朱翘楚，上海交通大学日本研究中心上海交通大学凯原法学院助理研究员
内容提要：全球范围内兴起的ESG潮流，将股东利益至上与相关利益者之争重新带入公司治理学界的视野。我国2023年的《公司法》修订，一面在公司目的、企业社会责任与董事信义义务指向上吸收了相关利益者理念，一面导入了以独立董事制度为主轴展开的单层式监督型公司治理模式。回顾独立董事制度历史可知，独立董事制度由股东利益至上逻辑发展而来，以缩小经营与所有间代理成本为制度原义。基于股东利益标准在董事义务监督上的高效性与直观性，应认为将ESG风险纳入经营判断框架，追求以股东长期利益为表征的公司利益为ESG时代公司治理的题中之义。对此，应将独立董事的独立性作为司法裁判中认可独立董事履职效果的前提性条件，一方面将独立董事设置为公司利益的看门人角色，发挥忠实义务的内部审查功能；另一方面以勤勉义务项下的合规义务内容为抓手，发挥独立董事作为“企业家精神”保护网与司法审查前哨岗的双刃性作用。
关键词：ESG；独立董事；信义义务；公司利益；企业合规
引言
以环境、社会及治理（ESG）发展为背景，世界公司法学界最激烈的话题莫过于公司治理规则是否应放弃股东利益至上主义，并基于相关利益者理论重新审视公司治理制度。在近代的公司治理制度发展中，机构投资者们以股东利益至上逻辑为导向，要求公司不断加大对于市场的控制权开放度，并存在以股东短期利益挤压劳动者、债权人等相关利益者长期利益的倾向。随着ESG潮流的兴起，有观点提出应摒弃一直以来以股东利益最大化为宗旨的公司治理逻辑，重视企业作为社会公民的责任，多元化审视公司目的与董事的信义义务标准。我国2023年修订的《公司法》也对此种公司治理逻辑进行了吸收与回应。
与此同时，2023年《公司法》修订的另一革命性变革，在于正式引入了以独立董事为主轴的单层公司治理模式。诞生于美国20世纪70年代的独立董事制度，初衷在于作为股东利益代言人监督公司经营，进而降低公司治理中经营与所有间的代理成本。因此，该制度与ESG时代的多元化公司治理引导目标如何融合，已成为了无法回避的课题。我国学术界曾有过两次独立董事制度的讨论热潮：一是独立董事制度以弱制度供给的形式“从被动到主动”逐步进入我国公司治理规范体系之时，学界讨论重心集中于资格与选任程序等立法技术细节；二是资本市场进入注册制转型期，关注点转向了上市公司独立董事的虚假陈述责任探讨。然而，既往研究普遍存在“头痛医头脚痛医脚”的问题，使独立董事制度陷入“花瓶董事”或“全能董事”的二选一陷阱。我国自1993年制定《公司法》以来，深受大陆法系中的日本法影响。这种影响不仅体现在1993年《公司法》参照了日本的平行式而非德国的垂直式双层公司治理制度，更体现在了此次新《公司法》借鉴日本在2002年引入单层公司治理模式时采用的选择式立法模式，即赋予公司在单双层公司治理模式间的自由选择权以实现制度间的竞争与迭代。对此，一方面有必要回溯独立董事制度的发展历史和日本的转变逻辑与移植经验，以明确独立董事的公司治理逻辑，另一方面则着眼于独立董事制度与相关利益者主义的兼容性探索，构建符合ESG发展需求的本土化规则。
一、以股东利益为导向的独立董事制度演进
独立董事制度肇始于公司治理机制的失灵。换言之，当既有的董事会、股东会以及股东代表诉讼等公司治理机制无法有效缩小股东与董监高或中小股东与控股股东及实际控制人之间的代理成本时，独立董事作为带有外部视角的公司治理机制则具有了出现的必要性与价值。
（一）监督型董事会逻辑下美国独立董事制度的诞生与发展
1.从管理型董事会到监督型董事会
独立董事制度的诞生离不开董事会职能从管理到监督的转型变化。以东印度公司为起源的合股公司延续了规制公司的行会式治理逻辑，即由股东推选出代表担任董事，董事会的预想职能主要着眼于解决内部成员纠纷。然而，随着合股公司的规模越来越大，股东数量越来越多，公司逐渐从最初的商人集合变成了公众投资的工具，公司的管理职权也逐渐从董事会转移到职业经理人，导致董事会分化出负责日常经营的执行董事和承担非经营管理性职能的非执行董事。例如，英国公司利用出身高贵的贵族董事，美国公司利用退役的将军或电影明星吸引公众投资。但是，20世纪20至30年代相继爆出的美国公司经营丑闻，使学界开始重视董事的监督职能，提出董事应与具体的公司管理人员保持一定距离，以保护股东利益。20世纪50年代，相关利益者主义在美国兴起，公司开始关注劳动者、供应商及社区环境等外部利益，为具有外部经验及视角的外部董事提供了登场的时机与需求，也为董事会增添了咨询职能的期待。然则，20世纪70年代的佩恩中央铁路公司破产事件与水门事件等一系列政府贿赂丑闻，重新将美国各界对于董事会的期待带回监督职能。相对于经营管理层的独立性，则成为了董事会开展有效监督的前提条件。此种思想不仅掀起了美国公司治理改革的浪潮，更使董事会的监督能力与独立性成为了衡量公司治理水平的重要指标。
2.作为监督型董事会标志的独立董事制度
独立董事制度的确立与完善成为了20世纪70年代以来美国公司治理革命的主旋律。1977年，在美国证监会的要求下，纽约证券交易所在上市规定中要求上市公司组建由独立董事构成的审计委员会。1978年，美国商业圆桌会议发表了“关于大型上市公司董事的角色与构成声明”，提出上市公司董事会中的大部分董事应为非业务执行董事，并应设置由外部董事主导的审计委员会、薪酬委员会和提名委员会，以防止执行董事等公司内部经营者通过人事决定权控制董事。
其后，美国法学会在1982年组织专家起草《公司治理准则》，以推动全美的公司治理改革。第一稿草案提出，应强制公司建立主要由独立董事组成的董事会，并将美国公司董事会的管理职能改革为彻底的监督职能。虽然该提案引起法经济学派和实务界的强烈反对，在1992年才得以实务建议的形式落实，但此种以独立董事为主要构成的监督式董事会逐渐成为了最佳公司治理模式的标志之一。而在20世纪80年代的收购浪潮之下，相对于争夺收购对象控制权的收购方与被收购方管理层，带有“公正”光环的独立董事成为了股东利益的最佳代言人与评判人。在上市公司面临恶意收购时，独立董事的审查意见成为了满足董事忠实义务审查的前置性条件，在上市公司对抗恶意收购上发挥了巨大的作用，进一步加深了上市公司对于独立董事制度的接受程度。
此后，交易所和美国证监会对于董事独立性的要求趋严，由独立董事组成的特别委员会制度开始成为美国判例法中阻却滥诉性股东代表诉讼和恶意收购的主要武器。独立董事的“独立性”，则成为了法院突破董事商业判断“保护伞”的重要抓手。换言之，当股东提起股东代表诉讼时，法院将首先审查决定不予起诉的董事会中占大多数的独立董事是否“独立”，如认为满足独立性条件，则尊重公司内部的商业判断，驳回股东诉讼。以安然事件为背景，2002年颁布的萨班斯-奥克斯利法案（Sarbanes-Oxley Act）与同年修订的纽约证券交易所规定要求，上市公司董事会的半数以上董事必须为独立董事，以加强独立董事在信息披露中的监督作用，且将原来仅针对审计委员会独立董事的独立性要求扩展到了所有的独立董事。2004年，纽约证券交易所再次收紧了对于独立性的要求，规定其不能与上市公司具有任何重要关系，包括不能是与上市公司有关的公司或组织的合伙人、股东或管理者，由此正式确立了以独立董事制度为核心的美式监督型董事会。
自此，每当出现系统性的公司治理缺陷或金融危机时，美国立法者们均倾向于通过加强独立董事的独立性与董事会的监督能力来固化既有的监督型公司治理模式。例如，出于对2008年全球金融危机的回应，多德-弗兰克法案（Dodd-Frank Act）要求薪酬委员会的全部董事必须为独立董事。如今，几经修订的纽约证券交易所规则和纳斯达克证券交易所规则规定，上市公司必须具备全部由独立董事构成的审计委员会、薪酬委员会和提名委员会，且对于独立董事的独立性标准、任职条件和披露要求均做出了较为详细的规定。
（二）相关利益者主义与股东利益至上博弈下的日本独立董事制度移植
1.兼具欧洲与美国特色的公司治理制度移植
日本于1898年明治维新时期，以德国学者罗斯勒（Hermann Roesler）起草的商法草案为原型，制定了具有强烈欧洲法律色彩的日本第一部《商法》，比如移植了大陆法系标志性的监事制度和双层公司治理结构。然而，罗斯勒认为，近代社会应是自治性的文化共同体，而法律制度应是维系此种文化共同体的社会行政法。因此，罗斯勒并未原封不动地引进德国制度，而是结合本土特质起草了一部兼具英、法、德特点的日本商法草案。就监事会制度而言，德国监事制度设想的是，众多共同出资的大资本家通过股东大会协商，选出可以代表自身利益的监事来监督董事的经营行为。即，由股东会选任监事会，监事会选任董事会，因而监事会的权力位阶在董事会之上。与之相对，日本则更多是由单独的大股东出资，建立以其为绝对中心的封闭式公司，因而在代理成本相对较低的情况下并不需要人数众多的监事来完成监督工作。且罗斯勒认为，监事会职权过大会对公司的经营活动造成不当干涉，因而基于股东与债权人保护的视角，将监事（会）的主要职能限缩为监视董事的业务执行、会计审查、以及必要时召开股东会的权利，而将经营管理保留为董事的职能。监事（会）仅对董事决策进行合法（章程）性审查，为董事保留了商业判断的自由裁量空间。因此，以罗斯勒草案为原型的日本商法，将监事会与董事设计成了平行的公司机关，即由股东会选任董事并推选股东担任监事，以建立所有、经营与监督“三权分立”式的公司治理结构。
随着“第二次世界大战”后美国接管日本，1950年的法律修订对公司机构的职能进行了重新分配。一方面增设了董事会制度，以负责公司的决策与监督，另一方面废除了监事（会）的业务监督职能，将监事（会）的监督权力限缩至会计监督层面。然而，由于董事会成员多为内部晋升的公司职员，且负责具体的业务执行，因而监督效果存疑。以山阳特殊钢案等一系列虚假陈述案件为契机，日本从1974年的商法修订开始，重启了监事会职能的强化历程，并逐渐回归了罗斯勒法案设计之初的日式监事会模式。自此，日本形成了董事会与监事会并存的双重监督机制，原则上由监事（会）监督经营决策的合法性，由董事会监督经营决策的合理性。尽管日本在1975年开始讨论是否设置独立董事制度以加强董事会的监督能力，但最终仍选择优化监事制度。一直到2001年，日本才正式在《商法》中引入独立董事概念，允许公司以合同的形式聘任独立董事并约定责任限额，以保证独立董事的人才供给。2002年的法律修订则正式引入了监督型董事会体制，即给与大型公司选择采取美式单层委员会等设置公司的权利，建立绝大多数由外部董事组成的提名、审计与薪酬委员会，放开单层与双层公司治理机制的制度竞争。然而，2004年的数据显示，只有71家公司选择采取美式的委员会等设置公司形式，其中包括45家上市公司，仅占日本上市公司总数的1.5%。
2.相关利益者主义与股东利益至上博弈下的监督型公司治理发展
“第二次世界大战”后70余年的稳定发展，使得日本缺乏主动求变的内部动力，因而独立董事制度在日本的发展成为了内外环境挤压下的被动产物。与伯利-米恩斯假说（Berle-Means hypothesis）下的股东利益逻辑不同，“第二次世界大战”后日本公司治理具有以主银行为主轴展开的相关利益者治理特点。在此模式下，除非公司遭遇破产等经营危机，作为公司大股东和主要债权人的主银行与相互持股公司较少干涉公司管理层的经营决策。然而，随着20世纪90年代银行式微和财阀解体，相互持股结构开始瓦解，外国机构投资者和投资基金进入市场，逐渐成为了日本资本市场的重要参与者。此种趋势不但推动了以股价为直观标准的股东利益至上主义和外部监督理念在日本公司治理中的渗透，也推动了代表股东实施外部监督的独立董事制度落实。例如，在外国机构投资者的提议下，2009年东京证券交易所实施改革，要求所有上市公司都至少任命一个独立董事或独立监事，并提出了高于日本《公司法》标准的独立性要求。
此外，日本国内经济的疲软，导致“经团连”等相关利益者代表在日本公司制度改革中的影响或立场有所变化。以日本经济振兴和吸引外资为目标，强调股东利益至上的日本经济改革派影响力不断壮大。在企业界的强力推动下，2014年修订的《公司法》以设置监事会的公开募股公司为对象，建立了关于外部董事的“遵守或解释”规则，引入了介于监事会公司与委员会等设置公司之间的监查等委员会设置公司制度。2015年，东京证券交易所联合日本金融厅发布了《公司治理准则》，以全体上市公司为对象，建立了关于独立董事的“遵守或解释”规则。此后，收到改革信号的上市公司选择自主改变。东京证券交易所2020年的数据显示，仅有2.3%的上市公司没有设置外部董事，93.6%选择引入标准更高的独立董事。而为了进一步提高国内外投资界对于日本资本市场的信任度以及从制度层面体现日本公司治理向监督型模式的转变，2019年的日本《公司法》修订，将选择监事会模式的公开募股公司设置独立董事的要求，变更为强制性规定。
（三）横向比较视角下的独立董事制度
随着美国公司的全球投资与扩张，独立董事制度成为了各国在公司制度改革中率先引入的公司治理优化机制。例如，新加坡在1989年的公司法改革中，强制要求所有上市公司引入两个独立董事的审计委员会制度；澳大利亚在经历了20世纪80年代后期的公司治理失灵之后，于1991年引入了以独立董事为主轴的三委员会制度；韩国则在1998年的亚洲金融危机后，通过证券交易所上市规则要求上市公司的董事会成员中至少有四分之一为外部董事。20世纪90年代，独立董事制度几乎在全球范围内成为了优良公司治理的标志性制度。
尽管已遍布全球不同法域，但独立董事制度并非解决公司治理问题的万能药，且具有较强的美国本土性。作为独立董事制度的诞生地，美国学界及立法者设计独立董事制度的初衷在于缩小伯利-米恩斯理论所设想的股东与经营者之间的代理成本，因而独立董事作为增强董事会监督能力的工具被不断打磨与锐化。然而，公司语境下的信义关系具有主体的多样性与复杂性，而美国独立董事制度主要针对的是分散持股结构下的股东利益，主要代表分散持股的股东利益，因而纽约证券交易所与纳斯达克证券交易所关于以独立董事为中心的公司治理规则，均不适用于有50%以上控股股东的上市公司。
日本公司作为股权集中的典型代表，代理成本则主要体现在控股股东与中小股东之间，因而对独立董事制度是否依然能优化此类公司治理具有独到的分析价值。然而，日本的特殊之处在于，以“经连会”式集团公司为背景，控股股东为母公司的情况在日本较为普遍。尽管理论上当母公司通过金字塔式控股结构控制子公司时，母公司具有榨取子公司利益的风险，但实践中的问题并不显著。原因在于，母公司多为持股结构分散的上市公司，双重代理成本下个体股东很难通过榨取子公司获利。因此，涉及母公司交易的信息披露和独立于母公司人事的独立董事制度，成为了保护日本中小股东的主要手段。
与之相对，个体控股股东与中小股东间的代理成本问题，一直被认为是中国公司治理中最大的症结所在。尽管独立董事制度自20世纪90年代早期就经由港交所规则进入了我国的公司治理实践，但因为沉疴已久的控股股东问题，我国独立董事制度的有效性一直备受争议。以2023年《公司法》修订对于双层公司治理和多元化公司利益的改革为契机，强调公司可持续发展与相关利益者理念的ESG发展潮流，为我国的独立董事制度讨论带来了新意。
二、ESG时代独立董事制度价值的外部证成：
ESG时代独立董事制度的三重挑战
（一）挑战一：ESG发展与独立董事制度的理念融合
ESG时代的独立董事制度要面临制度理念融合的前提性挑战。与独立董事代表的股东利益相对，近代公司法学者更倾向于从传统公司理论中的个人本位主义走向社会本位主义。即，基于解决各方利益冲突的法制目的和公司法人格独立的法律拟制，将股东利益和债权人、劳动者乃至社区和公众等相关利益者利益，总括为公司利益概念，继而解析董事的信义义务指向，并对企业社会责任形成合理性支撑。在ESG浪潮的带动下，众多学者亦认为，公司理论的重心应从股东利益至上理念转变为强调公司社会公民属性的相关利益者保护。因此，起源于股东本位的独立董事制度与ESG发展的多元价值如何融合，是第一重制度理念挑战。
ESG发展中蕴含的可持续发展逻辑，可为二者的融合提供股东长期利益的解读路径。相对于债权人、劳动者等相关利益者可通过债权人保护规则、破产法、劳动法、消费者权益保护法或环境保护法等专门性法律维护自身权益，公司法是股东即公司投资者作为剩余索取权人寻求权益保护的唯一工具。过度强调董事对于相关利益者的义务内容，将使公司偏离营利性这一本质属性。正如ESG一词的出处——联合国全球契约组织报告中所述，“在这些方面表现卓越的公司可以更有效地控制经营风险、预测监管决策或开拓新的市场，从而创造更多的股东利益并有助于构建可持续发展社会。同时，公司在这些方面的表现也将帮助其构建良好声誉及品牌效应，从而增加公司价值。”可见，ESG理念并未否定股东的经济利益，甚至力图从公司经济价值的正向促进角度为自身提供合理性支撑。由全球七十余名学者共同发布的“可持续发展公司治理声明”也指出，法律应将董事对于短期利益的关注转变为可持续发展的长期利益，并要求管理者重视长期以来被忽视的ESG风险因素。
换言之，从独立董事的监督内容层面，应认为ESG理念并未颠覆独立董事代表股东缩小代理成本的制度初衷与底层逻辑，而是要求独立董事从股东长期利益与企业可持续发展的角度，将环境影响、劳动者权益等相关利益者因素一并纳入公司长期利益的衡量框架之中，从而开展对于公司管理层与公司经营的监督。
（二）挑战二：“E”和“S”层面独立董事的监督标准证成
ESG理念下，融合环境与社会因素的股东长期利益概念，为独立董事带来了第二重关于监督标准的挑战。在现代公司法的社会本位指引下，我国2023年《公司法》对总括性公司利益概念进行了全面吸收。例如，第1条将“公司、股东、职工和债权人的合法权益”设定为了公司法的保护对象，第17条确认了公司职工与工会的公司经营参与权利，第20条肯定了公司对于职工、消费者等相关利益者利益以及社会公共利益承担的企业社会责任，第68条、第69条、第76条、第121条、第130条、第173条明确保障了职工对于公司经营的监督权利，并在第180条处首次
引入了“公司的最大利益”。然而，将总括式公司利益引入董事义务审查，将使审查标准陷入抽象化困境。例如，产生了难以从理论上对不同利益团体进行排序、无法让所有利益团体均在董事会中有所代表等实践困境。概言之，此种义务设定将加大对于管理层的监督难度，继而使投资者（股东）保护的原始目的落空。“第二次世界大战”后日本相关利益者公司治理的失败与改革经验，则侧面印证了多元公司治理的复杂性与低效性。因而，如何将相关利益者利益内化为股东长期利益，并为独立董事的经营监督提供具体抓手，将是具象化ESG时代独立董事监督路径的基本条件。
对此，独立董事可通过对于合规义务的监督，督促董事会加强对于公司ESG风险的把控，以完成股东利益逻辑下相关利益者责任的转化。从司法审查角度，应认为ESG合规义务限缩了传统商业判断原则“不能以事后的结果来倒推之前的决定是否正确”的公司自治理念。即，当ESG风险外化为公司损害时（例如，公司因违规排污或个人信息管理不善而受到监管部门的行政处罚，因产品质量问题或环保问题引起民事赔偿诉讼等），司法判断应结合公司所在行业的性质与特点，审查管理者是否忽视了一个谨慎管理者在类似情况下可以合理预估的ESG风险，是否构建了相应的合规体系予以应对。与之相对，独立董事则可在事前阶段，结合公司所处行业性质与自身规模，监督公司是否对自身的ESG风险进行了合理评估并纳入合规体系，且注意公司的日常经营是否存在警示红旗，以及相关董事是否积极应对等。此种事前监督，不仅可以在事后关于公司责任的司法审查中，为法院提供判断公司“过错”的具体抓手，还借由独立董事的外部性优势，形成具有较高公信力的ESG评估报告，正向促进外界对于公司的可持续发展评价与市场价值评估。
（三）挑战三：“G”层面独立董事公司治理的监督关系挑战
ESG下的公司治理理念，为独立董事制度带来了第三重有关监督关系的挑战。与独立董事制度起源时期设想的经营者与所有者间的代理成本不同，现代公司治理面临多重代理成本挑战。特别是在我国语境下，控股股东与中小股东间的代理成本被认定为最主要的公司治理矛盾。因此，如何将分散股权下的独立董事监督逻辑进行有效转化，将是监督关系挑战的题中之义。特别是，依据2023年《上市公司独立董事管理办法》（中国证券监督管理委员会令第220号，以下简称《办法》）第4条规定，设置独立董事制度已成为我国上市公司的强制性义务。如何防止控股股东侵占中小股东或公司利益，以实现投资者保护，增强投资者对于公司长期价值投资的信心，应是健全资本市场法治的必然要求。
对此，应认为独立董事代表的股东利益，指的是所有股东的共同利益，而独立董事的外部人身份，则使其更便于开展对于控股股东的监督。具言之，独立董事与公司经营之间的距离构成了独立性要求的逻辑基础，也决定了独立董事的价值，使其相较于其他董事，更易于监督包括控股股东在内的公司内部主体的权利滥用。因此，监督职能的履行，应是独立董事信义义务审查的主要内容，并与其他董事形成梯度化的责任制度结构。与此同时，资本市场的发展又可以有效弥补独立董事作为外部人对公司经营了解不足的缺陷。换言之，随着资本市场信息披露制度的完善，上市公司内外的信息壁垒逐渐降低，缩小了独立董事与内部董事的信息差，继而缓和了独立董事的弱点。另外，为了使不参与经营的独立董事理解与认同信息披露的内容和真实性，管理层需要尽可能全面地向独立董事解释公司情况和回应独立董事的问询以得到其对于信息披露的认可与背书。此种模式也有助于信息披露面对外部投资市场的可读性与信息量，继而提高信息披露的质量与公众信任。独立性与资本市场发展互为表里的支撑关系，不但使独立董事从外部审视内部的监督逻辑得以成立，更使其成为了公司治理机制中防范控股股东滥用权利的最佳主体。
三、ESG视角下我国独立董事制度的内部证成
尽管我国《公司法》第69条和第121条规定了有限责任公司、股份有限公司在监事会公司（或监事公司）与审计委员会公司之间的选择权利，但对于上市公司而言，证监会于2023年出台的《办法》第4条已在事实上将独立董事制度设置为了强制性规定。然而，独立董事在我国公司治理制度体系中的逻辑主线尚不明晰，难以改变独立董事功能不明、追责路径不清晰的问题。另外，既有的独立董事制度对于ESG时代的股东长期利益与公司可持续发展利益的回应不足。因此，应从信义关系角度厘清与重塑单层公司治理机制中独立董事的功能与作用，将蕴含相关利益者主义的ESG理念与股东利益至上导向的独立董事制度进行有机融合。
（一）公司内部治理层面的独立董事制度
1.忠实义务视角下的独立董事规则
在董事勤勉义务与忠实义务两大分支中，忠实义务内容对于外部监督的需求更为明显。而忠实义务的本质为利益冲突。OECD公司治理准则提出，公司应建立相关机制确保董事或控股股东与公司之间的利益冲突交易能够得到合理的披露和规制。从独立董事制度起源地—美国法的角度溯源，独立董事最大的意义在于充当利益冲突审查的前置性安全港作用，但我国的独立董事制度并未充分释放价值。我国2023年《公司法》第181条以负面排除的方式列举了违反忠实义务的禁止性行为，第182条、第183条和第184条则分别规定了自我交易、谋取公司商业机会和竞业禁止的非直接禁止性规定。对于非直接禁止性利益冲突，《公司法》仅通过第185条规定了非关联董事的审议机制，并未提及独立董事的监督作用。
以《公司法》第22条为依据的关联交易规定，本质上也属于忠实义务范畴，被定义为广义或间接利益冲突规则。其与狭义利益冲突的不同在于，将义务主体扩张到了控股股东与实际控制人。并且，控股股东与实际控制人开展的关联交易缺乏类似于第139条非关联董事决议的非关联股东决议程序，在公司法上缺乏明确的事前审查机制，采取以侵害结果为前提的实质审查逻辑，即只有对公司造成实际损失时，控股股东与实际控制人才需赔偿。依据《办法》第23条规定，独立董事仅对关联交易负有提请董事会审议权，且以获得全体独立董事过半数为前提条件，导致其在关联交易审查上可发挥的作用极为有限。《上海证券交易所股票上市规则》与《深圳证券交易所股票上市规则》均对一定条件的关联交易设置了披露义务与股东大会、董事会的审议义务，但并未提及独立董事在其中的角色与作用。
事实上，独立董事可在关联交易等涉及忠实义务行为的实质合法性认定上发挥看门人的作用。第一，相较于经济利益关联，董事间的同质化因素亦会影响董事决议的公正性。因此，尽管特拉华州普通公司法第144条第1款第1项规定，在交易条件和关联方相关内容均已得到充分披露的前提下，无利益关系董事的多数决议可弥补关联交易的效力瑕疵，但在特拉华州的司法实践中，法官认为与关联交易不存在经济利益的无关联董事也可能与关联董事存在人情等非经济性利害关系，进而影响其作出公正判断。因此，在判例法中，法官更多地以独立董事决议作为商业判断的抓手（司法是否介入公司事务，对关联交易内容进行实质审查），通过判断独立董事是否有足够的“独立性”来决定司法是否介入。第二，应将独立董事设定为控股股东与实际控制人关联交易的前置审查机关。我国学者普遍认为，独立董事因受大股东或控股股东的提名和选任制约而具有较大的被操控风险。然则，当公司大股东享有绝对话语权或公司存在控股股东时，不仅其对董事会和股东会的决策具有巨大的影响作用，且此种影响无法如独立董事一般可通过独立性规则或决策程序予以调整或缓和。第三，相较于法院，兼具企业家与监督者双重属性的独立董事，是更为适合的忠实义务审查主体。例如，最高人民法院在耿志友、刘月联公司关联交易损害责任纠纷案中提出，当关联交易符合形式合法标准时，法院仍应对交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。然而，事后通过司法判断对交易进行实质性审查的方式不仅交易成本较大，且没有商业压力与行业经验的法官绝非企业决策的最佳判断主体。因此，司法应鼓励公司通过独立董事出具专业性评估意见证明交易的公平性或支持独立董事做出的交易批准决议。例如，关联方依法披露交易细节后，由独立董事对交易进行事前审查。即便是经独立董事决议后认为不需要提请董事会审议的关联交易，也应要求其进行详细的交易分析与备案。同时，在独立董事相关规则中明确规定独立董事的关联交易决议或分析记录具有合理性支撑的证明效力，只有当事人有证据证明独立董事的独立性存疑、独立董事决议程序存在显著瑕疵或交易条件明显侵占公司利益时，法院才对交易条件进行实质审查。
2.保护中小股东利益的独立董事制度构建
有学者指出，对于股权集中度较高的我国来说，公司治理的痛点在于控股股东等公司实际控制人的控制权滥用与法律责任的错位。对此，2023年《公司法》弥补了一直以来对于控股股东信义义务的规制空缺，于第180条第3款设置了“不担任公司董事但实际执行公司事务的”控股股东或实际控制人的信义义务。然而，此种义务设定既存在着向其他控股股东主体扩张的困难，又存在着对于“实际执行公司事务”的文义解释困难。事实上，美国法亦经历了与我国类似的控股股东信义义务从无到有的转变历程。例如，在1917年的霍尔德曼诉霍尔德曼案（Haldeman v. Haldeman）中，法官明确指出股东在行使表决权时没有义务顾及其他股东利益。而在1919年的南太平洋公司诉博格特案（Southern Pacific Co.v. Bogert）中，联邦最高法院法官则提出控股股东有权通过表决权控制公司，但一旦其选择这样做时，控股股东就像董事和高级管理人员一样对少数股东和公司形成了信托关系。在此逻辑链条下，控股股东对少数股东的信义义务并非基于股东间的横向关系，而是基于股东对于管理层的控制。对此，斯蒂芬·班布里奇（Stephen M. Bainbridge）认为，控股股东的信义义务本质上基于其与被控制管理层之间的代理关系，是管理层即代理人信义义务的衍生责任。因此，股东是否承担信义义务，重点在于审查股东是否实际控制了公司，或管理层是否独立于控股股东，而独立董事制度便成为了证明管理层独立性的重要抓手。
第一，独立董事可在人事权层面形成控股股东与管理层之间的制度阻隔。依据《公司法》第59条，股东会具有选举和更换董事、监事以及决定有关董事、监事报酬的职权。因此，在资本多数决原则的影响下，控股股东可通过人事任免等股东会决议程序对董事行为施加影响，甚至控制董事。移植自美国的提名委员会与薪酬委员会制度，则可将人事相关权利交由公司外部的独立董事，以隔绝董事长、大股东或实际控制人对公司人事的操控，进而形成相对于日式监事制度的独立董事制度优势。
第二，独立董事可在控股股东与中小股东的利益冲突中发挥缓冲作用。从控股股东规制角度，一方面，所有权与经营权的集中一定程度上缩小了公司经营的代理成本，因而利于公司发展壮大，另一方面，从公司法的股东平等原则与资本多数决本质来看，难以正当化股东间的信义义务关系。因此，2023年《公司法》并未对控股股东进行全面规制，而是形成了以关联交易规制、股东权利滥用时的少数股东股权回购请求权制度、信义义务拟制规定与董事高管行为指示规制为框架的有限规制形式。从实践中的违法案例来看，控股股东侵害公司或中小股东利益的方式层出不穷，有限的正面列举规制模式难尽其详。相反，从行为性质来看，占用公司资金、违规担保、拒绝利润分配或过度分红等绝大多数行为可归类为关联交易或董监高基于公司利益的管理职能缺失。因此，除关联交易规制以外，以董事高管的信义义务为基础，以股东对于董事高管的“实质控制”为抓手的建构方式，更易于规避控股股东信义义务的理论困境。而以决策透明性与外部监督见长的独立董事制度，则更应在其中充分发挥制度价值。目前，除《上市公司收购管理办法》（中国证券监督管理委员会令第166号）规定了独立董事对于管理层收购的前置性审议条件，我国独立董事的作用路径主要见于《办法》第17条第2项，即对于“潜在重大利益冲突事项进行监督”的抽象性规定，与控股股东规制之间缺乏有效的制度衔接。对此，应细化独立董事对于控股股东利益冲突的作用路径。例如，当股东对于控股股东或实际控制人股东的行为提出异议时，应要求独立董事以自身的独立性为担保形成详尽的调查分析报告，以形成公司内控制度中的最后防线，并负责与中小股东的沟通与汇报。若公司无法出具独立董事报告，则应在诉讼中由控股股东一方承担实质公平的举证责任。此外，当股东请求追究控股股东责任时，法院应先审查管理层之于控股股东的独立性。若法院认可独立董事的独立性与工作程序的合法合理性，则应认可独立董事报告的证明效力，以独立董事的工作为抓手做出实质合法性判断。
（二）“E”和“S”层面的独立董事制度
环境与社会角度的独立董事履职逻辑，可从股东长期利益或企业可持续发展角度嵌入公司经营的成本收益分析框架。传统的商业判断逻辑，与勤勉义务成一体两面的关系。即，若董事在经营判断的过程中不存在故意或重大过失，法院将不对其进行实质合理性审查，董事也不对经营判断衍生的公司损失承担责任。除了董事对于公司经营具有较强的专业能力以外，法经济学认为，因为董事在市场参与、人力价值评估以及信息获取上具有独特的需求与优势，所以董事相较于法官，应是更好的商业判断主体。因此，法官不应从结果主义出发，事后介入公司经营决策的合理性审查。基于该逻辑，微观层面的个体公司是否投入成本构建ESG合规体系，以及构建怎样的ESG合规体系，同样应类属于董事的商业判断范畴。政府若着力从事前强制要求企业构建整齐划一的合规标准，不仅易陷入“对标打钩”的形式主义陷阱，更有过度深入公司自治之虞，恐将造成社会资源的浪费，破坏企业家精神。与之相对，政府应是从宏观层面基于利益衡量与损害评估制定行业标准或修订专门性法律法规的最佳主体，并可通过行政检查、处罚执法或民事赔偿的形式，将企业活动的负外部性转化为企业的ESG成本，进而重新进入公司经营者的成本收益分析框架。独立董事作为监督企业经营合法性与合理性的主体，应着重于审查公司管理者在企业的日常经营中是否进行了此种以股东长期利益或企业可持续发展利益为基础的成本收益评估。
对此，美国特拉华州判例法已形成了较为清晰的责任路径。首先，以凯尔马克（Caremark）案判决为标志，美国法下生成了董事的合规义务概念，明确提出董事只有积极促进公司构建内部信息流通与上报系统，并基于其所掌握的所有信息诚实信用地（good faith）做出经营决策，才能免除公司损害发生后的相关责任。其次，在马尔尚诉巴恩希尔案（Marchand v. Barnhill）中，特拉华州将合规义务扩展至了公司对于相关利益者的责任，并强调了董事独立性在监督工作中的重要性。该案中，冰淇淋制造公司蓝铃（Blue Bell）因产品中出现李斯特菌导致三人死亡而陷入经营危机。特拉华州最高法院以公司未建立食品安全委员会和食品安全监督体系，并多次忽视关于操作规范的警示红旗等为由，判定董事违反了构建合规体系的监督义务。法院还指出，对董事会有重大影响力的董事与公司CEO家族具有较为亲密的社会交往，因而丧失了独立性并无法对CEO及公司管理进行有效的监督与追责。最后，在波音（Boeing）案中，法院强调了由独立董事组成的专门委员会在企业ESG合规问题上的功能与作用。判决指出，尽管质量安全问题对于飞机制造公司的重要性毋庸赘述，但波音公司在空难发生之前并未建立产品安全专门委员会予以监督把控。结合董事会没有将飞机安全问题安排为定期监督与讨论事项，管理层没有将其注意到的警示红旗上报给董事会等事实，法院判定公司董事违反了合规监督义务。概言之，特拉华州判决以合规义务为起点，凭借产品质量抓手，构建了相较于短期股东利益更重视相关利益者保护的ESG责任逻辑。在此逻辑链条下，以外部性、独立性与监督功能为特点的独立董事以及由其为主要构成的专门委员会，被法院视作公司勤勉履行ESG合规责任的重要标志。
与之相对，我国较多学者认为，在信义义务的二分法体系下，合规义务应纳入勤勉义务范畴。2023年《公司法》第180条细化了二分法体系下具体的义务内容，但并未在第2款勤勉义务内容中引入商业判断原则，因而义务内容的审查边界将落脚于“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”的法解释学分析。第一，股东长期利益与“公司的最大利益”具有一致性。相较于相关利益者理论的多元化标准，以公司损害造成公司所有者即股东利益受损的逻辑更为直观，且可以在不僭越公司管理者专业判断的前提下，为外部监督提供有力抓手。换言之，若公司因合规系统缺失或失效，导致受到行政处罚或民事追责，只要公司或股东可以举证公司受到了损害，就应认为公司利益受损，而不需要受到《证券法》下虚假陈述对于重大性要件的限制。第二，应结合独立董事的监督性职能，解读其作为“管理者”的义务内容。在对独立董事的“过失”进行考察时，基于独立董事的专业特点，着眼于其是否充分收集了信息、分析过程中是否忽视了显著的警示红旗，同时应承认其对于第三方专业机构出具报告的合理信任。第三，应结合行业特点，解释“通常应有的合理注意”。一方面，当公司损害发生时，回溯管理者是否将具有行业特质的ESG风险纳入了合规考量，以及是否构建了与公司规模、业务相符的内控制度以抵御风险。另一方面，若违规事项基于某种突发状况，或即便以行业最高标准的合规制度来看，也无法抵御相关风险时，应对管理者免责，避免陷入“处罚即担责”的结果主义陷阱。第四，应鼓励上市公司结合自身行业特点设立相关的ESG职能委员会，并在董事会章程中明确专项合规监督的功能职责，促进独立董事在ESG合规监督委员会中的作用发挥，清晰化独立董事在ESG风险发生时的免责路径。
四、独立董事职能发挥的独立性保障
独立董事的监督作用以独立性为前提。独立性应分为社会关系上与监督对象无直接关系的身份独立性，与监督能力不受监督对象影响力干扰的决策独立性。前者如《公司法》第121条第2款禁止审计委员会专职董事职务兼职的规定，和《办法》第6条第1款第1项禁止公司内部和附属公司任职人员及其近亲属和主要社会关系人担任独立董事的规定。后者如《公司法》第121条第2款第1句后段对于“独立客观判断”的要求，和《办法》第6条第1款第5项、第6项对于与上市公司有重大业务往来的人员、提供法律或财务等中介服务方相关人员的禁止性规定。然而，现行规则仍存在浮于表面之虞。
（一）独立于公司管理层
学者多认为，独立董事应具有经营监督、管理咨询的作用，且得到了立法的回应。然而，正如方流芳指出，中国独立董事难以发挥作用的最大原因在于其全面参与公司治理。当管理咨询越界构成实质性的业务执行时，独立董事本应发挥的监督任务则在事实上成为了自我监督。《办法》第3条规定的“参与决策”与“专业咨询”职能，则存在着与业务执行界限混淆的风险。因此，应从立法角度将独立董事的监督职能与业务执行划清界限。即，当独立董事的公司业务参与度已进入业务执行范畴时，应认为其丧失了独立性。美国判例法上对于独立性的要求，甚至突破了传统的形式审查。原告若能举证独立董事从相关交易中可以获得股东得不到的财务利益，或董事个人会受到独立于公司与股东利益之外的消极影响，或独立董事受控于相关利益方，或独立董事与相关利益方之间存在着深厚友情、亲情等可影响其独立判断的亲密社会关系，都将成为法院否定独立董事独立性，进而突破商业判断保护的因素。与此相对，我国的行政执法与司法实践，均较少介入独立董事的独立性审查或质疑独立董事资格，更多着眼于独立董事的决策形成过程以审视勤勉义务履行。我国应从概念上明确独立董事之于管理层的监督者地位，其意义不仅在于调整独立董事责任与报酬不平衡的问题，更在于保证独立董事监督职能的有效实施。
（二）独立于公司控股股东与实际控制人
从我国公司治理的特点来看，比起相对于管理层的独立性，相对于控股股东与实际控制人的独立性更为重要。对此，《办法》第6条第1款从身份独立性、决策独立性角度，排除了控股股东或实际控制人的利益相关方。然而，现行规则存在中小股东对于独立董事人选决策话语权不足的缺陷。具言之，在独立董事的人事决定程序提名环节，《办法》第9条规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东、依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为提名独立董事候选人。提名委员会和证券交易所则对被提名人的任职资格负有审查责任。在决定环节，《办法》第9条和第12条则规定独立董事人选由股东大会最终选举决定，中小股东表决情况需单独计票并披露。概言之，中小股东并不具有影响独立董事人选的实质性能力。
考虑到中小股东的现实局限，应赋予中小股东对于独立董事工作的审查与人事否决权。针对提名阶段，曾有学者建议剥夺大股东、内部董事等实际控制人的提名权。然而，相较于因力量不足而导致“搭便车”或投机嫌疑的中小股东，大股东及内部董事往往有更强大的人脉与行业认知，支撑其找到合适的人选担任独立董事。针对决定阶段，当公司存在控股股东时，作为最终决议机构的股东大会较难体现中小股东意志，中小股东单独表决的披露方式或许可成为证券交易所在独立董事连选连任时重要的审查参照材料，但无法产生实质性影响。因此，从制度目的和效率角度，应在人事决定环节赋予中小股东最终否决权。具言之，应在独立董事的选举程序之后，设置中小股东的否决决议环节。如果中小股东以《办法》第6条第3款规定的独立董事自查报告为判断材料，认为其未能有效行使监督职能时，可通过否决决议予以罢免。
（三）独立于公司短期经济利益
ESG时代要求独立董事作为股东利益代言人，监督公司追求长期的可持续发展利益而非短期经济回报。众多学者认为，应在独立董事的薪酬计划中引入股权激励，以提高独立董事待遇，达成责任与回报之间的平衡。然而，与公司短期业绩挂钩的股权激励恐将对独立董事形成不当动机，反向推动独立董事重视公司的短期经济效益而非长期的可持续发展利益。其一，切断独立董事与公司短期业绩之间的关联性，有助于独立董事跳出管理层强调公司业绩增长的思维惯性，更易于以监督者的身份审视公司治理中的ESG风险。以波音案件为例，管理层的工作重点从追求设计与安全逐渐转向了短期利润与快速生产，最终因产品设计缺陷而引发空难。以公司短期利润为评价标尺的薪酬计划恐将独立董事拉入与普通董事同一水平的视线，不利于达成ESG监督的制度目的。其二，众多实证研究证明，管理层财务造假现象与股权激励的薪酬计划存在正相关关系。具言之，与公司短期股价挂钩的股权激励计划，给了管理层为了高价套现而不惜造假催高股价的不当动机。而独立董事作为以监督为主要任务的董事，赋予其股权激励报酬将磨平其与普通董事在财务造假问题上的立场差异，进而与制度目的相悖。其三，为了调节独立董事的权责平衡，可以通过加强上市公司独立董事协会管控能力的方式，管理独立董事的失职问题。例如，设置独立董事违规处罚或责任认定的公示制度，并在《证券市场禁入规定》（中国证券监督管理委员会令第185号）的基础上，以责任认定中的恶性程度为标准，设置限期暂停独立董事资格的禁入规则，加大声誉罚的威慑力度，以实现对于上市公司独立董事人事任免权的消极干预。
五、结语
随着2023年《公司法》修订正式引入以独立董事制度为主轴的单层公司治理模式，需重新审视独立董事的作用机制与能力局限，以激活本次公司治理改革对我国企业发展的正向促进作用。独立董事制度的初衷在于缓解公司信义关系中的代理成本，加强股东对于经营管理层、中小股东对于控股股东与实际控制人的监督能力，一直以来以股东利益至上主义为主轴发展。尽管从公司法中蕴含的多元利益关系角度，应肯定相关利益者利益之于公司法立法目的的保护价值，但总括性公司利益概念的抽象化与动态化特质，决定了其并不适合作为信义义务的监督抓手审查董事行为。因此，独立董事制度与ESG公司治理融合的逻辑，应建立在相关利益者利益内化为股东长期利益的基础之上。在制度性保障独立董事独立性的前提下，应肯定与信赖独立董事的监督功能与能力。一方面，应充分发挥独立董事作为忠实义务审查机制的作用，防止董事、控股股东或实际控制人蚕食公司或中小股东利益。另一方面，应要求独立董事以ESG风险评估与合规机制构建义务为抓手，监督公司内部管理者将ESG风险纳入公司经营判断的分析框架，以实现公司的可持续发展。
