陈洁:实际控制人公司法规制的体系性思考

选择字号:   本文共阅读 103 次 更新时间:2022-07-16 21:04:25

进入专题: 实际控制人   控股股东   实质董事   权利滥用  

陈洁  

  

   摘要:实际控制权是游离于公司权力法律配置之外客观存在的特殊经济现象。由于实际控制权涉及多维的法律关系以及复杂的运行机制,现行公司法的相关文本未能基于实际控制人控制权配置的动因、对公司法定权力控制形态的影响以及实际控制人滥用控制权的法律后果做清晰明确的厘清与规范。在未来公司法修改中,应在建构广义实际控制人概念、义务与责任内在统一的整体框架下,明确实际控制人对公司及其他股东的诚信义务以及实际控制人滥用控制权的责任实现机制,合理创设对实际控制人与控股股东一体化规制的逻辑自洽的规范结构,以体现并提升公司法规定的体系效益。

   关键词:实际控制人;控股股东;实质董事;权利滥用

  

   实际控制权是游离于公司权力法律配置之外而客观存在的特殊经济现象。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)与《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)已经为实际控制人从概念界定到责任设置提供了初步的制度方案,但由于实际控制权涉及多维的法律关系以及复杂的运行机制,公司法的相关文本未能基于实际控制人控制权配置的动因、对公司法定权力控制形态的影响以及实际控制人滥用控制权的法律后果做清晰明确的厘清与规范。正值公司法修改之际,如何顺应公司股权结构和公司治理的发展态势,围绕公司实际控制权的正当行使建构科学、合理、系统的法律规则体系,以防止那些不显示为公司控股股东但事实上却能控制公司的实际控制人不法损害公司及股东权益,同时又尽可能利用和发挥实际控制人在公司治理中的积极作用,这是公司法修改无法回避的重要课题。未来公司法应在建构广义实际控制人概念、义务与责任内在统一的整体框架下,注重与证券法的协调衔接,妥善创设对实际控制人与控股股东一体化规制的逻辑自洽的规范结构,以体现并提升现行立法规定的体系效益。

   一、实际控制人的界定及公司法规制的基本面向

   (一)实际控制人的界定

   实际控制人的概念界定是构建实际控制人规范体系的逻辑起点。实际控制人不仅关涉公司一般性的经营治理,同时在公众公司发行上市、再融资、并购重组、信息披露等诸多由证券法特别规制的相关制度中承担重要功能,故对实际控制人的立法规范横跨公司法、证券法两大法域。公司法关于实际控制人的基本规范主要适用于非公众公司类型,证券法上实际控制人的规则仅限于公众公司证券公开发行与交易领域。

   1、公司法关于实际控制人的概念界定

   2005年修改的《公司法》首次引入实际控制人的概念。《公司法》第216条规定,实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。该规定表明,公司法上的实际控制人具有3个特性:不是公司股东;能够实际支配公司行为;通过投资关系、协议或者其他安排实现对公司的控制与支配。

   理解“能够实际支配公司行为”是把握实际控制人概念的核心要点。《公司法》实际上是将实际控制人对公司拥有控制权的判断标准表述为“能够实际支配公司行为”。如何理解“控制”,《公司法》未作进一步的解释。财政部2006年发布的《企业会计准则第36号——关联方披露》中,将“控制”的含义界定为:“有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”该准则将“控制”局限于对企业经营活动的“决定”状态,而不包括比“决定”程度略低的“重大影响”。其对“控制”的界定过于狭窄而与市场实践脱节。理论界及实务界较为普遍的共识是:“能够实际支配公司行为”是指实际控制人能够对公司的经营管理、决策、人事甚至财产具有支配性的影响力。这种“支配性”现实中具体表现为实际控制人对公司所有重大事项,诸如公司机关的组成、议事程序和决策步骤等具有单方面的决定权或重大影响能力。这种共识很大程度上得益于美国法律研究院对“控制权”的定义:“直接或间接地对一个商业组织的管理或经营政策施加控制性影响的权力,这种权力可以一个人行使,也可以根据与他人达成的协议或共识由几个人一起行使。”

   鉴于现代公司采取一股一权和资本多数决的基本制度设计,控制权在公司法意义上应该通过股东的表决权加以体现。因此,从公司控制权来源的角度,可以将投资者对公司的控制形式分为以直接股权为基础的控制和非以直接股权为基础的控制两种类型。前者是中国公司法上控制股东的概念,后者是与控股股东相并列的实际控制人的概念。《公司法》第126条规定,控股股东是指依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。公司法上控股股东与实际控制人的区别在于:其一,控股股东是公司股东,而实际控制人不是公司股东;其二,控股股东对公司的控制是一种直接控制,直接参与公司治理享有股东的各项权利,而实际控制人对公司的控制是一种间接控制,不体现为公司股东的权利,不直接参与公司的治理;其三,控股股东具有显名性,实际控制人具有隐名性。概言之,“中国《公司法》将实际控制人作为一个与公司控股股东相并列的主体,并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合。”

   从公司法理及公司治理逻辑出发,公司法对控股股东和实际控制人加以区分的意义在于明确二者对公司实现控制权的依据不同进而施以不同的法律规制。《公司法》第216条明确表达控股股东与实际控制人控制权的来源差异,但该条直接将实际控制人排除在股东之外。这样,如果一个投资者实际控制了公司,但其取得的公司股份又未达到控股股东标准,那他就可以居于控股股东和实际控制人公司法规制的范围之外。综上,公司法关于实际控制人的概念界定因明显的法律漏洞而饱受诟病。

   2、证券法层面对实际控制人的界定

   在《公司法》对实际控制人所做的概念界定之下,《证券法》并未对实际控制人的定义予以修正。从中国证监会(以下简称“证监会”)的部门规章及规范性文件来看,证监会的相关监管规则对公司控制权人的规范是“实质重于形式”,即不管是直接持有还是间接持有股份或采取其他任何方式,只要投资者对公司具有实际支配力,就可被认定为对公司具有控制权,进而被界定为公司的实际控制人。

   例如,2007年证监会《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第12条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》规定,公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力。其渊源是对公司直接或者间接的股权投资关系。再如,《上市公司收购管理办法》(2020年修正)第84条规定:“具有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。”由上可见,证券监管规则通过将直接持股和间接持股等方式统一纳入控制权的范畴,从而把公司法下的控股股东和实际控制人统一认定为对公司具有控制权的主体。至于控制权的具体判断标准,监管规则采取以股东大会表决权为基础的判断标准,同时以是否具有支配性影响力作为兜底的判断原则,由此在证券监管层面逐步形成从首次公开发行、再融资、上市公司收购、重大资产重组、信息披露等方面对二者(控股股东和实际控制人)的一体化监管。

   但在沪深证券交易所自律管理层面,对实际控制人的界定似乎并不一致。上海证券交易所2010年7月26日发布的《上市公司控股股东、实际控制人行为指引》第6.3条定义的实际控制人的概念与公司法的规定一致,即实际控制人不是公司股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际控制、影响公司行为的人。上海证券交易所2020年12月颁行的《股票上市规则》对实际控制人的界定也仍然与公司法的规定保持一致。但深圳证券交易所2018年11月修订的《股票上市规则》则将实际控制人界定为“指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织”,即并不要求实际控制人必须不是公司股东。

   总体而言,由于控股股东是个比较直观的概念,无论公司法还是证券法对控股股东的认识界定并无差异。但对实际控制人而言,在资本市场目前的监管实践中,对实际控制人的认定主要关注其是否拥有公司的控制权,而未将其是否直接持有公司股份作为排除因素。这样,如果仅从监管层面关注的实质控制权角度出发,将实际控制人界定为对公司具有实际控制权的主体,则实际控制人可以涵盖控股股东的概念。究此原因,证券监管层面注重的是投资者对公司是否具有实质上的影响力与决定力,尤其关注“穿透式”认定投资者是否采取联合股东或包括一致行动人的协议方式等从而实现实质上对公司的控制效果。

   3、本文的观点:广义实际控制人概念的提出

   《公司法》将实际控制人排除于股东之外,采用狭义实际控制人的概念,容易造成法律上的漏洞。事实上,“实际控制人”这一概念的提出,就是为了弥补公司权力配置上法律模型与现实状况之间的差距,使那些不具有控股股东之名而实际控制着公司经营管理的主体承担起其作为控制人应当承担的义务和责任。而要达到此制度预设目标,实际控制人的概念就应当涵盖控股股东之外,所有能够控制并实际上实施了控制公司行为的主体。

   从域外经验看,不同国家在立法上对实际控制人(包括控股股东)范围的界定宽窄不一,大体上其界定标准分为形式标准和实质标准两种。基于公司法的资本多数决原则,类似中国公司法主要从投资者的持股数量比例来界定控股股东的标准即属于形式标准。形式标准显然无法揭示公司所有权结构的复杂状态,以及更为隐秘错综的实质控制关系,因此,多数国家立法与司法实践不仅重视对实际控制人(包括控股股东)实质标准的认定,而且亦采用灵活的形式标准。例如,美国法律研究院起草的《公司治理原则:分析和建议》第1.10条规定,除了通过拥有半数以上表决权股份而被界定为控股股东外,实质上对于关于公司经营的具体交易行为事实上有支配力的股东也是控股股东。在美国判例法中,任何事实拥有公司实际控制权的人,均可能在个案中被确定为控股股东,其采用的就是广义的控股股东(在中国应是实际控制人)概念。

   “事实控制”是界定实际控制人的关键所在,也是确定实际控制人的充分条件。即只要具有实际的控制权行使行为,就可认定为实际控制人。借鉴域外实质控制标准之法理,法律要规制的是投资者实质控制可能给公司造成的影响。至于采用直接持股方式还是其他方式只是实现控制的手段,法律要针对不同的手段采取不同的规制方式,但核心规制点都是要避免实际控制人滥用其控制权。因此,《公司法》第216条对实际控制人的“非股东”身份的限制是没有必要的,只要将其定义为“通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”即可。这样的定义可以把非控股股东但事实享有控制权的股东或其他非股东形式但事实享有控制权的主体一并纳入实际控制人的范畴,从而避免立法上的空白地带引发实践中的规避法律情形,也真正实现实际控制人作为公司法上的一个兜底性概念的制度预设目的。

尽管《公司法(修订草案)》中已经明确删除实际控制人不是股东的表述,但本文所述的“实际控制人”不是作为与“控股股东”相对应的概念而言,它系指基于形式持股比例或者通过投资关系、协议、其他安排,能够实际支配公司行为的人。这个概念与诸多学者论述中提及的“控制股东”概念是相似的,但“控制股东”概念最终落脚在“股东”身份上未必周延。故本文采用《公司法(修订草案)》中的“实际控制人”称谓,(点击此处阅读下一页)

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