内容提要：在一定程度上，刑事被告人权利保障的水平，代表着刑事诉讼制度科学化和民主化的程度。加强刑事被告人的权利保障，是刑事诉讼制度改革需要解决的重大课题。根据权利保障的基本原理，按照问题导向的原则，有必要从三个角度重新思考被告人权利的有效保障和救济问题：一是加强被告人的诉讼主体地位，解决被告人在当事人地位与证据之源之间的选择难题，确保其成为推动诉讼进程和影响诉讼结局的一方，而不是被动承受国家追究、消极等待国家处置的诉讼客体；二是完善被告人权利保障的制度结构，健全被告人的主观性权利与相应的客观性国家义务，为被告人有效行使实体性权利和程序性权利提供制度保障；三是改进被告人的权利救济机制，从结果救济和过程救济的角度，针对国家专门机关限制或剥夺被告人权利的诉讼行为，确立合理、有效、及时的权利救济框架。
关键词：被告人权利保障；主观性权利；实体性权利；程序性权利；权利救济
一、引言
目前，我国刑事诉讼法研究者都在关注“刑事诉讼法的再修改”问题。有学者为此还提出了“刑事诉讼法典化”的学术命题。但是，在2014年兴起的司法体制改革完成之后，我国在短时间内不太可能再次启动规模较大的司法体制改革，近期也很难出现刑事司法体制的重大变化。在此背景下，要对《刑事诉讼法》作出全方位的修改，可能会面临诸多方面的困难。
从现实的角度看，刑事诉讼制度的改革最有可能从三个方面出现突破：一是根据每年全国两会期间人大代表和政协委员提交的议案或提案，那些反复被提出的刑事诉讼制度改革议题，如解决证人出庭作证问题，扩大二审法院开庭审理的范围，将涉案财物追缴纳入司法审判的轨道，等等，有可能成为《刑事诉讼法》修改所要解决的问题；二是被列为司法改革“顶层设计”的改革议题，如推进以审判为中心的诉讼制度，完善认罪认罚从宽制度改革，改革刑事证据制度，等等，有可能成为刑事诉讼立法所要优先解决的课题；三是那些为法学界和法律界普遍关注的制度改革，包括但不限于强制措施制度的完善，刑事辩护全覆盖的制度保障，轻罪案件的程序治理，监察调查程序与审查起诉程序的衔接，等等，也有望成为刑事诉讼立法的重要课题。
在这场“刑事诉讼法再修改运动”中，刑事被告人的权利保障问题在一定程度上没有受到法学界和法律界的足够重视。一些人认为，相对于被告人诉讼主体地位的提高而言，刑事辩护律师的“权利保障问题”显得更具有现实紧迫性；相对于加强被告人的权利保障而言，推进“庭审实质化改革”似乎更容易取得各界的广泛认同；相对于完善被告人的权利救济机制而言，落实各项刑事司法改革顶层设计方案更会引起法律界人士的普遍兴趣……一言以蔽之，经过数次《刑事诉讼法》的修订，被告人的权利保障可能已经变成一个越来越边缘化的改革课题。
但是，假如不对被告人权利保障问题作出实质性的制度突破，我们所讨论的刑事诉讼制度改革议题，就可能偏离正确的方向。例如，假如不加强被告人的诉讼主体地位，而继续将被告人视为刑事追诉的工具和司法调查的手段，那么，辩护律师的诉讼地位不可能得到实质性的改善。试想一下，在一个委托人的人格尊严难以得到保障的制度中，作为代理人的辩护律师可能得到真正的尊重吗？又如，假如不从保障被告人权利的角度强化国家专门机关的法律义务，那么，诸如强制措施制度、附条件不起诉机制、庭审方式、涉案财物追缴程序等方面的改革，可能在某种程度上仅成为一种国家专门机关不同权力之间的再次分配，而难以在维护司法公正方面取得实质性的进步。再如，假如不从改进被告人权利保障的角度进行制度设计，而仅致力于解决认罪认罚案件中的检审冲突，推进量刑协商的改革完善，那么，这种改革也可能会误入歧途，变成“法院主导”或者“检察主导”的无谓争论。
有鉴于此，我们有必要对刑事被告人的权利保障问题作出一种系统性的思考。对于这一问题，本文拟从三个角度展开初步的讨论：一是从强化被告人诉讼主体地位的角度，为被告人权利保障提供制度基础，并对相关的制度安排进行反思，提出改革设想；二是从权利保障基本原理的角度，为被告人权利保障确定理论框架，提出改进被告人主观性权利和国家客观义务的思路；三是从权利救济原理的角度，对我国《刑事诉讼法》所确立的结果救济和过程救济进行反思，提出改进这种救济机制的理论方案。本文的目的不是为《刑事诉讼法》修改建言献策，而是尝试从宏观和整体的角度，提出新的研究课题，提供新的分析思路。
二、刑事被告人的诉讼主体地位
刑事诉讼制度的发展史，在一定程度上是刑事被告人从诉讼客体走向诉讼主体的历史。在刑事诉讼理论中，通常将纠问式诉讼中的被告人视为“诉讼客体”，也就是国家追诉犯罪活动的对象。面对国家的刑事调查、起诉和审判，被告人只是承担如实陈述案件事实和配合司法调查的义务，司法机关为查明“事实真相”，可以对被告人采取包括酷刑在内的一切调查手段，并剥夺被告人进行诉讼防御的机会和能力。而在现代刑事诉讼制度下，刑事被告人则具有“诉讼主体”的地位，能够通过行使诉讼权利，对诉讼进程发挥推动作用，对诉讼结局施加积极有效的影响。当然，刑事被告人从诉讼客体走向诉讼主体，会经历长期的制度演进过程。刑事诉讼制度只要朝着科学化和民主化的方向发生实质性变革，被告人的诉讼主体地位就可以得到制度强化。自1979年我国《刑事诉讼法》得到施行以来，经过数次《刑事诉讼法》的修订，刑事被告人的诉讼主体地位得以确立，并得到显著加强。但是，在这一方面，我国刑事诉讼制度仍然存在着较大的改进空间。
（一）被告人诉讼主体地位的确立
所谓诉讼主体，是指那些享有重要诉讼权利，能够推动或影响诉讼进程的国家专门机关和诉讼参与人。作为重要的当事人，刑事被告人的诉讼主体地位主要意味着“其本身就是目的”，也就是能够自主选择、参与和推动诉讼程序的一方，而不是国家调查犯罪事实和惩罚犯罪的工具和手段。在刑事诉讼中，法院承担司法裁判职能，检察机关行使公诉职能，侦查机关承担刑事调查和协助公诉的职能，刑事被告人与辩护人承担着辩护职能，被害人及其诉讼代理人承担着协助公诉和提出独立诉讼主张的职能。这些国家专门机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人都具有“诉讼主体”的地位，能够通过参与诉讼活动，行使诉讼权利，推动刑事诉讼的进程，影响刑事诉讼的结局。刑事被告人作为当事人，行使辩护职能，自由选择诉讼角色，获得辩护律师的法律帮助，对国家刑事追诉活动享有诉讼防御权，这是其拥有诉讼主体地位的主要标志。要维护被告人的诉讼主体地位，就需要建立一系列诉讼制度保障，使其摆脱那种消极承受国家追究、被动等待国家处置的诉讼客体地位。
首先，通过法律制度的进化和改革，国家追诉犯罪的职能与司法裁判的职能分离，分别由两个国家专门机关加以行使，这是被告人拥有诉讼主体地位的制度前提。按照拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的说法，“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师”。现代刑事诉讼制度吸收了国家依据职权追诉犯罪的原则，同时又保留了“不告不理”的原则，确立了刑事程序的直接审理和言词审理原则。在此基础上，刑事诉讼逐步摆脱了司法官员追究被告人的行政化格局，形成了公诉人发动追诉、被告人实施防御与法官负责裁判并存的诉讼形态。自1979年以来，我国《刑事诉讼法》在确立控审分离原则的基础上，不断完善相关制度设计，强化了法院的中立裁判者地位，弱化了法院的追诉犯罪职能，形成了法院与检察机关相互制衡的诉讼机制。这为被告人诉讼主体地位的加强奠定了制度基础。
其次，证据制度的进步是被告人诉讼主体地位的科学基础。在历史上，与纠问式诉讼制度相伴而生的是一种法定证据制度，口供被视为“证据之王”，唯有在被告人认罪或者有法定数量的证人证明犯罪事实的情况下，法官才能作出有罪裁判。在此制度下，对被告人的刑讯逼供属于一种法律允许的调查取证手段。随着这种证据制度的消亡和新证据制度的确立，被告人供述的优先地位随之被否定。法律不再要求法官仅仅依据被告人供述和证人证言作出有罪判决，而允许其将判决建立在通过审理过程对所有证据所形成的内心确信的基础上。于是，被告人“不再仅仅是提供对自己有罪证明的客体，而转变为诉讼当事人、诉讼主体，并有权为自己辩护”。
我国1979年通过的《刑事诉讼法》，严格禁止侦查人员采用刑讯逼供等非法手段获取证据，并确立了“重证据而不轻信口供”的原则，确立了“只有被告人供述而没有其他证据，不能确定有罪”的规则。2012年修改后的《刑事诉讼法》，明文确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则，对侦查机关讯问被告人的程序作出了严格限制，建立了对侦查人员讯问嫌疑人的过程进行同步录音录像的制度，对侦查人员通过刑讯逼供、威胁、非法拘禁等非法手段所获取的被告人有罪供述确立了强制性排除规则。上述证据制度的确立和完善，赋予了被告人作出有罪供述的自愿性，使其诉讼主体地位获得一定的法律保障。
再次，《刑事诉讼法》对无罪推定原则的确立，是被告人诉讼主体地位的基本保障。无罪推定是一种“可推翻的推定”。根据无罪推定原则，应当对“事实上有罪”与“法律上有罪”作出严格区分。在法院作出有罪判决之前，任何被告人都被推定为“法律上无罪”的人。这一原则为国家对个人的定罪施加了重大的法律障碍，构成一种对被告人加以保护的制度屏障。被告人也不必承担支持和配合刑事追诉的义务，而可以行使诉讼防御权，其诉讼主体地位就获得了程序保障。
自1996年以后，我国立法机关通过修订《刑事诉讼法》，逐步吸收了无罪推定原则的若干因素，确立了公诉机关对指控的犯罪事实承担证明责任的规则，而对于那些事实不清、没有达到定罪证明标准的案件，法院应当作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这种公诉方承担证明责任和疑罪从无的规则，从客观上强化了刑事被告人的诉讼主体地位，改善了被告人的诉讼处境。
最后，《宪法》对公民基本权利的保障，《刑事诉讼法》对被告人各项权利的保护，为被告人诉讼主体地位提供了制度保证。自1996年以后，我国立法机关通过修订《刑事诉讼法》，逐步扩大了律师参与刑事诉讼的范围，刑事被告人在侦查阶段和审查起诉阶段可以委托辩护人，辩护人可以向侦查人员、审查逮捕的检察官、审查起诉的检察官发表辩护意见，或者提交书面辩护意见，还可以在死刑复核过程中向负责死刑复核的法官提交辩护意见，或者当面发表辩护意见。与此同时，随着法律援助制度的不断完善，刑事被告人有权获得强制性指定辩护的案件范围得到逐步扩大，获得裁量性指定辩护的机制也得到显著的加强，在认罪认罚案件中还可以获得值班律师的法律帮助。
与此同时，自1996年以来，我国《刑事诉讼法》确立了“未经人民法院依法判决，不得认定被告人有罪”的原则，启动了对刑事被告人“去犯罪标签化”的制度改革，逐步确立了被告人“法律上无罪”的身份，为其诉讼主体地位奠定了法律基础。例如，那些因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人，在公诉案件中不再被称为“人犯”或“犯人”，而是在立案后和提起公诉之前，被称为“犯罪嫌疑人”；在起诉后和生效裁决形成之前，则被称为“被告人”。又如，早在2013年，最高人民法院就明令禁止对男性在押被告人受审时“剃光头、穿号服”的做法。2015年，最高人民法院发布《关于全面深化人民法院改革的意见》（法发〔2015〕3号），明确提出“禁止让刑事被告人或者上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审”。随后，最高人民法院和公安部发布《关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知》（法〔2015〕45号），要求法院在开庭之前，应让在押刑事被告人或上诉人在看守所内将穿着的识别服更换为正装或者便装；法院开庭时，应让刑事被告人或上诉人穿着正装或便装出庭受审。在押被告人受审时着装的变化，体现了无罪推定原则的精神，进一步推动了刑事被告人的“去犯罪标签化”。
（二）改善被告人诉讼地位的主要课题
1979年以来，伴随着我国刑事司法制度的不断改革，《刑事诉讼法》持续不断的修订，刑事诉讼中的人权保障得到逐步的加强，刑事被告人的诉讼主体地位获得了一系列诉讼制度的保障。但是，受多重因素的限制和影响，刑事被告人的权利保障还存在诸多亟待解决的制度难题，被告人的诉讼地位明显滞后于刑事诉讼程序的发展步伐。这主要表现在被告人不具有对诉讼角色的自由选择权，侦查机关基于调查取证的需要存在任意延长对被告人的羁押期限的情形，现有庭审布局无法为被告人提供与辩护人进行协商的便利，作为辩护权来源的被告人难以有效行使各项诉讼权利，各种程序倒流的制度设计导致专门机关无法落实无罪推定原则，等等。下面对此依次作出简要分析。
第一，迄今为止，我国《刑事诉讼法》仍然保留着犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问“应当如实回答”的条款。这种法定的“如实回答义务”包含两项内容：一是“回答”侦查人员提问的义务；二是“如实”回答侦查人员提问的义务。这两项义务分别创立了两个法律后果：一是嫌疑人不享有保持沉默的自由；二是嫌疑人不享有作出“不如实陈述”或“不如实辩解”的权利。从我国刑事司法实践的情况来看，这两项法律义务其实适用于整个刑事诉讼程序，被告人对于所有来自国家专门机关的讯问，都负有上述两项法定义务。对于不履行这种法定义务的被告人，国家专门机关可以作出对其不利的决定，令其承受程度不同的代价。例如，对于被告人保持沉默或者作出无罪辩解，法院将其视为“认罪态度不好”“没有认罪悔罪”甚至“无理狡辩”，可以将其作为一种酌定从重量刑情节，使被告人承受更为严厉的刑事处罚。又如，对于先认罪认罚而后行使上诉权的被告人，检察机关可以提出带有报复性的抗诉，法院也可以作出从重量刑的裁决。这就意味着，一个通过保持沉默或拒不认罪而行使辩护权的被告人，将“因为行使权利而遭受惩罚”。被告人因此被剥夺了自由选择诉讼角色的权利，而承受着被迫认罪的心理压力。很显然，这种“如实回答义务”的设定，与禁止强迫自证其罪原则是直接相违背的。
第二，在未决羁押的适用方面，我国法律尽管初步建立了“羁押必要性审查”的机制，但仍然将“侦查需要”作为延长羁押的法定事由。根据《刑事诉讼法》的规定，对于案情复杂，逮捕或延长羁押的期限届满，侦查机关认为案件没有达到侦查终结条件，而有必要继续开展侦查活动的，可以经检察机关批准，延长羁押期限。这就意味着侦查机关、检察机关决定是否延长羁押期限，已经将“侦查需要”作为主要的法定事由。在司法实践中，因为嫌疑人拒绝作出有罪供述而导致无法查明犯罪事实的，侦查机关就可以此为由，申请检察机关作出延长羁押期限的决定。这种制度设计，加上缺乏中立司法机关的司法审查，法律没有确立最高羁押期限，会导致嫌疑人在侦查程序中走向“诉讼客体化”，侦查机关和检察机关将其视为侦查破案的工具和手段。
第三，法庭审理布局是保障被告人权利的重要制度安排。我国刑事法庭尽管改善了被告人“身着囚服”的形象，但仍然保留了“外八字”的庭审布局，合议庭端坐中央，公诉人和辩护人分别坐在审判席下方两侧，被告人坐席位于审判席的正对面。这种法庭布局存在三个方面的问题：一是整个刑事法庭布局令人容易产生“法官审被告人”的感觉，仿佛法庭审理的对象不是案件，而是被告人；二是刑事被告人难以与辩护人进行及时的沟通交流，无法获得后者的有效帮助，而处于一种孤立无援的境地；三是被告人不仅属于“受审对象”，还属于“接受处理”和“等候处理”的对象，作为当事人，其形象受到消极的影响。
第四，在被告人行使辩护权方面，我国法律对其辩护主体资格没有给予较为充分的保障。从理论上说，刑事被告人既属于辩护权的享有者，也有权亲自行使各项诉讼权利。甚至在行使各项诉讼权利方面，被告人相对于辩护人而言，还享有行使权利的优先性。但是，国家专门机关经常优先关注被告人的“证据之源”地位，强调被告人有罪供述的真实性和可靠性，注意防范被告人通过翻供来作出虚假陈述，而有意无意地忽略了被告人的当事人地位，限制或者剥夺了被告人行使诉讼权利的机会。例如，在“会见权”的制度安排上，《刑事诉讼法》往往将其设计成“辩护律师申请会见在押被告人的权利”，而没有充分保障在押被告人“申请会见辩护律师的权利”；在“阅卷权”的制度设计方面，法律明确将其设计成“辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料的权利”，而没有确立“被告人的阅卷权”；在“调查权”的程序保障方面，刑事诉讼法将其设计成“辩护律师的调查取证权”，而没有保证”被告人自行调查取证的权利”。不仅如此，在法庭审理中，被告人在法庭调查和法庭辩论阶段所作的无罪辩解，究竟属于行使诉讼权利的行为，还属于提供“被告人供述或辩解”这一独立证据的行为，这在法律中是模糊不清的。在司法实践中，法官更倾向于将被告人庭前所作的有罪供述笔录作为“证据”，而将被告人当庭所作的无罪辩解视为一种“辩护观点的表达方式”，而忽略了这一辩解的证据属性。这在很大程度影响了被告人当庭行使辩护权的效果。
第五，我国《刑事诉讼法》尽管吸收了无罪推定原则的精神，但在一些程序安排上仍然保留着“有罪推定”的痕迹，对事实不清、证据不足的案件没有遵循“疑罪从无”的准则，将被告人置于被迫承担自证无罪义务的境地。这主要体现在刑事诉讼中始终存在的“程序倒流”现象上面。对于案件事实不清，证据不足，没有达到法定起诉或定罪标准的案件，无论是检察机关还是一审法院、二审法院，都有可能将案件作出程序逆转的决定，将案件退回到前一个诉讼程序。例如，对于上述案件，检察机关可以自行补充调查，也可以将案件退回侦查机关补充侦查，或者退回监察机关补充调查；在法庭审理中，检察机关对上述案件申请延期审理的，法院可以准许，并将案件退回检察机关补充侦查；检察机关对上述案件申请撤回起诉的，一审法院可以作出准许撤回起诉的裁定，并允许检察机关对同一案件在补充调查取证后重新起诉；在二审程序中，法院对于上述案件可以作出撤销原判、发回原审法院重新审判的裁定。这种程序倒流的制度设计，不仅会导致刑事被告人因同一行为而遭受多次起诉和审判，面临多次诉讼危险，而且还带来办案期限的延长和羁押期限的相应延长，使被告人长时间处于接受刑事追诉的状态，刑事诉讼程序无法实现“及时终结”的目标，被告人的法律安全也难以得到保证。
三、被告人权利保障的制度体系
我国法学界对于辩护律师的权利保障给予了较多的学术关注，但对于被告人的权利保障问题，却很少作出系统性的理论探索。对于这一问题，研究者通常更为关注被告人的“诉权”或“诉讼权利”，而对其实体性权利没有作出深入的讨论；研究者对一些容易非法侵犯权利的具体制度，如强制措施、强制性侦查行为、技术侦查措施、诱惑侦查行为等，作出了较多的研究，却没有从被告人权利保障的角度作出学术探究；研究者更倾向于研究一些较为具体的权利，如沉默权、申请证人出庭作证权、上诉权等，却很少对被告人的权利框架作出整体性的思考。有鉴于此，我们有必要对被告人权利保障问题作出重新解释，并对实体性权利保障和程序性权利保障方面存在的课题进行分析。
（一）被告人权利保障的理论框架
英国政治哲学家以赛·伯林（Isaiah Berlin）曾将自由区分为“消极自由”和“积极自由”，将前者定位为“免于……”的自由，也就是免受他人干涉、阻碍、强制和侵犯的自由，将后者则视为“去做……”的自由，也就是按照自己意志作出决定并采取行动的自由。这种对自由的理论分类产生了极大的学术影响，但也引发了长期的、激烈的争议。在伯林理论的启发下，宪法学者提出了“积极权利”和“消极权利”的概念，并以此为根据对个人的宪法性权利作出系统性的思考。
按照德国宪法学的主流观点，宪法所确立的个人基本权利有“客观法”和“主观权利”这两个维度。在客观法维度上，基本权利要求国家承担特定作为或者不作为的义务，不得干预公民的特定权利，或者国家应当保护公民的特定权利和利益。在主观权利维度上，基本权利则是指公民拥有请求国家作为或者不作为的权利，也就是要求国家作出特定行为，免受国家对个人自由的干预，或者保护公民的权益。上述基本权利可以发挥两个重要功能：一是要求“国家负有不作为义务”，基本权利是个人针对国家的“干预防御权”，禁止国家不正当地干预公民的自由和财产，或者不平等地对待公民，并在面临上述处境时拥有防御的可能性。二是国家负有积极采取特定行为的“行为义务”，基本权利据此发挥一种“给付权”功能，也就是要求国家通过积极作为来保证公民权利实现的义务，包括要求国家提供保护的义务，提供程序保障的义务，提请具体给付的义务，等等。
德国宪法学者将基本权利视为“公民请求权”与“国家承担义务”的有机结合，确立了基本权利与国家义务的对应关系，将国家视为公民基本权利的义务主体。这就意味着，任何一项基本权利，同时包含着个人的请求权与国家的相应义务这两个基本构成要素。这是一个非常重要的理论命题。与此同时，这种权利理论与伯林的双重自由概念是一脉相承的，基本权利的干预防御功能，其实就属于免受国家干预、阻碍、强制和侵犯的权利，而基本权利的保障给付功能，则属于要求国家采取行动提供保护、程序保障并确保权利实现的权利。前一种权利主要是指公民的人格权、自由权和财产权等权利，其假想敌就是国家的干预行为，其实现方式就是个人提出免受不法干预的请求，国家承担不予干预的义务。后一种权利则主要是指公民的社会、经济和文化等方面的权利，其假想敌则是国家的消极无为，其实现方式就是个人提出给予保护、施加程序保障、获得基本给付等方面的要求，国家则承担积极作为、协助其实现权利的义务。
刑事诉讼法作为一种公法，主要规范的是国家与个人之间的法律关系，保障个人权益不受国家的任意侵犯，确保个人权利获得国家的有效保护，对国家权力进行有效的限制和约束，这是刑事诉讼法力图实现的法治目标。在这一意义上，刑事诉讼法与宪法具有极为密切的关系，通常被称为“小宪法”或“宪法适用法”，刑事诉讼中权利保障的主要课题是被告人的权利保护问题，这种权利保护应遵循宪法基本权利保障的原理。这主要体现在两个方面：首先，从宪法角度看，被告人权利保障与国家义务是一一对应的，这种权利既具有“主观权利”的性质，也需要有“国家义务”的保障，也就是国家应承担作为或者不作为的义务。其次，刑事被告人权利保障可以有“实体性权利”与“程序性权利”之分，前者是指个人的人格、自由、财产等权利不受任意侵犯，所对应的主要是国家的不作为义务，属于一种“不受国家干预的特权”，后者则是指个人享有提出诉讼主张、进行诉讼防御、获得权利救济的权利，所对应的主要是国家的作为义务，具有“获得国家帮助或保护的权利”的性质。
为保障被告人有效行使实体性权利，刑事诉讼法应对被告人权利的和国家干预设置若干法律限制。在这一方面，德国宪法学提出过基本权利干预的“三阶审查模式”，从三个层面限制公权力机构对基本权利的干预：一是保护范围（Schutzbereich），也就是公权力行为是否涉及基本权利的保护范围；二是干预（Eingriff），也就是公权力行为是否限制或剥夺了基本权利，是否使个人受保护的行为更难以实行，或者完全或部分无法实行；三是正当性（Rechtsfertigung），也就是干预行为是否为基本权利的限制所覆盖。简要说来，就是依据宪法以及基本权利干预的正当化要求，对构成基本权利干预的诉讼行为，根据法律保留原则、比例原则等进行审查，对那些不具有正当性的干预行为作出否定性评价。
对于德国宪法学上的这种“三阶审查模式”能否适用于我国的问题，法学界存在不同的看法。有些学者主张借鉴这一理论框架，将其引入到我国宪法性权利的保障之中。但也有学者认为，这种审查属于德国宪法诉讼制度运行的一种结果，是德国联邦宪法法院通过审理宪法性争议案件所确立的权利救济方式，以弥补普通公法在权利救济上的局限性。在笔者看来，在宪法实施层面上，我国尚不具备引入这种三阶审查模式的现实条件。但在刑事司法改革层面上，为有效保障刑事被告人的实体性权利，尤其是那些涉及被告人人格尊严、个人隐私、人身自由、个人财产等方面的重要权利，有必要在法律中设定国家专门机关干预权利的法律边界。为此，完全可以从三个角度为国家专门机关干预被告人实体性权利的措施设置法律障碍：一是设定权利的保护范围，包括权利的主体、内容、国家的作为义务或不作为义务；二是设定国家干预的内涵和外延，包括干预权利的主体、干预方式、干预期限、限制或剥夺权利的程度等；三是设定权利干预的正当要求，包括遵循法律保留、成比例、正当程序等原则。
程序性权利又被称为诉讼权利，是当事人以及其他诉讼参与人通过提出本方诉讼主张、进行诉讼抗辩，来推动刑事诉讼进程，影响刑事诉讼结局的权利。为有效维护刑事被告人的程序性权利，不少国家将一些较为重要的权利确立在宪法之中，使其具有基本权利的地位。我国《宪法》确立了公开审判的原则，也确立了被告人有权获得辩护的条款。根据《宪法》，我国《刑事诉讼法》在确立了上述宪法条款的同时，还确立了国家专门机关保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利的原则。
与实体性权利相比，程序性权利在我国《刑事诉讼法》中得到了明确的表述。该法不仅明文规定了被告人的大量诉讼权利，使之具有主观性权利的表现形式，同时还确立了相关国家专门机关的法律义务，使之具有了客观国家义务的基本特征。例如，《刑事诉讼法》在规定了被告人有权获得辩护的同时，还要求法院“有义务保证被告人获得辩护”；《刑事诉讼法》在规定被告人有权提出上诉的同时，还规定“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”；《刑事诉讼法》在确立了被告人及其辩护人有权申请排除非法证据的同时，又要求法院对于侦查人员取证的合法性存有疑问的，“应当对证据收集的合法性进行法庭调查”，等等。
在程序性权利保障方面，《刑事诉讼法》应当赋予被告人行使诉讼请求权的法律资格，并责令国家专门机关履行相应的作为义务或不作为义务。凡是允许被告人提出诉讼主张的场合，都应确立最低限度的程序保障机制，责令相关国家专门机关履行保证被告人行使诉讼权利的法律义务。这主要包括以下基本义务要求：在被告人提出诉讼请求的情况下，应当作出受理的决定，或者作出附理由的不受理决定；对于受理的请求，应当进行专门审查，以确定是否具有事实根据和法律理由；在审查过程中，应确定举证责任和证明标准，以确保事实认定符合理性原则；经过审查，应作出是否支持被告人请求的裁判或者决定；对于不支持诉讼请求的裁决，应赋予被告人提出上诉或者其他救济的机会。
但是，由于受多方面因素的限制，我国《刑事诉讼法》过于注重查明案件事实真相、有效控制犯罪等方面的诉讼目的，对于刑事被告人的权利保障缺乏整体性和有针对性的制度安排，造成被告人权利保障存在一些结构性的问题。在刑事诉讼制度改革中，唯有对这些结构性问题作出准确的认识和把握，从有效保障被告人权利的角度作出制度安排，才能真正提升刑事诉讼制度的民主化水平，实现刑事诉讼制度的法治化目标。
（二）被告人实体性权利保障问题
在刑事被告人的实体性权利保障方面，我国《刑事诉讼法》存在着权利保障不充分、国家专门机关自由裁量权过大等方面的问题。这主要体现在以下两个方面：首先，对于《宪法》所确立的被告人实体性权利，《刑事诉讼法》没有将其转化为主观性权利，没有明确赋予刑事被告人提出相关诉讼请求的法律资格。这带来了两个明显的制度难题：一是《刑事诉讼法》无法将《宪法》所确立的上述基本权利转化为主观性权利，刑事被告人难以依据《宪法》提出相应的请求权。例如，面对侦查机关的搜查、扣押措施，被告人假如提出保障个人住宅不受侵犯的权利的主张，几乎都不会得到具体的程序回应；面对侦查人员的讯问，被告人假如提出个人人格尊严不受侵犯的权利要求，也难以产生具体的程序性后果。二是对于《宪法》没有明确列举的基本权利，如个人隐私不受无理侵犯的权利，财产权利不受任意剥夺的权利，等等，《刑事诉讼法》更无法将其视为一项独立的实体性权利，被告人要将其转化为主观性权利，就变得更为困难了。而在刑事司法实践中，侦查机关为开展调查取证活动，可能对被告人的这些权利作出限制或者剥夺。如何解决刑事诉讼程序与被告人实体性权利保障之间的制度脱节问题，如何从权利保障的角度对强制措施和强制性侦查行为施加适当的程序限制，可能已经成为一项亟待解决的改革课题。
其次，《刑事诉讼法》没有针对特定的实体性权利保障问题，确立较为完善的国家专门机关的法律义务。从权利性质上看，被告人实体性权利大都具有“消极性权利”的性质，需要国家专门机关履行“不作为”的义务，因此，《刑事诉讼法》需要针对强制措施和强制性侦查行为的实施，建立相应的义务性规则和禁止性规则，为国家专门机关的权力行使设定严格的法律范围。但在这一方面，我国《刑事诉讼法》存在着一些明显的问题，还有很大的改进空间。
在被告人权利保护范围的设定上，《刑事诉讼法》没有从权利主体、权利内容和权利外延等角度限制强制措施和强制性侦查行为的实施，导致国家专门机关在干预被告人权利方面具有较大的自由裁量权。例如，在讯问嫌疑人的程序设计上，《刑事诉讼法》没有将被告人的人格尊严作为明确的保障对象，对于侦查人员讯问的开始时间、持续时间没有作出明确的限制，使得侦查人员在讯问地点、录音录像、在场参加人员的安排方面享有较大的自由裁量权。这容易导致嫌疑人的“人格尊严不受侵犯”的权利难以得到保障。
在专门机关干预被告人权利的边界设定方面，《刑事诉讼法》对这种干预的目的、方式、期限、程度、外延等都没有提出明确的要求，赋予专门机关为“查明案件事实真相”而采取一切措施的权力空间。例如，在搜查、查封、扣押、检查等措施的制度安排上，《刑事诉讼法》赋予侦查机关自行决定、自行执行的权力，没有对侦查人员采取这些措施的时间、次数作出明确限制，无法遵循法律保留原则和成比例原则的要求。这容易造成被告人的“住宅不受侵犯”的权利无法得到实现。又如，《刑事诉讼法》对监视居住的制度安排，存在着随意确定适用对象、滥用指定居所监视居住、监视居住期间剥夺律师会见权、监视居住期限过长等方面的问题，使得侦查人员普遍将监视居住变成一种“变相羁押”。这容易造成嫌疑人的“人身自由不受侵犯”的权利变成一纸空文。
在权利干预措施的正当化要求方面，《刑事诉讼法》没有要求国家专门机关遵循法律保留原则、成比例原则和正当程序原则，这容易造成这些国家机关滥用自由裁量权，使得被告人的相关实体性权利难以得到实现。在对各种强制措施和强制性侦查行为的限制上，《刑事诉讼法》尽管也对专门机关笼统地提出了“依法采取”各种措施的要求，但对于那些没有法律授权的权利干预措施，却没有确立明确的法律后果。同时，《刑事诉讼法》尽管也确立了诸如“逮捕必要性审查”和“羁押必要性审查”等强制措施审查机制，但对于其他更多的强制性侦查行为，没有提出合目的性、必要性和相称性等方面的要求。不仅如此，该法对于强制措施和强制性侦查行为的限制上，也没有提出遵循正当程序的要求，没有引入司法审查、有效辩护等正当程序要素。例如，为防止侦查措施的滥用，《刑事诉讼法》确立了一系列禁止性规则，如“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”；“与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”；采取隐匿身份实施侦查的，“不得诱使他人犯罪”；等等。但是，对于这些禁止性规则，该法没有从有效控制权利干预措施的角度作出合理的制度安排，至多设置了若干带有宣示性的禁令，难以起到有效规范和限制权利干预措施的作用。
（三）被告人的程序性权利保障问题
我国《宪法》确立了“被告人有权获得辩护”的原则，这属于为数不多的为被告人诉讼权利提供保障的宪法条款。《刑事诉讼法》据此重申了这一法律原则，并做出了保障诉讼参与人诉讼权利的原则性承诺。但是，与实体性权利保障一样，被告人程序性权利保障也存在着主观性权利保障欠缺、国家专门机关不履行相关义务的难题。这主要表现两个方面：
首先，《刑事诉讼法》没有将一些重要的诉讼权利确立为主观性权利，导致被告人提出诉讼请求权的法律依据不足。理论上，凡是涉及被告人重要诉讼利益的事项，都应赋予其提出诉讼请求的权利。而从实践的角度看，刑事被告人经常提出诉讼请求的事项，也应将其转化为诉讼请求权，使其具有主观性权利的资格。但是，我国《刑事诉讼法》对于诸多可能影响被告人利益的事项，却没有赋予其明确的诉讼请求权，导致被告人在提出诉讼请求时缺乏法律依据，并因此普遍难以得到法院的司法支持。例如，被告人对于某一法院所有法官都对案件存在预断或者具有特定利害关系的案件，难以行使管辖异议权或者变更管辖权；被告人对于因不可抗力原因而申请法院变更开庭时间的，难以行使申请延期审理权；被告人就案件的诉讼程序问题提出异议，并要求法院庭前作出决定的，难以行使申请召开庭前会议的权利；被告人在提出上诉后，认为二审法院应当开庭审理的，难以行使申请开庭审理权，等等。目前，上述事项都属于法院依据职权自行决定的事项，而没有被列为被告人的诉讼权利，也无法被纳入主观性权利的范围，导致被告人在提出上述诉讼请求时难以得到法院的尊重和接受。
其次，《刑事诉讼法》没有为国家专门机关确立较为完备的作为义务和不作为义务，使得被告人的诉讼权利难以得到有效的司法保障。在被告人提出相关诉讼申请的情况下，刑事诉讼法经常赋予国家专门机关在履行国家义务方面以较大的自由裁量权，确立了一种超职权主义的诉讼构造。这导致被告人的诸多诉讼请求经常受到国家专门机关的直接拒绝，无法获得这些国家机关的帮助、支持或者保护。例如，《刑事诉讼法》确立了被告人在因经济困难或者其他原因而没有委托辩护人的情况下，申请法律援助机构指派律师辩护的权利，但对那些不适用强制性辩护情形的案件，国家专门机关却不承担通知法律援助机关指派律师辩护的法定义务。对此类案件，是否通知法律援助机构指派律师辩护，完全由专门机关自行决定，指派或不指派律师辩护，都属于专门机关的自由裁量范围。又如，《刑事诉讼法》确立了辩护律师“申请人民法院通知证人出庭作证”的权利，却同时设定了证人出庭作证的三个条件：控辩双方对证人证言存有异议；该证人证言“对案件定罪量刑有重大影响”；法院“认为证人有必要出庭作证”。类似的出庭条件还被适用于鉴定人、警察出庭作证问题上。这就意味着法院在决定是否通知证人出庭作证方面享有几乎不受限制的自由裁量权，导致实践中申请证人出庭作证权利的名存实亡。再如，对于一审法院限制或者剥夺被告人诉讼权利的行为，二审法院只有在其达到“影响公正审判”的条件时，才会作出撤销原判、发回重审的裁决。但对于何谓“公正审判”，什么情况才属于“可能影响公正审判”，该法不作出任何相应的解释，司法机关在指导性案例或司法解释中也不作出相应的解释，导致二审法院对此情况具有极大的裁量空间。
四、刑事被告人的权利救济问题
无救济则无权利。任何权利要得到实现，除了要具备完整的权利保障结构以外，还需要建立一种完善的救济机制。所谓权利救济，是指在个人权利受到国家不当侵害或非法干预时，申请重新审查、纠正不当决定以及获得补偿的行为。在公法领域，权利救济以存在国家侵犯权利行为（国家侵权）为前提，所针对的对象主要是国家所实施的行为或所作出的决定，非法限制或剥夺了个人的权益（侵犯了消极性权利），或者不履行对个人的保护或帮助义务（侵犯了积极性权利）。对于国家专门机关针对刑事被告人的侵权行为，我国《刑事诉讼法》也确立了一定的权利救济机制。但是，根据权利救济的基本原理，被告人的权利救济无论是在结果层面还是在过程层面都存在着一些有待解决的制度难题。
（一）权利救济的基本原理
从本质上看，获得权利救济也属于一种独立的公民权利，包含着主观性权利和客观义务等基本权利要素。其中，主观性权利是指个人作为被侵权者，申请国家履行救济义务的权利。客观义务则是指国家所要履行的为被侵权者提供权利救济的义务。我国《宪法》规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。这是一个宪法性权利救济条款，包含着两个基本要素：一是那些受到国家侵权的公民有提出赔偿申请的权利；二是有关国家赔偿义务机关应承担提供赔偿的义务。
权利救济可以分为多种类型。从救济的内容来看，权利救济可分为结果救济和过程救济两种。结果救济是指对于非法侵犯个人权利的行为所设定的法律后果或法律责任，这些后果或责任要么具有惩罚性，要么具有补偿性，要么两者兼而有之。没有结果救济，被侵权者即便成功地获得了国家救济的机会，也难以实现纠正不当决定或者获得补偿的目标。过程救济又被称为狭义的权利救济，是指被侵权者获得权利救济的程序路径，包括提供救济义务的机关主体，提供救济的程序和方式，提供救济的决定以及对拒绝救济的再救济程序。从过程救济的提供方式来看，权利救济又可分为行政救济和司法救济，前者是指由侵权主体或其上级机关提供的救济，后者则是指在被侵权者提出申请的情况下，法院对权利救济事项进行的司法审查和司法裁判活动。
从结果救济的角度看，对于刑事被告人权利遭受不法侵犯的诉讼行为，我国法律确立了三种救济方式：一是实体性制裁，也就是对那些实施侵权行为的国家工作人员追究法律责任，这种法律责任根据违法情形和处罚方式，可分为民事责任、行政责任或刑事责任，这种救济方式主要被确立在民事法律、行政法律和刑法之中；二是量刑补偿，也就是在存在侵犯被告人权利情况的案件中，法院可以将这种侵权行为作为宽大量刑的依据，这种救济方式主要被确立在司法解释或司法实践之中；三是程序性制裁，也就是对那些造成侵权后果的程序性违法行为，作出宣告侦查行为、公诉行为或审判行为无效的决定。
其中，程序性制裁是《刑事诉讼法》针对国家专门机关的程序性违法行为所确立的结果救济机制。在大多数情况下，国家专门机关实施的程序性违法行为，都同时造成了对刑事被告人权利侵害的后果。目前，各国刑事诉讼法所确立的程序性制裁，大体上可分为非法证据排除、撤销起诉、撤销原判、诉讼行为无效等多种制度形式。我国《刑事诉讼法》则针对不同的国家侵权行为确立了三种宣告无效的制裁方式：一是针对侦查人员侵权行为的非法证据排除规则；二是针对非法剥夺或者限制被告人人身自由的变更强制措施或者解除强制措施，尤其是对羁押措施的变更或解除；三是针对一审法院剥夺或限制被告人诉讼权利行为的撤销原判、发回重审机制。
针对国家侵权行为，法律不仅要确定结果救济的方式，还要为被侵权者提供获得权利救济的程序和路径，由此才能使其获得“为权利而斗争”的机会，也就是提出本方主张，提供相关证据，论证侵权行为的违法属性，使侵权行为及其结果获得审查、纠正和制裁的机会。简要地说，过程救济就是为被侵权者所提供的“获得重新审查”和“挑战侵权行为”的程序保障机制。
从提供过程救济的主体看，刑事被告人的权利受到国家专门机关的不法侵犯后，既可以向实施侵权行为的国家机关及其上级机关申请行政救济，也可以向法院申请司法救济。我国《刑事诉讼法》规定，包括被告人在内的诉讼参与人，“对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”。这是一种根据《宪法》所确立的过程救济途径。当然，这一条款并没有说明被侵权者提出权利救济的具体程序路径。不过，在一些具有侵权后果的诉讼行为发生后，我国《刑事诉讼法》确立了一种向涉嫌实施侵权行为的国家专门机关申请救济的方式。例如，根据该法所确立的回避制度，被告人提出申请回避被驳回的，申请人可以向作出决定的国家专门机关申请复议。又如，根据该法所确立的强制措施制度，刑事被告人在刑事诉讼的各个阶段都可以行使申请变更或者要求解除强制措施的权利。对此申请，接受申请的法院、检察机关或公安机关应当在法定期限内作出决定。
当然，我国《刑事诉讼法》还确立了主要针对被侵权的被告人所适用的司法救济机制。根据该法所确立的非法证据排除规则，对于侦查人员以非法方法收集的证据，刑事被告人及其辩护人有权提出排除非法证据的申请。法院经过初步审查，认为申请人提交的相关证据或线索，对侦查取证的合法性存有疑问的，应当启动非法证据排除审查程序，对证据收集的合法性进行法庭调查，要求公诉方承担证明侦查取证合法性的责任，并根据法庭调查和辩论的情况，作出是否排除非法证据的决定。很显然，这就确立了一种较为完整的针对侦查人员侵权行为的司法裁判机制。与此同时，对于一审法院违反法定的诉讼程序，特别是剥夺或者限制了被告人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，被告人及其辩护人也可以向二审法院提出撤销原判、发回重审的申请。对此申请，二审法院应当继续进行法庭审理，对于一审法院确有非法剥夺或者限制被告人诉讼权利的法定情形的，应当作出撤销原判、发回重审的裁定。这也相当于确立了针对一审法院侵权行为的司法审查机制。
（二）结果救济的基本课题
要为刑事被告人提供有效的权利救济，就需要建立一种较为完善的程序性制裁机制。这种制裁机制通过对国家侵权行为法律效力的否定，既可以“剥夺违法者违法所得的利益”，对侵权行为的实施者发挥惩罚、威慑和预防效果，又可以为侵权行为的受害者“伸张正义”，使刑事被告人获得抚慰、补救和宣泄的机会。但是，程序性制裁机制在我国刑事诉讼法中只是得到初步确立，还存在一些结构性的制度难题，需要在未来的刑事司法改革中得到逐步解决。
首先，现行的程序性制裁机制主要适用于国家专门机关在侦查程序和第一审程序中的非法侵权行为，而不能涵盖检察机关在公诉环节中的侵权行为。目前，一些大陆法国家针对公诉机关滥用公诉权、侵犯被告人权利的行为，确立了诉讼障碍制度，可以直接适用诉讼终止程序。英美法国家则针对那些侵犯被告人获得迅速审判权、免受双重危险权利等侵权性质的公诉行为，确立了撤销起诉或诉讼终止制度。这些制度都属于带有宣告无效性质的程序性制裁机制。反观我国，对于检察机关在公诉环节存在的不当侵权行为，如容忍侦查机关滥用诱惑侦查的行为，对同一案件撤回起诉后又重新起诉的行为，严重滥用羁押措施或者不启动羁押必要性审查程序的行为，等等，《刑事诉讼法》却没有确立任何带有宣告无效后果的程序性制裁措施。可以说，在非法证据排除规则和撤销原判、发回重审制度得到初步建立的情况下，如何针对公诉环节的不当侵权行为，确立一种带有宣告无效性质的程序性制裁机制，适度引入撤销起诉或中止诉讼制度，这已经成为刑事诉讼制度改革所要解决的一项重大课题。
其次，现行的程序性制裁机制仅仅适用于部分非法侦查行为，而无法涵盖全部发生在侦查环节的侵犯被告人权利的行为。目前，我国《刑事诉讼法》将非法证据排除规则主要适用于刑讯逼供、暴力取证、威胁、非法拘禁等非法取证行为上，尤其是将那种较为刚性的强制性排除规则主要适用于非法言词证据。这不可避免地带来三个难题：一是大量通过严重侵犯被告人实体性权利的手段所获取的物证、书证、视听资料、电子数据等，无法成为强制性排除规则的适用对象，进而导致这些非法证据难以在实践中得到排除。如侦查人员通过非法搜查、非法查封、非法扣押、非法检查、非法监听等侵权手段所获取的实物证据，因为被告人无法证明侦查人员的行为“严重影响司法公正”，法院几乎都作出了不予排除的决定。二是大量通过侵犯被告人程序性权利的手段所获取的证据，也无法被纳入非法证据排除规则的适用对象。例如，侦查人员非法限制或剥夺辩护律师的会见权、阅卷权、调查权等权利的行为，客观上造成对被告人辩护权的不当侵犯，目前无法被纳入非法证据排除规则的适用对象。三是对于非法实物证据和瑕疵证据的程序补正，没有确立较为严格的程序规则，造成办案人员很轻易地通过补正程序，这大大削弱了非法证据排除规则的适用效果。这主要表现在，对于非法实物证据和瑕疵证据适用相同的补正规则，没有在补正期限和补正方式等方面确立带有差异性的补正程序，结果造成非法实物证据的排除变得更为困难。与此同时，遇有程序补正的情形，法院允许办案人员通过提交“情况说明”等草率方式进行补正，轻易地使任何非法取证和程序瑕疵得到所谓的“治愈”，这大大损害了非法证据排除规则的权威性。
再次，对于发生在审判环节的不当侵权行为，我国《刑事诉讼法》所建立的程序性制裁机制，只能发挥十分有限的权利救济作用。这种撤销原判、发回重审机制主要适用于两种侵权情形：一是违反回避、公开审判、审判组织等重要制度的程序性违法行为，其中包含着程度不同的侵权因素；二是其他违反法定诉讼程序，尤其是剥夺或者限制被告人的诉讼权利，可能影响公正审判的行为。对于前一情形，《刑事诉讼法》确立了绝对无效的后果。而对于后一种情形，该法则确立了相对无效的后果，也就是需要考虑侵权行为的严重程度和所造成的后果，只有在认定该行为达到“可能影响公正审判”程度时，才可以作出宣告无效的裁决。这种制度安排对于撤销原判、发回重审制度的有效实施产生了很大程度的消极影响。一方面，二审法院在解释是否“可能影响公正审判”方面享有极大的自由裁量权，对于一审法院严重侵犯被告人诉讼权利的行为，如剥夺被告人获得指定辩护的权利，拒绝被告人提出的通知证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的申请，拒绝被告人变更审判管辖的申请，拒绝被告人排除非法证据的申请，等等，都很难作出宣告无效的决定。另一方面，对于二审法院和死刑复核法院所发生的程序性违法行为，其中带有明显的侵权性质和后果的，《刑事诉讼法》没有建立相应的程序性制裁机制。从理论上看，对于上述法院所发生的程序性违法行为，可以将其视为启动刑事再审程序的法定事由。但在司法实践中，仅仅因为原终审法院违反法定诉讼程序，侵犯被告人诉讼权利，即使达到“可能影响公正审判”的程度，也极少会引发刑事再审的启动。刑事再审程序的启动，最主要的法定事由还是原终审裁决存在认定事实或适用法律的错误，而不是存在程序性违法或者不当侵权的行为。
（三）过程救济的主要问题
从比较法的角度看，欧美国家较为推崇针对被告人权利的司法救济途径，并针对不同的侵权行为设计出各不相同的司法救济方式。例如，根据所针对的侵权行为的类型，司法救济可以分为针对实体性侵权行为的司法救济和针对程序性侵权行为的司法救济，前者的典型例子是英美法国家的人身保护令和非法证据排除程序，后者的典型例子则是法国和意大利的诉讼行为无效宣告和德国的第三审上诉程序；根据提供司法救济时机的不同，司法救济可分为即时性的司法救济与裁判宣告后的司法救济，前者的典型例子是美国的中间上诉和德国的即时抗告，后者的典型例子则是各国的上诉审查机制。
我国《刑事诉讼法》按照诉讼程序的进程，大体确立了审判前的过程救济和审判程序中的过程救济机制。从权利救济的效果来看，审判前的过程救济主要存在着过于倚重行政救济、忽略司法救济的问题，审判程序中的过程救济则存在着缺乏即时性救济机制的问题。另外，整个过程救济机制也忽略了对被告人实体性权利的救济，无法为其提供有效的司法审查机会。如何解决这些权利救济方面的结构性问题，已经成为我国刑事诉讼制度改革所要认真面对的重大课题。
首先，相对于审判程序而言，审判前程序中发挥救济作用的主要是行政救济机制，司法救济机制并没有得到较完善的确立。
在审判前程序中，侦查机关、检察机关分别主导着侦查程序和审查起诉程序，没有中立司法机关的参与，被侵权的被告人无法向这种司法机关提出司法救济的申请。对于侦查机关和检察机关所作的决定，被告人及其辩护人即便认为其存在不当侵权的性质和后果，也只能向决定机关提出申请，要求其撤销原有决定或变更原决定的内容。对于拒绝受理或者不支持被告人申请的，被告人只能向决定机关的上级机关提出申诉或者控告。例如，被告人在审判前阶段就回避、管辖、搜查、扣押、查封、冻结、检查、拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕和延长羁押等决定提出异议的，或者辩护律师被非法限制或剥夺会见、阅卷、调查等诉讼权利的，只能向作出决定的侦查机关或检察机关提出相关的救济申请，而无法向中立的司法机关提出审查，审判前阶段的司法审查机制没有建立起来。
其次，相对于被告人的程序性权利救济而言，实体性权利的过程救济机制存在较大的结构性缺陷。
在司法实践中，对刑事被告人实体性权利的不当侵犯，尤其是对其人格尊严、人身自由、个人隐私、个人财产、住宅秘密、通信秘密和自由等权利的限制或者剥夺，一般是以强制措施和强制性侦查行为来实施的。在这一方面，唯一有效的过程救济机制就是被告人申请排除非法证据的程序。但是，这种救济所针对的对象主要是侦查人员刑讯逼供、威胁、非法拘禁等有限的侵权行为，而对侦查人员非法采取的搜查、查封、扣押、冻结以及带有侵权性质的技术侦查措施，却难以发挥有效的司法救济作用。对于审判前程序中发生的侵犯人身自由的诉讼行为，我国《刑事诉讼法》没有提供类似英美“人身保护令”、德国“羁押延长司法审查”等救济机制。对于侦查机关以查封、扣押、冻结等方式实施的侵犯被告人财产权的行为，被告人不仅在审判前程序中没有提出异议和救济的程序途径，而且在审判阶段难以获得法院对涉案财物追缴的合法性进行司法审查和听证的机会。目前，除了对那些被告人逃匿或死亡的案件适用违法所得没收程序以外，法院对于一般需要追缴涉案财物的案件，都没有建立相应的法庭调查和法庭辩论，没有给予被告人以及其他利害关系人就涉案财物的追缴范围参与庭审、发表意见和展开辩论的机会。
再次，《刑事诉讼法》为被告人所提供的司法救济主要体现在正式上诉审查程序之中，没有确立专门的中间上诉和即时抗辩机制。
无论是对审判前的侵权行为，还是对审判过程中的侵权行为，被告人要获得司法救济的机会，只能通过提出上诉，对程序问题和实体问题一并提出异议，接受二审法院的一并审理。这就导致在那些发生在刑事诉讼过程中的非法侵权行为，无法接受及时有效的司法审查，被告人经常错过为权利而抗辩的机会。我国《刑事诉讼法》没有确立审判前的司法审查机制，法院在审判前阶段不能参与刑事诉讼活动，因此，对于侦查机关、检察机关在审判前阶段所实施的不当侵权行为，法院几乎无法提供即时性的司法救济。但与此同时，即便在审判程序中，这一问题照样存在。对于任何侵犯诉讼权利的行为，被告人都只能在一审判决宣告后，通过提起上诉，申请二审法院的司法救济。并且，这种上诉只能针对一审法院所作的判决和裁定提起，而不适用于一审法院所作的决定，包括口头作出的即时决定，以及以书面方式作出的正式决定。这对于被告人的权利救济显然是不利的。例如，我国刑事诉讼法确立的庭前会议程序，要求法院对于被告人及其辩护人就管辖、回避、非法证据排除、延期审理、证人出庭等提出程序异议的，可以“听取意见”“了解情况”，但并不要求法院作出即时性决定，对于法院的决定也没有确立即时性上诉或程序抗辩机制。被告人及其辩护人即便对这些决定存在异议，也只能等到法院宣告裁判后，再向二审法院提出上诉。这就导致大量具有侵权性质的程序性决定，无法获得有效司法救济的机会。
五、加强被告人权利保障的立法展望
“国家尊重和保障人权。”这一命题不仅被确立在我国《宪法》之中，也被确立为我国《刑事诉讼法》的基本目的。加强刑事被告人的权利保障，是落实上述宪法要求和维护宪法基本权利的内在应有之义，也是实现刑事诉讼目的的必由之路。基于这一考虑，我们有必要将加强被告人权利保障作为刑事诉讼制度改革的核心课题。对被告人权利的保障和救济程度，也应成为衡量刑事诉讼制度科学化和民主化水平的重要标准。
要提升被告人的诉讼主体地位，需要适当处理被告人作为“当事人”与作为“证据之源”的关系。假如过分重视被告人作为一种言词证据的提供者身份，而忽略了其当事人身份的话，那么，被告人就有可能被赋予“特殊证人”的角色，国家专门机关较为注重其“如实提供陈述”或者“配合和服从调查”的义务，而削弱甚至牺牲其辩护权主体的地位。我国《刑事诉讼法》之所以保留被告人的“如实回答义务”，赋予侦查机关随意延长羁押期限的权力，限制被告人对一些辩护权利的行使，甚至保留程序倒流的做法，其主要原因就在这里。要真正解决这一问题，我们就应当对上述关系作出重新调整。作为一种较为可行的设想，未来的刑事诉讼法可以通过嫁接认罪认罚从宽制度，赋予被告人自由选择诉讼角色的权利，在“当事人”与“证据之源”这两种角色之间作出自由自愿的选择。对于选择认罪认罚程序的被告人，将其视为自愿选择了言词证据提供者的角色，可以对其作出宽大刑事处理。而对于选择无罪辩护、选择普通程序的被告人，则应视为选择了当事人的地位，赋予其自主行使辩护权利的机会。在后一情况下，被告人不再承担包括“如实回答”在内的一系列义务，可以在辩护人的帮助下，自行行使申请律师会见、亲自阅卷和自行调查等诸多辩护权利。
要解决被告人权利保障的主要问题，就需要对被告人的主观性权利与国家客观义务重新作出制度安排。未来的刑事诉讼立法，可以考虑参照《宪法》所确立的基本权利框架，将被告人的主要权利确立在“总则”之中。在实体性权利的框架设计方面，可以考虑将《宪法》已经确立的基本权利转化为被告人的重要权利，确立被告人的人格尊严、人身自由、住宅秘密与通信秘密和自由。除此以外，还可以考虑将一些新的重要权利确立下来，包括个人隐私权、财产权、不被强迫自证其罪的特权，等等。与此同时，针对上述法定权利，还应确立较为完善的国家专门机关的客观义务。原则上，对于被告人的实体性权利，应建立较为完善的国家不作为义务，也就是对国家干预权利措施作出严格限制，确立各项权利的保护范围，设定国家干预的法律边界，确立包括法律保留原则、成比例原则和正当程序原则在内的法律要求。而在程序性权利保障方面，未来的《刑事诉讼法》除了将《宪法》所确立的“被告人有权获得辩护”条款加以吸收以外，还应将被告人的主要诉讼权利予以明文确立，包括被推定无罪的权利，获知指控罪名和理由的权利，获得辩护律师有效辩护的权利，申请回避的权利、申请变更管辖的权利，申请变更或解除强制措施的权利，申请法院以强制手段帮助调查证据或传召证人出庭的权利，与不利于本方的证人、鉴定人进行当庭质证的权利，提起上诉的权利，等等。与此同时，对于被告人的上述诉讼权利，《刑事诉讼法》还应确立国家专门机关提供帮助和支持的义务，包括建立相应的受理、审查、举证责任分配、证明标准确定、决定方式、救济途径等方面的程序保障机制。
刑事被告人的权利救济机制，可以考虑按照过程救济和结果救济的维度进行适当的完善。首先，从过程救济的角度看，应当分别改进审判前的权利救济机制和审判程序中的权利救济机制。在审判前阶段，可以分别从现实角度和长远角度提出制度设计方案：从现实角度看，可以确立被告人向决定机关的上级机关提出申诉的制度，避免那种仅仅由侵权机关提供救济所带来的程序空转。与此同时，应当激活检察机关的诉讼监督职能，将这种诉讼监督转化为一种司法救济机制。至少，对于公安机关所实施的侵权行为，被告人及其辩护人可以向检察机关提出申诉或控告，后者应当受理，并启动诉讼监督程序，对不当侵权行为及时作出纠正。而从长远角度看，应当考虑逐渐确立那种针对审判前侵权行为的司法救济机制，赋予被告人向法院申请司法审查的机会。法院可以考虑建立预审法官制度，专门负责对审判前的侵权行为提供司法审查，作出即时性司法裁决。在此基础上，可以考虑在审判程序中确立即时性司法审查和正式上诉审查相结合的救济机制，赋予被告人对法院所作决定提出即时性上诉的机会，完善被告人对法院所作裁定和判决提出正式上诉的机制。
其次，在结果救济层面，应当对三种主要救济方式进行适当的完善。对于审判前阶段的侵权行为，可以考虑扩大非法证据排除规则的适用范围，使那种强制性排除规则既适用于非法言词证据，也适用于非法实物证据和非法笔录证据。与此同时，还可以针对审判前发生的严重侵权行为，引入撤销起诉制度，也就是由法院对那些存在严重侵权行为的案件，如存在滥用诱惑侦查手段、任意超期羁押、严重限制或剥夺辩护权利、存在重大管辖错误等不法行为的案件，作出撤销起诉的裁定。这种撤销起诉，不同于现行的准许撤回起诉，属于法院对存在重大侵权行为的案件作出的宣告起诉无效的裁决。不仅如此，对于撤销原判、发回重审制度，可以考虑将那些发生在一审程序中的严重侵权行为，纳入无条件撤销原判的适用范围。例如，除了违反回避、公开审判、审判组织等重要制度的违法审判行为以外，对于不当限制或剥夺被告人申请变更管辖权、申请非法证据排除权、申请证人出庭作证权利、申请律师帮助权、申请调取证据权、申请重新鉴定或补充鉴定权利的案件，不应附加可能影响公正审判这一额外条件，即可以作为二审法院撤销原判的直接依据。
