有相对的稳定性,而非处于变动不居的状态之中。这种稳定性体现在公司运营的过程和环节里,就是实际控制人依据既定的关系和安排持续地对公司行为施加影响,而不是基于临时或偶然的因素进行控制,是一种基于既有架构和约定的稳定支配能力。这种持续性的支配能力使得公司在一定时期内的运营模式和发展轨迹处于一种可预期的受控制状态,也只有公司控制力在一定时期内稳定地归于某一主体,才有在公司法内对该主体进行规制的必要性。同样地,根据概念定义的条文所采取的表达方式,实际控制人的静态控制力通常体现为公司行为层面的支配和控制。
此处需要再次强调的是,实施指示行为是完成主体身份识别环节后触发行为规制和法律责任的条件,而非身份认定的充分或必要条件。某个具体的主体是否利用、如何利用了双控人概念中包含的影响力和控制力要素,并不决定双控人身份的存在。双控人的身份认定是以影响力或控制力状态为基础的,不由变动不居的、偶发的、一过性的特定行为决定。
2.指示行为衔接控制力与董事的实行行为
静态的控制力或影响力要素是根植于双控人的概念定义之中的,也即:被认定为双控人的主体必然具备某种程度上的稳定控制力或影响力。双控人并非《公司法》规定的公司治理法定主体,其影响力和控制力需要通过公司机关或其成员才能传导、作用于公司事务,进而对公司内外既有的利益格局产生影响。在双控人不担任董事、高管的前提下,其积极地运用控制力的行为可分为两类:其一是亲自、实际执行公司事务;其二是不亲自、实际执行公司事务,但利用控制力影响或介入董事、高管的决策与行动,间接地实现控制力的具象化。前者已在《公司法》第180条第3款明确为事实董事制度所涵摄,仅后者落入可供双控人指示责任规则适用的范畴。根据2025年9月30日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释(征求意见稿)》第88条第2款的规定,双控人针对其自身利用控制力时就特定事项作出指示的具体行为承担连带责任。这种“特定行为对应特定责任”的特征,与《民法典》第1169条教唆人仅对其教唆引发的侵权行为担责的规则精神一脉相承。所谓教唆,需使被教唆人从无到有产生实施侵权行为的意图并加以实施,若无教唆行为则不会有侵权行为的发生。由此,以教唆他人侵权为底色,双控人指示责任隐含了两项关键要素:指示行为和董事加害行为间的关联,和对指示行为的结果主义评价。
首先,双控人对董事、高管下达指示的行为与董事、高管的侵害公司、股东利益行为不仅在时间上要有先后顺序,在客观上也必须存在因果关系。当双控人发出指示时,董事基于其在公司中的职位和职责,需要对该指示采取相应行动。双控人发出指示而董事行为受到指示的影响,只有具备这种关联机制,才能使得双控人的意志通过董事的行为在公司事务中得以体现。而且,并非所有通过董事行为作用于公司事务的双控人指示都指向双控人与董事的连带责任,只有损害公司、股东利益的不当指示才需要配置双控人指示责任以实现权责一致的要求。强化双控人行为规制的立法意旨是多维度的,包括规范公司组织与行为、保障多方法益、完善现代企业制度以及弘扬企业家精神多个面向。从弘扬企业家精神的规范意旨出发,控制权“允许企业家通过以自认合适的方式追求自己确信的特质愿景,以便实施能产生高于市场水平回报的商业战略”。将所有公司内部治理中的矛盾纠纷纳入司法系统处理,会造成司法资源的浪费与公司运营自主性的丧失,得不偿失。
其次,对双控人指示行为的法律评价必然坚守结果主义导向,而非单纯的行为主义评判。虽然在行为构成上可以结合刑法上教唆的概念理解侵权法上的教唆,但在对损害结果的要求上,二者存在显著的差异。刑法上的教唆犯是行为犯而非结果犯,刑事责任不以被教唆人实施教唆行为这一结果的发生为必要。但侵权法上的教唆人不会仅因为实施了教唆的行为就承担侵权责任——没有加害行为和损害结果,教唆行为本身并不构成侵权。双控人指示责任的适用必须以公司、股东受到具备可救济性的损害为前提。这一要求既是对公司治理实践复杂性的回应,也与法谚中“无损害则无责任”的基本理念深度契合。公司治理场景中,决策效率与程序合规的冲突时常存在。公司的意思形成程序和决策执行需要时间,双控人绕过股东会、董事会决策程序直接下达至董事、高管的指示未必都蕴含引发加害行为的不当目的。出于提高效率应对市场变化、节约决策成本等考虑的指示行为在主观状态上是中性的。此种与《公司法》规定的议事规则存在形式冲突的指示行为在程序上存在瑕疵,但若未能指向公司财产的减损、股东利益的落空等实质损害,即便程序瑕疵的指示行为具备一定可责性,这种可责性也仅停留在抽象观念或组织法层面,无法直接转化为行为法层面的损害赔偿责任。
3.指示责任成立以董事责任成立为前提
双控人对公司、股东利益的侵害常常具有间接性,因其并未亲自参与公司事务执行,直接实施对公司、股东利益有不利影响的加害行为,其控制力的传导依赖从指示行为到董事响应的链条,通过决策与执行行为的关联机制向公司和股东传导。相应地,为填补损害并保护公司、股东权益而配置的责任也从直接实施了具体行为的董事、高管一端向双控人一端传导。基于教唆侵权的法理,作为造意者的双控人被视为共同的侵权行为人,与实际实施侵权行为的董事、高管承担共同侵权的连带责任。这就决定了双控人指示责任的成立必须以链条中“董事行为构成侵权”为前置条件。若董事没有实施加害行为,或董事因双控人指示实施的行为未成立侵权责任,则双控人的指示失去了转化为实际损害的通道,侵权责任便无从谈起。
此种以实际行为人的责任成立为基础的结构,似与侵权法中用人者责任的构造存在共通之处。但教唆人责任与用人者责任在责任形态、主体关系、归责原则层面存在本质差异。二者的核心区别首先在于侵权责任形态的不同。用人者责任显然属于替代责任:被使用者是唯一的侵权行为实施者,用人者自身并未实施加害行为,仅仅作为责任主体为被使用者的侵权行为承担责任。而双控人指示责任仍属于自己责任的范畴:双控人之所以承担连带责任,是因为其指示行为与董事执行指示的行为一起构成了从造意到执行的共同侵权链条,作为责任主体的双控人是为自身构成教唆的指示行为承担侵权责任。其次,归责原则的差异进一步强化了二者的区分。用人者责任采无过错责任原则,其责任成立与自身过错并无关联;而双控人指示责任仍遵循过错责任原则,双控人需要对董事高管加害行为的发生存在故意,才有可能承担指示责任。最后就主体关系而言,主体间意志从属关系的差异进一步凸显了二者的本质分野。在用人者责任中,被使用者与用人者间存在隶属关系,被使用者有义务在职务范围内服从用人者的指令,缺乏独立决策空间,其行为本质是用人者意志的延伸与外化。双控人与董事、高管之间不存在天然的意志从属关系,相反,董事作为公司治理的法定主体,有义务为公司的最大利益尽到管理者的合理注意,意志独立性恰恰是其履行法定义务的要求。
更关键的是,“加害行为是基于双控人的不当指示才做出的”这一事实,并不构成董事、高管对外的免责事由。根据《公司法》第188条、190条的规定,董事实际从事损害公司、股东利益的行为,本就负有对公司或股东的损害赔偿责任。最高人民法院《民事案件案由规定》以及此前司法实践的惯常做法,都将此类损害公司、股东利益的案件作为侵权案件来处理,将责任性质归类为侵权损害赔偿责任。在教唆侵权中,教唆者与实行者的责任是一体关联的,实行行为的侵权责任成立是教唆者责任成立的必要前提。董事高管的侵权责任源于其自身违反法律、行政法规或者公司章程规定的加害行为,双控人的侵权责任则源于其教唆行为,二者各自的行为和共同的过错有机结合,才使共同侵权的连带责任得以成立。
4.双控人以董事责任范围为限连带担责
从责任范围的角度来看,在共同侵权的法理框架中,教唆者的责任范围应与实行者的责任范围保持一致,双控人所承担的连带责任不会超出董事因违反职责或义务而应承担的责任范围,其承担的连带责任将以该董事应承担的责任为上限。在公司治理的法定框架中,董事作为公司决策和运营的直接参与者,其责任范围是基于其对公司所负有的忠实、勤勉等义务确定的,义务的边界直接决定了董事责任的上限就是违反义务的行为所造成的损害。教唆者的连带责任范围以实行行为造成的损害为限,不得超越实行行为单独扩大教唆者的责任边界。双控人虽能够凭借控制力影响董事的行动,但其并非公司治理的法定主体,且未直接或实际参与公司事务执行,若要求其承担超出董事的责任,既违背连带责任的应有之义,也与侵权法填补损害的核心目标相悖。
从责任性质的角度看,双控人承担的连带责任是连带的赔偿责任而不是连带的清偿责任。公司法上“连带责任”的语义可能指向不同的责任类型,其中既有连带的债务清偿,也有连带的损害赔偿。连带的赔偿责任侧重的是由多个主体共同就公司或其他利益相关者因董事受双控人指示或影响的不当行为所遭受的损失进行填补。而清偿责任更多地强调对公司债务的偿还,涉及对公司独立人格的否认和对股东有限责任的挑战。二者的责任基础和触发场景完全不同。双控人指示责任的核心是令双控人填补公司、股东因不当指示与执行行为遭受的实际损失,而非直接向公司外部的其他主体偿还公司所负的债务,因此属于典型的损害赔偿责任。明确双控人的责任性质为赔偿责任而非清偿责任,有助于平衡双控人、董事、公司及其他利益相关者之间的利益关系。一方面,对于公司和受损的股东来说,连带赔偿责任可以直接填补因双控人、董事的不当行为遭受的损失,救济其受损的合法权益;另一方面,对于双控人来说,指示责任作为特定行为引发的损害,无需上升至突破有限责任和法人人格的程度,避免了动辄因下达指示承担清偿责任可能带来的过重负担,针对性地解决了特定不当行为造成的损害,且无损双控人正当参与经营的积极性。
二、双控人指示责任规则缺漏检视
(一)缺漏之一:未明确双控人义务内容与性质
《公司法》并未将双控人作为有信义义务的主体常态化地列示。双控人指示责任规则仍以“指示”这一行为作为核心触发要件。第192条未明确双控人在发出指示时应承担何种义务,未实际执行公司事务的双控人所负义务的具体内容与法律性质均处于模糊状态。这一缺漏致使“不当指示”的认定缺乏统一的标准和尺度,适用中既可能因标准过宽放纵双控人滥用控制力,也可能因标准过严不当限制其正当经营判断,最终陷入要么过度追责、要么放任滥用的两难境地。
双控人指示责任的成立和承担需符合《民法典》第1169条“教唆他人侵权”的构成要件。教唆行为作为“视为的共同侵权”,也以主观共同性(共同故意)为要件,即双控人需明知指示行为会导致加害行为发生仍予以教唆,且董事需基于该指示实施加害行为。实践中,双控人的指示难以在行为时明晰界分其主观属性,往往落入唯结果论的事后评价。假设:双控人指示董事以低于账面价值的价格紧急出售其部分业务,这看似是损害公司财产的行为,背后却可能隐藏着行业萎缩、存量业务不足以维持运转的现实困境,此时将该业务部门视为沉没成本低价出售正是为了止住现金流“出血点”,迅速回笼现金集中于核心业务,防止公司将来出现更大的损失。若严格以“明知且追求或放任结果发生”作为故意的认定标准,对损害结果的追求或放任难以在事后证实,易导致共同侵权成立条件虚化;若放松标准将重大过失纳入,又与过失不成立教唆的基本原理冲突:若董事仅因过失实施加害行为,说明其行动未受双控人的指示影响,教唆关系不成立,身为行为人的董事应单独承担过失的侵权责任。这种义务内容的模糊性将使双控人难以预判指示行为的法律风险,进而抑制其参与公司治理的积极性。
双控人虽非《公司法》规定的法定治理主体,但其凭借控制力通过指示干预公司事务,仍旧参与了公司权力运行,本应承担与控制力相匹配的义务。然而,现行规则未明确该义务的性质。有观点主张双控人应承担与董事同类的忠实、勤勉义务,并将未直接设定双控人的信义义务视为第192条的“明显不足”。但不妨再做如下假设:双控人故意隐瞒关联关系,指示董事与关联方签订符合市场交易价格的合同,其指示内容没有不符合公司利益的情形,公司未受损失,但其他股东无法分享此次关联交易带来的利益。若董事因不知情且已尽审查义务而适用商业判断规则免责,双控人是否仍需就其指示行为单独向股东承担责任?若对双控人准用董事义务,则忠实义务要求其披露关联关系并将公司利益置于自身利益之前。但在共同侵权的模式下,双控人无需对公司保有无私的忠诚,且双控人基于股东或实际控制人身份,本就有权通过合法程序行使控制权并享有控制利益,诸如通过形成股东会决议基于公司战略调整业务等正当控制行为不应导致责任的成立。现行规则并未针对双控人的行为设置相应的安全港,较高的行为标准要求将抑制双控人正当行使控制权的积极性。信义义务说实不可取。
义务内容与性质的模糊导致双控人指示行为的过错评价“具有双重性”。组织法视角下,双控人绕过股东会直接向董事下达指示的行为,可能因破坏公司权力分配秩序具有程序违法性;但行为法视角下,指示内容未造成实际损害,又不满足共同侵权的成立条件。不妨假设:双控人跳过决议程序直接指示董事促成公司向其控制的另一家公司以高于市场水平的利率进行抵押贷款,但这笔贷款带来的资金客观上使公司避免了违约损失,仅凭现行的指示责任规则难以对双控人的此类行为做出评价。
(二)缺漏之二:忽视对指示行为的独立评价
《公司法》第192条将双控人指示责任与董事责任绑定,二者共同承担连带责任,但双控人指示责任规则中欠缺对双控人指示行为给予独立法律评价的依据,这诱发了组织法上违法性与行为法上可责性的认定脱节。董事善尽义务后的独立判断也可能得出与指示内容相同的结论,但董事免责不能当然地涤除双控人的可责性,此时对指示行为的独立法律评价缺失可能导致责任认定陷入捆绑困境而失衡:双控人指示责任可能因董事责任的免责事由成立而落空。
现行规则在逻辑结构上将董事责任成立作为双控人指示责任成立的前提,仅从法律后果角度对双控人责任予以扩张,但未考虑对指示行为本身作何评价。已有实证研究显示,法院基本已在商业判断规则的构成要件上达成一致,即:董事的经营决策应当不存在利害关系,以合理适当的注意,基于充分资讯和适当程序,诚信地相信该决策符合公司最大利益。因此在司法实践中,董事基于充分信息、合理注意在无利益冲突情况下做出的经营决策,即使造成损失也可依商业判断规则免责。当董事适用商业判断规则免责时,即使双控人的指示行为背后有隐藏的复杂目的,双控人的连带责任也会因追责链条断裂而落空。更为关键的是,这种责任捆绑无法触及虽无损害结果但扰乱公司治理秩序的指示行为。虽然对破坏公司治理秩序的指示行为本身进行威慑和遏制难以被侵权法和连带责任的原初功能充分涵盖,但若董事恪尽职守拒绝执行不当指示而未实施加害行为,或董事基于独立判断做出的决策与指示内容相同,此时双控人因董事履职而免于遭受法律的负面评价,无异于纵容双控人以频繁发出不当指示干扰董事决策的方式扰乱公司治理秩序。如此一来,双控人指示责任本欲通过明文规定扩张双控人的责任,却反而令董事需同时防范经营风险与双控人的不当干预,实质上加重了董事、高管群体的履职负担。这将凸显连带责任下双控人和董事高管的激励不相容,是对整个董事义务和责任体系既有平衡的破坏。
(三)缺漏之三:连带责任的最终分担方式含混不清
《公司法》第192条仅规定双控人与董事对外“承担连带责任”,但未明确二者对内的最终责任分配方式。这一缺漏极易导致责任承担形式平等而实质不公,既可能让过错较轻的一方承担过重责任,也可能因追偿无据引发新的纠纷。
首先,最终责任分配缺乏原则引领。根据《民法典》第178条,连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定,而责任大小的确定原则上依据各个行为人对损害的原因力和过错大小来进行,例外考虑行为人所获非法利益及加害人的经济能力等特殊情况。由此,双控人与董事之间内部终局的责任分担仍应围绕原因力和过错比例进行,但双控人与董事的过错形态存在差异:双控人的过错体现为指示行为蕴含了教唆他人侵权的故意,董事的过错体现为实行行为违反法定义务。若双控人指示的实际内容是将公司资产折价变现,董事未尽审查义务予以执行,此时最终责任应如何分配?现有的法规范资源未能指出规则适用中应当以何种原则明确双控人与董事的过错权重,司法实践或因“无法确定”而走向平均分配,或因“追首恶”的朴素愿望由双控人全额承担,其实违背了责任自负、过罚相当的初衷。
其次,作为指示者的双控人与作为实行者的董事,对损害结果的原因力存在差异:若双控人以胁迫、欺诈等方式强制董事执行指示,董事的过错显著较轻,应承担次要责任;若董事主动迎合双控人的不当指示,甚至借此从中牟利,则可能构成主要责任。有学者主张参考“法商、德商、智商、情商四商合一的理性人标准”以实现过错程度的精准识别,但上述标准难以被现有规则吸收并进一步转化为最终责任分配的裁判依据,区分主从责任、划定各主体最终份额仍是裁判中的一大难关。
最后,追偿权行使规则付之阙如。根据《民法典》第178条,实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。但双控人或董事实际承担责任后,如何向对方追偿?在数人侵权责任分担中,应当区分最终责任分担与受偿不能风险的分担,学理上将赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的与最终赔偿责任相等的责任部分称为“最终责任”,而将超过最终责任部分而实质上是承担了受偿不能风险的赔偿责任部分称为“风险责任”。将双控人指示责任的形态规定为连带责任,仅仅解决了多数人侵权中侵权人和被侵权人之间风险责任分配的面向,风险责任与最终责任的衔接仍需通过配置侵权人间的分摊请求权或者追偿请求权实现。但如前所述,现有规则未能明晰划定最终责任的范围,追偿的前置条件和具体比例均不具备,极易导致董事高管动辄辩称其侵权行为背后有双控人的指示。由此,难以自证的双控人恐将成为董事高管转嫁责任的对象,有偿付能力并实际承担责任的主体将陷入无从追偿的僵局。如若公司损害由双控人全额填补,追偿时董事无力偿还,风险责任必将由双控人独自承担。
上述缺漏暴露了当前的双控人指示责任规则既未明确双控人注意义务的标准,也未划定不同主体的责任边界。规则适用中难免面临激励不足和过度激励的两面夹击:时而过度扩张双控人责任,抑制其正当控制力行使;时而放纵滥用行为,损害公司和股东利益。填补这些缺漏,需要对《公司法》现有规则进行体系化、精细化解读,以求实现“规制双控人权力滥用”与“保障双控人正当控制”的平衡。
三、双控人指示责任规则缺漏填补
双控人指示责任规则的缺漏若不及时填补,不仅会削弱其规范双控人行为的实效,还可能破坏公司治理中的权责平衡,抑制双控人正当参与经营决策的积极性。基于此,有必要充分利用现有的制定法资源,构建系统性的缺漏填补方案。缺漏填补既需为双控人划定清晰的行为底线,避免义务过重或过轻;又需配合指示行为的独立评价路径,防止教唆侵权追责链条断裂导致双控人责任落空;更需细化连带责任的内部分配规则,实现责任与过错匹配。
(一)以勿害他人的诚信原则为底线
与双控人指示责任规则逻辑结构的认识误区类似,对于双控人所负义务究竟是诚实信用的延伸还是信义义务的一部分,亦存在争议。双控人的“诚信义务”抑或“信义义务”并非单纯的命名之争,二者在义务强度上存在本质差异:前者仅以“毋害他人”为底线,后者则要求“克己利人”的利他性。《公司法》始终没有为忠实义务、勤勉义务引入信义关系和信义义务的上位概念,信义法原理成了违信责任水面下的冰山。现有的所谓“违信责任”规则都是将禁止滥用权利规则、董事义务规则的实定法资源,与侵权法的实定法资源强行接合的产物,已然自身难保的信义法原理难以为双控人指示责任规则的解释与适用提供有力支撑。而且,股权和控制权的底色都是自利的,要求双控人将他人利益置于自身利益之上显然与其基于控制权实现自身利益最大化的初始动机不符。因此,双控人注意义务标准的缺失仍需以具体化解释诚信原则的方式予以填补。根据双控人指示责任规则的文义,双控人正当行权的限度在于不损害公司及其他股东利益,因此,将“勿害他人”确立为双控人指示行为的核心标准恰与《公司法》第21条禁止滥用股东权利、《民法典》第132条禁止权利滥用原则一脉相承。
行为标准展开可分为两个层面。其一,程序正当性要求。双控人指示行为需尊重公司内部权力分配秩序。例如涉及重大资产处置、关联交易等事项时,即使有所指示也需确保少数股东的知情权与参与权。若指示不敢通过股东会决议形式拘束董事会,则可先行推定具有不当目的。这一观点可作为程序违法的反向判断方法。其二,结果无害性要求。指示内容不得直接或间接导致公司或股东可预见的利益受损。但对损害的判断应充分考虑法律可救济性,即需存在具体的财产损失、利润减少等客观后果,而非抽象的利益冲突。由此,双控人指示董事优先偿还公司对其自身的债务以损害公司偿债能力,或通过关联交易转移公司利润,均属结果有害的情形。
与董事义务的区分是缺漏填补的关键。《公司法》第180条中董事负有的信义义务要求“为公司的最大利益”并避免自身利益与之冲突,而双控人的诚信义务仅禁止损人利己,允许其在不损害公司利益的前提下追求自身利益。如双控人基于自身持股比例提出进行大量现金分红的方案,只要符合法定程序且未压榨少数股东利益,即不存在对义务的违反。这种区分既维护了双控人的合法权益,又通过“勿害他人”的底线防止权利滥用,与我国民商合一体制下规制权利行使的逻辑一致。
(二)以配套规则体系化填补追责漏洞
当董事未实施被教唆的行为或适用商业判断规则而免责时,双控人指示责任规则的追责链条随之断裂。为填补漏洞,需要跳出双控人指示责任规则的共同侵权框架,将双控人的指示行为置于《公司法》为控股股东及实际控制人设立的责任体系中予以独立审视。通过对现有规范的解释,指示行为仍有可能被关联交易、滥用公司独立人格或滥用股东权利等具体规范涵摄,进而纳入法律评价的视野,触发独立的双控人责任。
《公司法》第22条禁止双控人和董监高利用关联关系损害公司利益,为独立评价指示行为提供了直接依据。当双控人的指示内容涉及与关联方的交易时,该行为的法律性质在“指示”之外,同时符合关联交易的特征。关联交易概念并不包含法律的肯定或否定性评价。“公司法并不禁止关联交易,公司法保护合法有效的关联交易,合法有效的关联交易的基础性实质要件是交易对价公允”。若双控人指示行为涉及了有关联关系的主体,可依据该条审查指示内容中交易是否实质公平,以实现法律对双控人行为的独立评价,填补董事责任空缺时双控人的追责空白。
《公司法》第23条的法人格否认规则,是针对滥用控制权最严厉的规制手段。第23条虽仅规定了“公司股东”这一类主体,但不具备股东身份的实际控制人与控制股东在公司中具备相似的控制地位和能力,对双控人理应采取一致的规制逻辑。当指示行为包含如指令公司无偿输送资金、放弃公司对双控人的债务等在性质和后果上动摇了公司独立人格根基的内容时,其已不再是普通的经营指示或教唆侵权,而是将法人格形骸化的单独违法行为。在此情形下,法律评价的客体是滥用控制权、混淆公司与股东财产的整体行为模式。债权人所主张的也并非是股东对董事行为的连带责任,而是其因自身滥用控制权的独立行为对公司债务承担的连带清偿责任。此时,判令双控人对公司债务承担连带责任,无需依赖董事责任的成立,可谓有效地封堵了在最严重滥用行为下的追责漏洞。此外,《公司法》第21条关于禁止股东滥用权利的规定,具有原则性条款的包容性与灵活性,可作为填补漏洞的兜底条款。对于难以被关联交易或滥用法人地位涵摄但实质上损害公司或其他股东利益的指示,该条款提供了最后的评价依据。法院可依据本条款,将指示行为独立评价为一种滥用股东权利的具体形态。其审查重点在于行使控制权的目的是否正当、是否以损害公司或其他股东利益为代价。这使得任何非公允的指示行为,无论其形式如何变换,都无法逃脱“勿害他人”的底线约束。
以上三条规则与双控人指示责任规则互相配套,可以构建一个层次分明、逻辑严谨的评价体系。关联交易规则负责指示内容所涉的交易公平,法人格否认规则惩治指示行为模式的控制权滥用,兜底条款则重申勿害他人的底线诚信,三者协同确保了对于幕后操控行为的法律制裁不再完全依赖于前台执行者的责任状态,填补了共同侵权追责链条断裂引发的双控人追责漏洞。
(三)以责任自负理念引领最终责任分担
最终责任分担,是以填补被侵权人损害为目的,对与损害总额相等的赔偿责任在数个侵权人之间进行分配,以实现分配正义的过程。为实现分配正义的要求,最终责任分担需遵循责任自负原则,以原因力和过错为核心确定最终责任份额,具体采用以原因力比例为主、可责难性比例为辅的分担标准。这要求司法实践从抽象的连带责任适用,转向精细化的内部份额划分,确保每一个责任主体仅对其自身行为及相应过错负责,从而在实现外部损失填补功能的同时,维护责任人内部的公平正义。双控人与董事的连带责任终局分配,应基于原因力和过错两方面综合考量各方对损害的贡献程度,以此细化责任分担的具体方式,避免责任转嫁或分配失衡。
首先考察并确定原因力大小。原因力的判断实际上是对各行为与损害后果之间因果关系强弱的客观评估。若指示的自利动机是损害的直接诱因,也即双控人的意志是驱动整个侵权链条运转的核心动力,则双控人做出不当指示对损害发生的原因力更大;若损害主要因董事未善尽忠实、勤勉义务而发生,如未对指示内容进行充分的合规性与合理性审查便予以执行,则其失职行为构成损害发生的关键环节,董事行为对损害发生的原因力更大。
其次考察过错程度权重。双控人的过错体现为发出指示时对损害公司或股东利益的加害行为存在追求或放任的主观心态,是其作为共同侵权“造意者”的主观可责难性;董事的过错则体现为执行中对法定义务的违反,是其作为公司治理法定主体却未能独立、审慎履职的失职表现。若双控人故意发出内容违法的指示或隐瞒经营决策所需的关键信息,致使董事无法善尽忠实勤勉义务,则双控人应承担主要责任;若董事主动迎合指示甚至以遵从指示为契机自行牟利,则表明其在行为时已经具有独立的侵权意图,绝非单纯的执行者,就超出指示范围的损害可相应减免双控人责任。双控人是否尽到至少等同于普通投资者的审慎注意,董事是否达到专业管理者的勤勉水平,可作为过错程度判别的具体参照。在难以区分过错或原因力以确定责任大小时,虽可依照《民法典》第178条视为各连带责任人的过错程度和原因力大小一致,要求各方平均承担责任,也应允许当事人举证推翻此种法律拟制。双控人与董事恶意串通的,可推定责任均等;但若双控人能证明董事存在重大过失或共同加害行为之外的故意,也可请求调整比例。
最后,追偿权行使机制需予以同步明确。双控人或董事实际对外承担责任后,可就超出自身终局份额的部分向其他责任主体追偿。明确的份额划分,为追偿权的行使提供了清晰的前置条件和计算依据,能有效避免因内部责任不清引发二次纠纷。因此法院在判决中宜尽可能一并确定内部份额,以减少诉累。如此一来,既符合《民法典》第178条的连带责任逻辑,又通过比例明确的追偿实现责任与行为的精准匹配,将责任自负原则落到实处。
《公司法》第192条确立的双控人指示责任规则,通过聚焦指示行为与董事责任的共同侵权构造,构建了有别于域外影子董事制度的双控人行为规制路径。但其在双控人注意义务标准、指示行为独立评价及连带责任终局分担等方面的缺漏,可能导致规则适用陷入过度追责抑制正当控制与放任滥用损害公司利益的两极困境,难以迎合弘扬企业家精神的修法理念。将诚信原则具象化为“勿害他人”的注意义务,能在为双控人划定行为标准的同时,避免科以过重义务从而抑制创新;以关联交易、法人格否认、禁止权利滥用规则与双控人指示责任协同构建责任体系,可平衡双控人控制权行使与决策后果承担的风险,鼓励其正当参与公司治理;细化双控人与董事、高管连带责任的终局分担规则,落实过错与责任匹配的最终责任,可防范责任转嫁或分配失衡。司法实践仍在不断丰富和发展,保持“目光在规范与事实之间的往返流转”对现行规则进行检视和补强,有助于《公司法》第192条真正发挥矫正双控人行为、平衡股东间利益关系的制度效能,推动中国特色现代企业制度在法治轨道上不断完善。
