内容提要：植物品种和植物品种培育过程中产生的技术发明，属于人类智力活动成果。关于植物品种的保护，欧洲大陆国家探索了品种权保护模式，美国探索了专利权保护模式。随着植物品种培育技术的不断发展，又有了品种权保护模式与专利权保护模式的相互融合。了解欧美国家关于植物品种保护模式的变迁，有助于进一步完善我国的植物品种保护制度。

关键词：植物品种权 专利权保护模式 品种权与专利权融合

植物品种是指人类在某一植物属或者种的基础上，通过人工培育而产生的植物种群。经由人工培育出来的植物品种，以及在植物品种培育过程中产生的技术发明，属于人类智力活动成果。本文以欧洲大陆国家和美国为例，探讨植物品种和植物技术发明的保护模式，完善我国植物品种和植物技术发明的保护路径。

一、欧洲大陆国家的植物品种权保护模式

培育植物品种，类似于作出技术发明。然而，植物品种的培育，又在很多方面不同于专利法保护的技术发明。例如，植物品种的培育更多借助于自然生长力，或者植物属种的繁殖周期，不同于关于产品或者方法的技术发明。在植物品种的培育期间，虽然有人工对于植物属、种或者品种的选择，以及授粉、插接和种子处理等干预措施，但最终还是要经由自然的生长周期而获得新的品种。又如，经过人工培育出来的植物品种，在某种程度上仍然带有原有植物属、种或者品种的形状、特征，很难达到专利技术所具有的创造性高度。再如，即使是人工培育出来的植物品种，在经过了若干个繁殖周期之后，都有可能发生或多或少的变异，从而不同于专利法所保护的技术发明。此外，申请专利权的技术发明可以通过说明书进行描述，通过权利要求书界定应当保护的技术特征。而植物品种却难以通过文字性的说明书予以描述，亦难以通过文字性的权利要求书界定其受保护的范围。

基于植物品种的培育不同于技术发明，以及难以通过专利法予以保护的特点，一些欧洲大陆国家探讨了以专门法的方式保护植物品种。这就是赋予植物品种的培育者以“育种者权”（breeder's right）或者“植物品种权”（plant variety right），而非专利权。例如，法国早在1922年就颁布过一部法令，规定了植物品种的注册制度和育种者享有的控制种子扩散的权利。这是世界上第一部关于植物品种保护的特别立法。法国还于1932年建立了植物品种目录制度，规定只有属于目录的植物品种才可以获准注册，并且得以商业性运用。又如，荷兰在1941年颁布了一部植物品种保护的法律，详细规定了植物品种的注册和保护制度。

应该说，在以专门法和特别权利保护植物品种方面，德国的探索最为富有成效。具体说来，德国在1929年起草过一部《种子和植物材料法》，提出了以特别法律保护植物品种的基本思路和一些制度设计。然而，在当时动荡的国内外局势之下，这部法律草案没有被纳入后续的立法程序。沿着专门法和特别权利的思路，德国于1953年制定了《人工培育之植物品种和种子保护法》（German Law of June 27, 1>953 on the Protection of Varieties and the Seeds of Cultivated Plants）。根据规定，人工培育出来的实用的（useful）和新颖的（new）植物品种，只要具有个性特征（individualized，相当于特异性）和稳定性，就可以获得特别权利的保护。显然，这部法律已经提出了植物品种获得保护的一些基本要求，例如新颖性、特异性和稳定性。值得注意的是，这部法律来自于有关农作物种子保护的法律法规，而非基于人类智力活动成果的保护。这显示了植物品种法律和育种者权利的保护，与农作物种子和农业生产的密切关系。

>1961年，在法国、荷兰和德国等国对于植物品种保护模式探索的基础上，国际社会在巴黎召开外交会议，缔结了《国际植物新品种保护公约》（International Convention for the Protection of New Varieties of Plants, 以下简称《UPOV公约》）。根据相关资料，在《UPOV公约》缔结过程中，一些国际性学术团体和行业协会发挥了积极的推动作用。例如，国际保护知识产权协会（AIPPI）在其1952年、1954年会议上不断提出，应当对植物创新提供有效保护，并且比较了植物创新与工业发明的不同。又如，国际商会（International Chamber of Commerce）曾经通过决议，要求给予农业、园艺、花卉、林木产业中的植物品种及其种子适当的保护。毫无疑问，其中发挥作用最大的还是国际植物育种者协会（ASSINSEL），也即国际种子联盟（International Seed Federation）的前身。该协会在1957年提出建议，应当缔结一个保护育种者权益的国际协议，并请求法国政府主办相应的国际会议。随后，法国政府回应这个建议，于1961年邀请欧洲12个国家的代表，以及相关的国际组织在巴黎召开国际会议，缔结了《UPOV公约》。该公约缔结后，又于1972年、1978年和1991年进行了三次修订。其中，1972年文本修订内容甚少，且已纳入1978年文本之中，因而可以略过。

大体说来，《UPOV公约》针对植物品种的特殊性，创设了一系列保护育种者权利的规定。例如，可以获得保护的植物品种应当符合特异性、一致性、稳定性和新颖性的要求。其中，特异性是指受到保护的植物品种，具有一个以上不同于原有植物品种的形状特征或者物理特征。这表明，可以受到保护的植物品种，仍然带有原有植物品种的某些形状特征或者物理特征。显然，这个要求远远低于专利法关于创造性或者创造性步骤的要求。至于植物品种是否具有一致性和稳定性，则需要经过若干个植物繁殖周期的测试。又如，受到保护的虽然是具有特异性、一致性、稳定性和新颖性的植物品种，但育种者可以行使权利的客体却不是植物品种本身，而是该植物品种的繁殖材料。根据规定，针对受保护植物品种的繁殖材料，他人未经权利人许可不得从事下列行为：生产或者再生产（繁殖），为了繁殖的目的而处理，许诺销售或者销售，出口或者进口；以及为了上述目的而存储。这与专利权是关于技术发明本身而享有的权利，形成了鲜明的差异。再如，就受保护的植物品种而言，他人不仅可以在个人或者非商业性的意义上、科学研究的意义上予以使用，而且可以不经权利人的许可、为了培育新品种而予以使用。在专利制度之下，不存在为了开发新技术、不经许可使用受保护专利技术的豁免情形。此外，《UPOV公约》还针对植物品种的特殊性，规定了农民特权（farmer's privilege）的例外。具体说来，农民在合法获得受保护植物品种的繁殖材料例如种子之后，不仅可以在自己的土地上种植、收获和出售收获物，而且可以享有留种和持续种植的特权。

《UPOV公约》虽然从名称上看是一个国际性公约，但是该公约所反映的却是欧洲国家对于植物品种保护的探索结果。与此相应，在相当长的一段时间里，《UPOV公约》只是欧洲国家参与的一个俱乐部。如前所述，1961年在巴黎参加外交会议并缔结《UPOV公约》的是法国、德国、荷兰等12个欧洲国家。在公约缔结以后，先后批准该公约的也是欧洲国家，包括比利时、法国、德国、意大利、荷兰（1961年），英国、瑞典（1962年），爱尔兰、匈牙利、西班牙和瑞士（1969年）。后来，该公约的成员国虽然有所增加，但绝大多数仍然是欧洲国家。这表明，《UPOV公约》及其所设定的植物品种保护制度，更多地反映了欧洲各国育种者的利益和诉求。在这方面，在该公约1991年文本的基础之上，欧盟还于1994年7月发布《共同体植物品种权条例》［Regulation (>EC) N>o 2100/94 of 27 July 1994 on Community Plant Variety Rights］，创设了欧盟层面上的植物品种权。至于欧洲之外的其他各国，尤其是广大发展中国家和最不发达国家，或尚未将植物品种保护纳入其议事日程，或采取了专利权的保护方式。

事实上，《UPOV公约》真正成为具有全球影响力的公约，是在1995年世界贸易组织成立之后。按照《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第27条第3款第2项，成员应当保护植物品种，其保护方式可以是专利权的方式，也可以是特别法律（sui generis system）的方式，还可以是二者结合的方式。其中的特别法律方式，就是指植物品种权或者育种者权的方式。为了满足《TRIPS协定》的要求，世界贸易组织的很多成员（包括中国）相继加入《UPOV公约》，并且依据公约1991年文本或者1978年文本制定了植物品种保护的法律。截至2025年2月27日，《UPOV公约》共有80个成员，其中加入1991年文本的国家和国际组织（非洲知识产权组织和欧洲联盟）为63个，加入1978年文本的国家为17个。《UPOV公约》1961年文本已经不再有效。

显然，正是基于《TRIPS协定》的要求，《UPOV公约》成了一个名副其实的国际性公约，由其设定的育种者权或植物品种权制度，也在全世界范围内推广开来。

二、美国植物品种的专利权保护模式

如前所述，培育植物品种类似于作出技术发明。事实上，正是依循植物品种类似于技术发明的认知，美国探索了植物品种的专利权保护模式。在这方面，美国先是制定《植物专利法》（Plant Patent Act），为无性繁殖的植物品种提供专利权保护。后来，又通过美国联邦最高法院的“查克拉巴蒂案”等判决，给予植物品种和植物发明专利权保护。此外，美国还制定《植物品种保护法》（Plant Variety Protection Act），对于有性繁殖的和块茎繁殖的植物品种提供了品种权或者育种者权的保护。

先来看《植物专利法》。美国《专利法》自1790年制定以后，提供了对机器、产品、物质合成和方法等发明的专利权保护。1842年，美国制定《外观设计专利法》，为工业品外观设计提供了专利权的保护。按照当时的认知，无论是关于方法、机器、产品和物质合成的发明，还是关于外观设计的发明，都是关于无生命客体的发明。然而，1930年，美国国会依据国内外关于保护植物品种的要求，制定《植物专利法》，对于无性繁殖（但不包括块茎繁殖）的植物品种提供了专利权的保护。这部法律已经被纳入美国《专利法》。根据美国国会的立法报告，制定《植物专利法》的目的，“是在实际可能的情况下，赋予农业以相同的机会，使之分享已经给予工业的专利制度的好处”。

然而，为有生命的植物品种提供专利权保护，毕竟在很多方面不同于传统的发明专利权保护。首先，由于植物品种的培育与植物的自然生长周期密切相关，论证植物品种的培育属于“发明”，就成为赋予植物品种以专利权的必要前提。关于这一点，美国国会的立法报告指出，植物发明不同于矿物发现。矿物是自然产生的，未经人工培育；而植物品种则是通过人工培育、借助于自然生长而产生的独特和独立的品种。与此相应，自然存在的、未经人工培育的植物属种不能成为专利权保护的客体。其次，无论是对于产品、机器、物质合成还是关于方法的发明，专利申请人都可以通过说明书进行描述，通过权利要求书进行界定；而有关植物品种的申请，则很难按照传统的方式予以说明和界定权利范围。关于这一点，《植物专利法》规定，有关植物品种专利申请的说明书，只要做到合情合理的尽可能完整的描述，就达到了专利法的要求。至于权利要求，则应当与说明书所显示和描述的植物外形相关。此外，关于专利法所要求的非显而易见性，相关司法判决也作出了不同于传统要求的解释。例如在1976年的“姚特兄弟案”中，美国联邦第五巡回上诉法院认为，在植物品种专利权中，“非显而易见性”是指植物的新特征非常突出。

与欧洲大陆国家所探索的育种者权利保护模式相比，美国《植物专利法》的探索并不成功。一方面，这部法律仅仅为无性繁殖植物品种提供了专利权保护，而没有涉及有性繁殖的植物品种和块茎繁殖的植物品种。与此相应，依据该法申请并获得保护的植物品种并不多。另一方面，该法自1930年制定以后，没有任何国家效法或者跟进，其国际影响力不大。在《UPOV公约》1961年文本已然生效，欧洲国家普遍采纳育种者权保护模式的背景下，美国国会于1970制定了《植物品种保护法》，为有性繁殖的植物品种提供保护。1994年，美国国会根据《UPOV公约》1991年文本修订《植物品种保护法》，并且增加了对块茎繁殖的植物品种的保护。值得注意的是，《植物品种保护法》是一部独立于美国《专利法》的法律，被纳入《美国法典》第七编有关农业的部分，由农业部予以实施。

根据《植物品种保护法》，通过有性繁殖或者块茎繁殖而培育出来的植物品种，可以向农业部下属的“植物品种保护局”申请品种权的保护。获得品种权保护的植物品种，应当具有特异性、一致性和稳定性，并且符合新颖性的要求。根据规定，获得“植物品种保护证书”的权利人，享有类似于专利权的排他性权利，有权排除他人销售、许诺销售、繁殖、进口、出口和使用受保护的植物品种。植物品种的保护期限，自证书获得之日起计算，在1995年以前为18年，自1995年以后则为20年；如果受保护的植物品种是树木和藤本植物，则可以获得25年的保护。关于权利的限制，不仅为个人或者非商业性目的使用受保护植物品种不属于侵权，而且为了科学研究和培育新品种而使用受保护植物品种也不属于侵权。此外，种植者在合法获得使用相关品种的授权之后，享有留种和销售收获物的特权。由此可见，《植物品种保护法》的上述规定，与《UPOV公约》1991年文本的规定基本一致。

应该说，美国关于植物品种保护最有成效同时也最具影响力的探索，是由相关司法判决所确立的“植物发明专利”（utility patent for plant）制度。按照美国现行《专利法》，可以受到保护的共有三种专利，发明专利、外观设计专利和植物品种专利。而这里所说的植物发明专利，属于发明专利的范畴。美国《专利法》保护的发明专利客体包括产品、机器、物质合成和方法。在传统上，这些客体都被理解为是关于无生命物和方法的发明。然而，美国联邦最高法院于1980年判决的“查克拉巴蒂案”则明确指出，专利法所保护的“发明”具有最为广泛的含义，不仅包括关于无生命物的发明，而且包括关于有生命物的发明。按照国会的立法意图，“阳光之下人所制造出来的一切东西”，无论是无生命的还是有生命的，都可以获得专利法的保护。依据同样的推理，就植物品种的培育而言，无论是有性繁殖的还是无性繁殖的植物品种，以及植物品种培育过程中所作出的发明，都有可能获得发明专利权的保护。

正是依循这样的思路，美国专利申诉和抵触委员会（简称BPAI，为美国专利审查与上诉委员会的前身）在1985年“希伯特案”中，将发明专利权的保护延伸到了植物植株、植物组织、种子和种子杂交方法之上。在这个案件中，专利审查员认为，植物植株、植物组织和种子可以依据《植物专利法》或者《植物品种保护法》获得保护，而不应当获得发明专利权的保护，否则就是以发明专利权的保护取代了该两部法律的保护。而美国专利申诉和抵触委员会则认为，专利法所保护的“发明”具有最广泛的含义，既包括关于种子杂交方法的发明，也包括关于植物植株、植物组织和种子的发明。育种者在培育了相关的植物品种之后，既可以寻求《植物专利法》或者《植物品种保护法》的保护，也可以寻求发明专利权的保护。如果寻求《植物品种保护法》的保护，则申请案中的植物品种应当属于有性繁殖的或者块茎繁殖的植物品种，并且应当符合特异性、一致性、稳定性和新颖性的要求。如果寻求《植物专利法》的保护，则申请案中的植物品种应当属于无性繁殖的植物品种，并且应当满足该法所规定的新颖性、非显而易见性、实用性和充分披露等要求。如果寻求发明专利权的保护，则应当符合新颖性、非显而易见性和实用性等要求。其中，关于发明专利权的要求，尤其是其中非显而易见性的要求，要远远高于植物专利权、植物品种权的要求。在2001年判决的“先驱者案”中，美国联邦最高法院也充分肯定了专利申诉和抵触委员会的意见。

由以上论述可见，关于植物品种及其相关发明的保护，在美国存在三种法律制度。如果育种者培育出了无性繁殖的植物品种，可以寻求《植物专利法》的保护。如果育种者培育出了有性繁殖和块茎繁殖的植物品种，可以寻求《植物品种保护法》的保护。按照这两部法律，可以受到保护的都是“植物品种”，而不包括植物品种之外的发明。而依据“植物发明专利”制度，可以受到保护的不仅包括已经培育完成的植物品种，还包括植物培育过程中的一系列发明，例如关于植物组织、植物细胞、植物基因和植物杂交方法的发明。从实践看，“进行基因改良而获得的植物比常规育种获得的植物更加适合申请”发明专利。这表明，植物发明专利制度对于植物品种及其培育过程中所产生的发明，提供了最为广泛的保护。

当然，这三种法律制度对于植物品种保护的要求又是不尽相同的。按照《植物品种保护法》，可以受到保护的有性繁殖和块茎繁殖的植物品种，应当符合特异性、一致性、稳定性和新颖性的要求。显然，这是一种创新性要求较低的保护模式。按照《植物专利法》，可以受到保护的无性繁殖的植物品种，应当符合新颖性、非显而易见性、实用性和充分披露的要求。毫无疑问，这是一种创新性要求相对较高的保护模式。然而其中的“非显而易见性”的要求和“充分披露”的要求，又低于“植物发明专利”的要求。而依据植物发明专利制度，可以受到保护的植物品种及其相关的发明，不仅应当符合新颖性和实用性的要求，而且应当符合较高的非显而易见性和充分披露的要求。此外，植物发明专利制度既没有规定为了培育新植物品种可以不经许可而使用受保护植物品种的例外，也没有规定农户留种特权的例外。这表明，植物发明专利权的保护力度远远大于植物品种专利权和植物品种权的保护力度。

正是基于保护范围广和保护力度大的原因，美国植物品种培育者更倾向于寻求植物发明专利权的保护，而非植物品种专利权和植物品种权的保护。与此相应，植物发明专利制度在植物品种保护中占据了主导和支配性的地位。

三、植物发明领域中品种权与专利权保护模式的融合

关于植物品种的培育，人类有一个不断深化认识和不断创新的过程。19世纪中叶，奥地利植物学家孟德尔通过豌豆杂交实验，提出了植物变异的“孟德尔遗传定律”。根据该定律，通过人工杂交育种，植物种群会在一代又一代的繁殖周期中发生外部形状或者遗传特性的显著变化。随着人类对于植物遗传规律认识的深化和对于营养食品需求的增长，欧洲和北美的育种产业尤其是关于农作物的育种产业逐渐发展起来。正是在这样的背景之下，出现了法国、德国、荷兰等欧洲国家关于育种者权利保护模式的探索，以及美国关于植物品种专利权保护模式的探索。1961年《UPOV公约》的缔结，美国1930年《植物专利法》和1970年《植物品种权保护法》的制定，欧盟1994年《共同体植物品种权条例》的发布，以及我国1997年《植物新品种保护条例》的制定，都是在此背景下产生的。

然而，人类对于植物种群变异的认识并没有停留在“孟德尔遗传定律”的阶段上，人类对于植物品种的培育也没有停留在杂交育种的方式上。随着生物基因的发现和基因技术的运用，人类关于植物品种的培育也进入了一个新阶段。依据生物基因理论，某一植物品种具有某种显著的外部形状或者特征，是由该植物品种的基因或者基因组合所决定的。通过干预或者改变某一植物品种的全部或部分基因，人类或可培育出新的植物品种，或可培育出改变了部分形状或者特征的植物种群。除了基因技术，人类在培育植物品种的过程中，还运用一些微生物技术、化学技术和物理技术，以促进育种产业的发展。正是从这个意义上说，人类的育种技术从原来的植物品种杂交阶段，进入到“植物发明”阶段。

事实上，《UPOV公约》1961年文本和1991年文本关于“植物品种”的定义，就反映了植物品种培育技术从杂交方式到基因技术的变迁。根据《UPOV公约》1961年文本第2条，植物品种是指任何可以用于栽培的品种、无性系、种群系列、植株或者杂交种群。显然，这个定义反映了传统的植物品种培育技术，例如对于植物属种的选择、栽培和杂交。《UPOV公约》1991年文本第1条规定，植物品种是指植物分类最低单元中的某一植物种群，其外形特征产生于某一特定的基因型或者特定的基因型组合。根据这一定义，可以受到保护的植物品种不仅应当具有区别于其他植物种群的外形特征，而且这种外形特征是基于某一基因型或者基因型的组合而产生的。这反映了人类对于植物品种与植物基因关系的认识，以及基因技术在植物品种培育领域中的广泛运用，也“为实质性派生品种制度的引入奠定基础，体现了生物技术的发展与应用对植物新品种保护制度的深刻影响”。

随着基因技术在植物品种培育中的运用，人类对于“植物品种”的认识也发生了变化。在传统选择、栽培、杂交技术的背景下，植物品种是指最终培育完成的，具有特异性、一致性和稳定性的整体的植物种群。而在基因技术广泛运用的背景下，植物品种不仅是指最终完成的整体的植物种群，而且可以包括特定植物种群中具有特异性、一致性和稳定性的“植物部分”或者“植物成分”。当然，其前提是这类植物部分或者植物成分，可以复制或者繁殖出整体的植物品种。在这方面，欧盟于1994年发布的《共同体植物品种权条例》不仅从基因型或者基因型组合的角度界定了植物品种，而且从基因型或者基因型组合的角度界定了植物部分或者植物成分。根据该条例，只有在“植物部分”可以繁殖出“整体”的植物种群时，才可以构成受到保护的植物品种。事实上，我国2025年修订的《植物新品种保护条例》第48条也规定，植物品种的“繁殖材料是指可用于繁殖的植物整株或者部分，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等”。这表明，受保护的植物品种之“繁殖材料”，包括“可用于繁殖的植物整株或者部分”。

随着基因技术在植物培育过程中的广泛运用，以及植物品种的含义延伸到植物部分或者植物成分，植物品种权保护与专利权保护的关系再次摆在了立法者、司法者和育种者的面前。例如，运用于植物品种培育的基因技术，更接近于可以获得专利权保护的技术方案，而非植物品种本身。又如，可以繁殖出植物品种或者植物整株的部分或者成分，包括由特定基因型或者基因型组合支配的籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等，也更接近于可以获得专利权保护的改进发明。而对于植物品种的部分或者成分，例如植物植株、植物组织和种子等，在符合新颖性、创造性和实用性的前提下给予专利权保护，恰好又是美国司法机关在相关案件中探索的成果。毫无疑问，在基因技术广泛运用的背景下，美国联邦最高法院和专利申诉和抵触委员会关于植物发明可以获得专利权保护的探索，具有了新的意义。在品种权或者育种者权利保护的基础之上，将专利权的保护纳入植物品种培育领域，也就成了一件顺理成章的事情。

在这方面，《UPOV公约》关于育种者权与专利权关系的规定，也发生了巨大的变化。按照《UPOV公约》1961年文本第2条，成员对于植物新品种可以或提供育种者权的保护，或提供专利权的保护；然而就同一植物品种而言，成员不得提供双重保护。关于这一点，《UPOV公约》1978年文本未作修订。这表明，成员可以自由选择育种者权的保护方式，或者专利权的保护方式，但是不得就某一植物品种提供双重保护。《UPOV公约》1991年文本第2条则仅仅规定成员应当提供育种者权的保护，同时又删除了不得提供双重保护的规定。这就意味着，对于某一植物品种，成员甚至可以提供育种者权和专利权双重保护。在这方面，《TRIPS协定》更是明确提及了植物品种的双重保护。根据规定，对于植物品种的保护，成员既可以采取专利权的方式，也可以采取专门权利的方式，还可以采取二者结合的方式。当然，即使存在“双重保护”，育种者权与专利权的切入点还是不同的。前者侧重于“植物品种”，而后者则侧重于“技术发明”。

关于植物品种权与专利权的关系，欧盟的相关立法和司法进行了卓有成效的探索。如前所述，欧盟于1994年发布《共同体植物品种权条例》，创设了欧盟层面上的植物品种权。在基因技术已经广泛运用于植物品种培育的背景之下，该条例第5条第2款特别规定，植物品种的特异性外形特征，产生于某一特定的基因型或者基因型的组合。同样是基于基因技术和微生物技术在生物产业中的广泛运用，欧盟又于1998年发布《生物技术发明保护指令》（Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the Legal Protection of Biotechnological Inventions），就生物技术发明的专利权保护作出了一系列规定，要求成员国在国内法中予以落实。根据该指令，含有生物材料的产品，或者生产、加工、使用生物材料的方法，在具有新颖性、创造性步骤和产业实用性的前提下，可以获得专利权保护。至于其中的生物材料，则是指“含有基因信息并且能够自我复制或者能够在生物学过程中复制的任何材料”。显然，将上述规定和定义适用于植物品种培育领域就会发现，运用基因技术而产生的植物部分或者成分，以及运用基因技术生产植物部分或者成分的方法，属于该指令所规定的生物技术发明，并且有可能获得专利权保护。

值得注意的是，欧盟《生物技术发明保护指令》在规定生物技术发明的同时，还明确区分了植物品种权的客体和专利权的客体。根据该指令规定，植物品种不能获得专利权保护。与植物相关的技术发明，只有在可以适用于若干个植物品种的前提下，才可以获得专利权保护。如果有关的植物技术发明只能适用于一个特定的植物品种，则不能获得专利权保护。又据规定，生产植物的基本上是生物学的方法，不能获得专利权保护。但是其他的植物生产方法如微生物方法，以及由该方法获得的植物，则可以获得专利权保护。按照上述规定，特定的植物品种，包括仅仅适用于一个特定植物品种的技术发明，只能获得植物品种权的保护。至于有关植物的基因技术发明或者微生物技术发明，以及生产植物的非生物学方法，则可以在具有新颖性、创造性步骤和可以在产业上运用的前提下，获得专利权保护。这样，生物技术发明的专利权保护，就不会进入植物品种权保护的领域。

关于植物发明领域中专利权保护与植物品种权保护的分界，《欧洲专利公约》（European Patent Convention）也作了大体相同的规定。根据该公约，植物品种，或者生产植物的基本上是生物学的方法，不能获得欧洲专利。但是该规定不适用于微生物方法以及根据微生物方法获得的产品。就其中的植物品种而言，欧洲专利局扩大上诉委员会在1999年的“Novarits案”中裁定，只有相关的植物发明不属于植物品种，才可以获得欧洲专利权保护。至于植物品种，则只能获得植物品种权的保护。就其中的生物学方法而言，欧洲专利局扩大上诉委员会在2019年的“Pepper案”中裁定，产生植物的基本上是生物学的方法，不能获得欧洲专利权。事实上，欧洲专利局在专利审查实践中，逐步确立植物基因、基因序列、植株、植物细胞、杂交种子、转基因植物，以及植物培育方法，在符合新颖性、创造性步骤和产业实用性的前提下，都可以获得专利权。

在这方面，美国则是从授权条件的角度，区分了可以获得品种权的“植物品种”与可以获得专利权的植物品种或者植物发明。根据《植物品种保护法》，有性繁殖和块茎繁殖的植物品种，在符合特异性、一致性、稳定性和新颖性的条件下，可以获得植物品种权的保护。根据《植物专利法》，无性繁殖的植物品种在符合新颖性、非显而易见性、产业实用性和充分披露的条件下，可以获得植物专利权的保护。若相关的植物发明（既包括有性或者无性繁殖的植物品种，又包括植物植株、植物组织、种子和种子杂交方法）符合新颖性、非显而易见性、产业实用性和充分披露的条件，则可以获得发明专利权的保护。在这里，不存在植物品种不能获得植物发明专利权保护的问题，也不存在获得植物发明专利权的植物成分应当适用于若干个植物品种的问题。显然，可以获得植物发明专利权保护的植物品种或者植物成分，只要能够大量复制或者繁殖，就满足了产业实用性的要求。这与欧盟《生物技术发明保护指令》和《欧洲专利公约》的规定，形成显著差异。

四、中国植物品种保护模式及其发展前景

我国于1997年制定《植物新品种保护条例》，对于符合特异性、一致性、稳定性和新颖性的植物品种，提供品种权的保护。这表明，我国在植物品种保护方面，采取了欧洲大陆的植物品种权模式，而没有采纳美国的专利权模式。我国于1997年制定《植物新品种保护条例》，主要是为了满足《TRIPS协定》的要求，以及我国加入世界贸易组织的需要。因为《TRIPS协定》第27条第3款规定，成员应当保护植物品种，但可以采取专门法的方式，或者专利法的方式，或者二者兼而有之的方式。

基于20世纪90年代我国育种产业水平较低的现实，1997年《植物新品种保护条例》对标《UPOV公约》1978年文本，对植物品种提供了相应水平的保护。根据该条例，就某些类别的植物品种而言，在符合特异性、一致性、稳定性和新颖性要求的前提下，可以获得品种权的保护。获得授权以后，品种权人就该品种的繁殖材料享有排他性的权利。他人未经权利人许可，不得为商业目的生产或者销售该品种的繁殖材料，不得为商业目的将该品种的繁殖材料重复使用于另一品种的繁殖材料。但是，他人可以不经许可而使用该品种进行育种及其他科研活动，农民可以自繁自用授权品种的繁殖材料。在《植物新品种保护条例》制定、实施之后，我国于1999年加入了《UPOV公约》1978年文本。

进入21世纪后，我国植物培育技术水平不断提高，育种产业有了长足发展。与此相应，育种者和相关产业部门对植物品种的保护也提出了更高的要求。2025年4月，国务院修订《植物新品种保护条例》，大幅度提升品种权保护水平。在这方面，新修订的条例对标《UPOV公约》1991年文本，完善了品种权的内容。例如，原来的规定仅仅涉及授权品种的繁殖材料，以及权利人就繁殖材料享有的生产、销售、使用等权利。而现在的规定则就授权品种的繁殖材料，系统规定了生产、繁殖和为了繁殖而处理的权利，许诺销售、销售、出口、进口的权利，以及为了上述行为而存储的权利。又如，增加了对于授权品种繁殖材料的收获物的保护。根据该条例，如果某一收获物是由未经授权的繁殖材料而产生的，品种权人可以就该收获物行使权利，除非品种权人对繁殖材料有合理的机会行使权利。再如，增加了对于实质性派生品种的保护。根据该条例，品种权人对于授权品种的实质性派生品种可以行使排他性权利，但前提是授权品种本身不是其他品种的实质性派生品种，以及实质性派生品种与授权品种相比具有明显区别。此外，为商业性目的重复使用授权品种而生产或者繁殖的另一品种，也属于授权品种的权利范围。

大体说来，2025年《植物新品种保护条例》关于品种权的规定，主要是增加了实质性派生品种的保护和繁殖材料之收获物的保护。就前者而言，一般认为实质性派生品种与授权品种相比，只有程度不大的改进，仍然是在原有品种的范围之内。然而，按照创新性程度较低的“特异性”要求，实质性派生品种由于具有了一些变化，很容易被认定为属于新的植物品种。与此相应，规定对于实质性派生品种的保护，就能够防止他人以非实质性的改进而窃取权利人的育种成果。这在事实上扩大了授权品种的保护范围。就后者而言，保护授权品种之繁殖材料的收获物，涉及品种权的“瀑布式”权利结构。根据规定，品种权人首先应当在“第一阶梯”（受保护品种之繁殖材料）上行使权利。如果品种权人没有合理的机会就受保护品种的繁殖材料行使权利，则可以在“第二阶梯”（繁殖材料的收获物）上行使权利。这样，如果权利人在市场上发现了未经授权的受保护品种的收获物，就可以行使防止他人许诺销售、销售、出口、进口的权利，以及防止他人进一步生产、复制、繁殖等权利。显然，这种“瀑布式”的权利结构，保障了品种权人可以在任何一个阶梯中行使自己的权利，获得必要的经济利益。

不过，在品种权内容的规定上，新条例与《UPOV公约》1991年文本相比，还存在着两个差异。一是没有规定“第三阶梯”。按照公约1991年文本，如果权利人没有合理的机会在“第一阶梯”（繁殖材料）和“第二阶梯”（繁殖材料的收获物）上行使权利，还可以在“第三阶梯”（使用上述收获物直接制造的产品）上行使权利。不过，《UPOV公约》1991年文本关于“第三阶梯”的规定是选择性的，成员可以规定，也可以不规定。在这方面，美国现行的《植物品种保护法》也没有规定“第三阶梯”。事实上，基于对我国目前社会经济发展阶段的考量，允许权利人针对使用未经授权的收获物制造的产品（例如面粉、稻米、饲料、食品等）行使权利，也是不现实的。

二是没有规定所有的植物种类都可以获得品种权的保护。按照《UPOV公约》1978年文本，就公约“附件”所列举的植物属种而言，新加入的成员国至少应当对其中的5个属种提供保护。在此之后，应当在3年之内保护至少10个属种，6年之内保护至少18个属种，8年之内保护至少24个属种。我国目前是《UPOV公约》1978年文本的成员国，因而没有对公约附件所列举的所有植物属种提供品种权的保护。在这方面，2025年修订的《植物新品种保护条例》仍然规定，“申请品种权的植物新品种应当属于国家植物品种保护名录中列举的植物的属或者种。植物品种保护名录由国务院农业农村、林业草原主管部门确定和公布”。然而，根据《UPOV公约》1991年文本，已经是公约1961年文本或者1978年文本的成员国，一旦加入公约1991年文本，就应当为原来根据公约1961年文本或者1978年文本保护的植物属种提供公约1991年文本水平的保护，并最迟在加入公约1991年文本之日起，至5年期限届满时，为所有的植物属种提供公约1991年文本保护水平。根据以上论述可见，我国2025年修订的《植物新品种保护条例》，在品种权的内容上已经达到了《UPOV公约》1991年文本的要求。关键在于评估，在加入公约1991年文本后5年内，我国是否做好为所有植物属种提供公约1991年文本保护水平的准备。在此基础之上，只要做好保护公约“附件”所列举的所有植物属种的准备，就可以加入公约1991年文本了。

需要强调的是，按照我国目前的法律体系，除《植物新品种保护条例》对品种权的保护之外，《专利法》对植物发明予以专利权保护。我国《专利法》自1984年制定以来一直规定，不授予植物品种专利权。这表明，我国对于植物品种仅仅提供了品种权的保护，而没有提供专利权的保护。然而我国《专利法》对于“植物品种”不授予专利权，并不表明对于植物培育过程中的“技术发明”也不授予专利权。一方面，我国《专利法》自制定以来一直规定，对于生产植物品种的方法，可以提供专利权保护。这样，有关植物品种培育的方法，例如化学方法、物理方法、微生物方法和基因方法，可以获得专利权保护。另一方面，按照《专利法》关于发明专利的规定，不属于植物品种的植物细胞、组织和器官，以及人工提取的植物基因，也可以获得专利权保护。当然，这类客体获得专利权保护的前提还在于符合新颖性、创造性、实用性和充分披露的要求。

为了更好为植物技术发明提供专利权保护，我国专利制度还需要进行两方面的改革。一是修改《专利法》第25条第2款。该款规定植物品种的生产方法可以授予专利权；显然，这里的“生产方法”具有非常广泛的含义。而根据《TRIPS协定》第27条第3款，成员可以将生产植物的基本上是生物学的方法排除在专利权保护之外，但不包括生产植物的非生物学方法和微生物方法。在这方面，《欧洲专利公约》第53条第2款也有基本相同的规定。与此相应，我国应当在《专利法》中明确规定，对于生产植物品种的非生物学方法和微生物方法可以授予专利权，但对于基本上是生物学的方法不授予专利权。二是应当修订《专利审查指南》，将植物技术发明的专利申请审查单列一章。在目前的《专利审查指南》中，有关植物技术发明的专利申请审查，规定在第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”之中。与此相应，对于植物技术发明，目前也是从化学发明的角度予以理解的。显然，如果以单独的一章规定植物技术发明的专利申请审查，有利于更为详细地规定关于植物发明的专利申请和审查事项，而非将其与化学领域的发明混杂在一起。

需要强调的是，关于植物品种和植物技术发明的保护，相关的审查部门和司法部门还应当着力区分可以获得品种权保护的“植物品种”与可以获得专利权保护的“植物技术发明”。在这方面，我国可以借鉴欧盟《共同体植物品种权条例》《生物技术发明保护指令》和《欧洲专利公约》的做法。一方面，植物品种只能获得品种权的保护，而不能获得专利权的保护。另一方面，在植物培育过程中产生的技术发明，包括方法发明和植物发明，可以获得专利权的保护。而且，可以获得专利权保护的植物技术发明，必须是能够运用于若干个植物品种，而非仅限于一个植物品种。如果某一植物发明的适用仅限于一个植物品种，则不能获得发明专利权的保护，而只能获得植物品种权的保护。显然，植物技术发明可以适用于多个植物品种，正是专利法关于“产业实用性要求”的应有之义。正是从这个意义上说，我国2025年《植物新品种保护条例》第48条规定的可以繁殖出整体植物品种的籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等，都不能获得专利权的保护。

此外还应当注意，品种权与专利权的保护要求、保护范围也是不同的。根据《植物新品种保护条例》，可以获得品种权保护的植物品种应当符合新颖性、特异性、一致性和稳定性的要求。而根据《专利法》，可以获得专利权保护的植物发明，应当符合新颖性、创造性、实用性和充分披露的要求。显然，品种权的保护要求低于专利权的保护要求，尤其是其中的特异性要求远远低于创造性要求。从二者的保护范围来看，品种权人不能阻止他人使用受保护植物品种培育新的植物品种，不能阻止合法获得授权品种之繁殖材料的农户行使留种特权。而就专利权的保护而言，则不存在这两种权利的限制与例外。正是从这个意义上说，专利权的保护强度要远远大于品种权的保护强度。

大体说来，在近几十年里，我国对于植物发明的专利权保护不太重视，通常认为植物品种应当由《植物新品种保护条例》予以保护。然而在基因技术和微生物技术广泛运用于植物培育的背景下，鼓励育种者就具有新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种申请和获得品种权，就符合新颖性、创造性和实用性的植物技术发明申请和获得专利权，对于我国农业、林木、园艺和花卉产业的发展是非常重要的。

作者：李明德，中国社会科学院长城学者，中国社会科学院知识产权中心名誉主任。

来源：《知识产权》2025年10期。