摘要：复仇问题是中国传统法律文化中的重要议题，以前的研究成果众说纷纭，大多从法理学及法律文化的角度予以解释和总结。但只有从清代法律规定和司法审判实例出发，才能清楚认知清代复仇案刑事责任的判定及司法审判实际运行的情况。复仇案具有连带性，往往由有因果关系的两起命案构成。最典型的是子孙为父祖复仇案，前案中父祖被杀，后案中子孙复仇。在清代司法审判中往往被判定为谋杀、故杀、擅杀、斗杀四种罪名。如果前案中父祖被杀，法非应抵，则义不当仇，后案中复仇会被认定为谋杀、故杀、斗杀，那么就意味着前案中父祖被杀，实属祸由自招，罪有应得，因而所谓的“复仇”是被严行禁止的。如果前案一旦经官，也意味着国法已伸，义不当仇。只有在父祖被杀，凶手逃亡，子孙在不告官或未经官的情况下，撞遇杀死凶犯者拟以擅杀罪名。法律中虽有子孙现场救护，即时复仇，法律予以勿论的规定，但在司法审判中对其适用有严格限制，且审判案例中鲜有实例，实际上是《大清律例》中的僵尸条款。
关键词：拟抵；经官；移乡之法；义不当仇
引 言
2018年春节前，陕西省汉中市南郑县发生了张某某复仇连杀三人一案。案件审理过程中，律师、检察官在法庭辩论中都以传统法律文化的复仇观作为依据，网上也掀起了对复仇法律文化的热议。一时之间，人们比较普遍地认为中国传统法律是鼓励甚至是支持复仇的。实际上，这是对中国古代复仇法律文化的误解。
复仇是原始社会的习惯，血族在受他族的侵害时，全部血族成员有复仇之权利和义务。国家出现后，刑罚权渐归国家，私力公权化，其结果是“复仇之大部分虽被禁止，然法定范围内之复仇为阻却违法之条件，受法律之保护”。
古代“复仇”问题极其复杂，学术界曾长期关注讨论，出版了不少的研究专著，如日本法学家穗积陈重《法律进化论：复仇与法律》，霍存福《复仇·报复刑·报应说：中国人法律观念的文化解说》等。还有一些研究论文，如殷啸虎《中国古代复仇行为合理性与合法性冲突的法律协调》，苏力《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》，周永坤《复仇的法理问题研究——以中华法系为对象》，张建国《中国古代复仇观之我见》，蒋楠楠《法律与伦理之间：传统中国复仇行为的正当性及限度》，这些研究成果大多从法理学及法律文化的角度予以解释和总结。
古代复仇的种类很多，有所谓“父祖之仇”“兄弟之仇”“朋友之仇”“族人之仇”等类型，而以复父祖之仇最为典型。本文即以复父祖之仇的类型为代表（其他类型的复仇当可依类推定），在参考借鉴前人研究成果的基础上，以清代法律规定和审判实例为依据，对清代司法中复仇的罪名判定及法律责任试作分析，以期廓清学术界乃至社会对这一问题的模糊不清的认识。
一、清代有关“复仇”法律规定的沿革
上古三代，法制尚未健全，复仇之风盛行。“子复父仇，见于《春秋》，见于《礼记》，又见于《周官》，又见于诸子史，不可胜数，未有非而罪之者也。”秦自商鞅变法以后，生杀予夺之权收归国家，任何人不得以任何理由杀伤他人，不允许百姓以私干法，损害王权尊严。秦末时范阳人蒯通劝说范阳令起兵时曾说：“秦法重，足下为范阳令十年矣，杀人之父，孤人之子，断人之足，黥人之首，不可胜数。然而慈父孝子莫敢倳刃公之腹中者，畏秦法耳。”由此可见，秦律严禁百姓复仇是雷厉风行的。
汉初，“禁网疏阔”，民间复仇之事时有发生。元帝之后，复仇之风转炽。纵览两汉，复仇之风盛行。但汉律禁止复仇这一点是没有改变的。东汉张敏议轻侮法云：“《春秋》之义，子不报仇，非子也。而法令不为之减者，以相杀之路不可开故也。今托议者得减，妄杀者有差，使执宪之吏得设巧诈，非所以导‘在丑不争’之义”，可知汉代并无报仇之律。因此，游桂以为“自秦以来，私仇皆不许报复”。而两汉复仇盛行的原因，秦汉史专家周天游认为“制定法律是一回事，执行法律又是一回事。有法不依，因人而异，是人治社会的通病，两汉自不例外”。
三国时期，魏文帝下诏：“今海内初定，敢有私复雠者皆族之。”大概是大乱之际，复仇屡禁不止，曹丕不得已用重刑禁止，到明帝时，又稍作让步，“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也。”魏晋律学发达，律学逐渐官学化，从曹魏法律开始为复仇留了一个缺口，后世法律中规定父祖被杀，如凶手“未经官”或逃亡，子孙为父母、祖父母复仇可以从轻处理的规定当渊源于此。
备受推崇的《唐律》中有“祖父母为人殴击”条规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”注：“谓子孙元非随从者。”其中并无报仇的明确规定，祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救护。如果当即还殴，虽有损伤，非折伤者无罪。如有折伤，折一齿合杖八十。“至死者，依常律”，指殴人致死，合处绞刑；以刃杀者，合处斩刑。钱大群认为“父祖为人殴击子孙即殴至折伤以上”条就是唐代复仇制度残存于刑律中的反映。但在此种情形下复仇，《唐律》并没有无罪勿论之说。因此，清代律学家薛允升解读说：“杀人之人，虽罪犯应死，死者之子孙亦不许擅杀。《唐律》所以并无其文，盖不肯以杀人之权付诸平民，正《孟子》所谓为士师则可以杀之之意也。”
直到元朝法律中才有“诸人杀死其父，子殴之，死者不坐”的规定，《明律》在继承《唐律》“父祖被殴”条的同时，在后面又增加了“若祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其实时杀死者，勿论”的规定，这就是所谓“复仇”的律文。薛允升指出：“明去唐世又七八百年，采众儒之说，特立勿论及杖六十专条，补《唐律》，实因《元律》也。”《明律》增补复仇的律文，薛允升予以严厉批评：“按之《礼经》圣言，似不相背。惟《周礼·朝士》凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。不报官而擅杀，安得无罪？遽予勿论，亦未甚允。《捕亡》门内又定有杀死应死罪人满杖之条，而平人相杀者，遂纷纷见于条例矣。《明律》本好为异同，此又矫枉过正者。平情而论，《唐律》虽严，尚有以礼坊民之意，《明律》则导人以私自相杀矣。夫人各有亲，亲各有子，展转寻仇，其害伊于胡底？议法者何以不为之防耶？”
《唐律》及其后的《宋刑统》虽无报仇之文，但有会赦移乡之法，薛允升认为此法非常周密，他说：“杀人应死，会赦免者移乡千里外。”明清删除了复仇移乡之法，并于康熙二十七年（1688年）定有子孙复仇专例，经律例馆奏准于雍正五年（1727年）附于律文之后：“凡祖父母、父母为人所杀，本犯拟抵。后或遇恩遇赦免死，而子孙报仇将本犯仍复擅杀者，杖一百、流三千里。”从此以后，“遂以报仇杀人为事理之当然。后又迭加修改，有拟杖者，有拟流者，有永远监禁者，大约因遇赦释回者居多，而于《唐律》移乡千里外一层，并未议及”。
乾隆五十八年（1793年）又奉上谕纂例，嘉庆六年（1801年）修并，咸丰二年（1852年）改定为：
祖父母、父母为人所杀，凶犯当时脱逃未经到官，后被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律杖一百。其凶犯虽经到官拟抵，或于遇赦减等发配后辄敢潜逃回籍，致被死者子孙擅杀者，杖一百流三千里，若本犯拟抵后援例减等，问拟军流，遇赦释回者，国法已伸，不当为雠。如有子孙仍敢复雠杀害者，仍照谋故杀本律定拟，入于缓决，永远监禁。至释回之犯复向死者子孙寻衅争闹，或用言讥诮，有心欺凌，确有实据者，即属怙恶不悛，死者子孙忿激难堪，因而起意复雠致毙者，仍于谋故杀本律上减一等，拟以杖一百流三千里。
咸丰修例时改定“未经到官”，实际上是指在罪犯脱逃，公法难施的情况下，有限度地允许子孙复仇，但复仇对象仅限于凶犯本身，不得外溢于其亲属。复仇者仅限于死者之子孙等直系亲属。即便如此，也坐以“擅杀”之罪。这种传统从《明律》开始，试图在礼律之间保持某种平衡，但往往不尽如人意，以致清代不断修例加以弥缝。吉同钧解释道：“父祖被杀，礼必复仇，故私和者有罪。然法当行之于上，不可操之自下，故擅杀亦有罪。两罪相衡，私和重至满杖，而擅杀止杖六十，杀在即时并免其罪，皆扶植人伦、纲维世道之精意也。”
实际上，复仇具有连带性。典型的为父祖“复仇”往往因父母、祖父母为人所杀，子孙因此起意将凶手反杀。前案中父祖被杀是后案中子孙复仇的诱因，前案中的凶手甚或其亲属就成为后案中的子孙复仇泄恨的对象，归根到底都是“子不复仇非子”“父母之仇不共戴天”的文化传统起到了推波助澜的作用。从主观动机上来看，都属“有意欲杀”。古代法律中将杀人类型分为“六杀”，加上擅杀即为七杀。除去误杀、戏杀、过失杀人等非有意的过误杀人罪外，复仇案件往往被判定为谋杀、故杀、擅杀、斗杀四种。从清代对复仇案件的审判实例及法律规定的法理分析中可以看出对复仇的基本态度。晚清吴嘉宾曾著《复雠论》加以概括：“先王治复雠之法三：有许者，有止者，有弗许弗止者。”如果不认可其复仇因素，按情节轻重往往定为故杀、斗杀甚至谋杀，实际上这是认为前案父祖被杀实属祸由自招，罪有应得。因此，清代对复仇有三种基本判定：一是严行禁止，认为复仇没有任何正当理由，审判时并不减轻，要求以谋杀、故杀本律拟判；二是限制复仇，即认可复仇有部分合理性，审判时适当从轻；三是承认复仇行为，毋须审判，直接予以勿论。但实际上，即时复仇勿论案例几乎没有。
二、禁止复仇，犯者以谋故杀论处
法律总是滞后的，每当发生司法审判“无法可依”“无例可引”的情况时，才会催生新的法律规定。乾隆四十一年（1776年）在直隶吴桥县发生的沈万良殴伤王廷修身死一案成为“挟仇报复案”以谋故杀论的先例。
沈万良与王廷修同村居住，素相认识。沈万良之父沈三曾于乾隆二十七年（1762年）七月二十四日夜因赴王廷修家行窃，被王廷修赶殴致毙。将王廷修照“黑夜偷窃被事主殴打致死”例拟徒，限满安插在案。彼时沈万良年尚幼稚，迨后年长，经伊母沈吕氏告知前情，沈万良心生气忿，欲为伊父报仇。因王廷修先已出外贸易，未得报复。迨四十一年（1776年）五月二十八日王廷修贸易回籍，沈万良起意报复。至六月初二日傍晚时候，沈万良自地回家，适王廷修因场内割有禾稼赴场看守，行至村口与沈万良撞遇。沈万良欲乘机谋害，即于是夜更余时分独自一人潜赴王廷修场内。见王廷修仰面卧地熟睡，即用铁镢向砍数下，致伤王廷修囟门连额颅右眼并鼻梁偏右处，立时殒命。沈万良因父仇已报，情甘抵罪，即欲次日赴县投首。
案发时，仅有雍正三年（1725年）原例（见前文所引）可资援引，直隶总督在咨文中即依此例将沈万良为父报仇擅杀王廷修一案，拟以擅杀罪名，处以杖一百、流三千里的刑罚。刑部认为判决不当，加以议驳：“子孙复仇之文载在律条，系指未告官者而言。至事已到官，案经拟结。其抵偿者固无可复之仇，即本犯例不拟抵，而国法既伸，私恨可泯。若犹许其挟仇报复，将后此亲亲相仇无有已时，殊非辟以止辟之道。”其中有两个重要节点：
一是“法非应抵，义不当仇”。“拟抵”就是抵命，就是前案中凶手够得上判处死刑。“拟抵”意味着被杀者纯属无辜，须“一命一抵”。如果非应“拟抵”，则死者本身也是过错方或罪人，因此有所谓“罪人之子无复仇之说”。《公羊传》：“父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，推刃之道也。”注曰：“不受诛，罪不当诛也。”若父受诛，也就是说父犯应死之罪，儿子不应复仇。如果儿子复仇，就难免互相仇杀，这正是古圣先贤所担忧并加以预防的。
沈万良殴伤王廷修身死一案，沈万良之父沈三行窃拒捕，原系有罪之人，被事主王廷修知觉赶殴致毙，已将王廷修照例拟徒，本案已经完结。法非应抵，义不当仇。下文将讨论的高进喜案，井潮宗非应“拟抵”者，沈曾植在议论高进喜一案（见下文）时，认为分歧是因误会例文而起，“不知例文屡称拟抵，明专指杀人凶犯系罪应抵命之人。惟其应抵，故未经到官拟抵得仇之。拟抵减发而在配潜逃，犹得仇之。然至于拟抵后援例减等，遇赦释回，子孙即不当为仇，仇杀仍照谋故本律问拟。详绎律意，可知应拟抵者乃有复仇，不应拟抵者，即不得借口复仇，妄相杀害矣。应拟抵者，复仇尚有限制，又可知不应拟抵者之复仇，不得比例推广矣。”并引经文以为依据阐述道：“父受诛，子不得复仇，《春秋》家说也。杀人而义，令勿仇，仇之者死，《周礼》明训也。经律相参，罪人之子无复仇。”
二是“父不受诛”，但国家公法具在，子孙亲属邻里都必须报官，由官方主持公道，伸张正义，这是强制性义务。一旦“经官”，意味着国法已伸，义不当仇。如果国法既伸，则私恨可泯，此案中“沈三原系罪人，王廷修又已伏罪结案，则国法已伸，王廷修即属无罪之人”，即不许复仇。沈万良逞凶故杀，即应照故杀律问拟。相反，“若如该督所拟杖流，将来此风一开，谁非人子，皆得挟其私忿，借口复仇，逞凶挠法，何所底止？”简直是在开启“仇杀之端”，并非儒家“辟以止辟之道”。只要国家公权力介入，就不允许私人复仇。吴澄说：“为亲复仇者，人之私情，蔽囚致刑者，君之公法。使天下无公法则已，如有公法，则私情不可得而行矣。”著名律学家吉同钧也说，报仇之例，“以国法已伸未伸为断。系国法未伸之人分别拟杖拟流；若国法已伸，即应照谋故本律拟死”。东汉桓谭曾鉴于当时复仇盛行，社会舆论也一味支持而导致的“无复法禁”的法制混乱情形不无担忧，他说：“今人相杀伤，虽已伏法，而私结怨仇，子孙相报，后忿深前，至于灭户殄业，而俗称豪健，故虽有怯弱，犹勉而行之，此为听人自理而无复法禁者也。”因此，桓谭建议“今宜申明旧令，若已伏官诛而私相伤杀者，虽一身逃亡，皆徙家属于边，其相伤者，加常二等，不得雇山赎罪。如此，则仇怨自解，盗贼息矣。”由此可见，桓谭的建议与清人不谋而合，也可说是清代立法对历史经验的继承。
但也应注意到，从《明律》开始，增加“尊长为人杀私和”的罪名，并“以伦之亲属为仇之轻重，以仇之轻重定罪之大小”。《清律》也继承了此条，其立法初衷就是认为私和不告，逆理忘仇，“不孝不义甚矣，故著此律，所以使人雪其仇而申孝思也”。由此看来，明清法律明确规定人命案件必须经官，不许私和，也正是为了防止开启仇杀之端。
王廷修案之后，清代无论从律例规定还是司法审判实践，都不允许对已经官府审理并已经服刑者报仇。如借口复仇杀害，皆以谋故杀本律定拟，并不考虑所谓的“复仇”情节。如乾隆五十三年（1788年），有河南省李江报仇杀死李作一案，五十六年（1791年）山西省李伦报仇谋杀张端一案，均照谋故杀本律问拟斩候题结。五十八年（1793年），刑部具题陕西省赵宗孔殴死赵秕麦改拟斩候案。
随后，奉旨纂修为例：“祖父母、父母为人所杀，凶犯当时脱逃，未经到官，后被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律，杖一百。其凶犯虽经到官拟抵，或于遇赦减等发配后，辄敢潜逃回籍，致被死者子孙擅杀者，杖一百、流三千里。若本犯拟抵后，援例减等，问拟军流，遇赦释回者，国法已伸，不当为雠。如有子孙仍敢复雠杀害者，仍照谋故本律定拟，入于缓决，永远监禁。”
从清代的司法审判实例来看，对此类案件并没有考虑其复仇情节而从轻。沈家本曾摘编《叙雪堂故事删謄》作为判案的参考，其中三例“复仇”案例无不以“谋故杀”问拟：
查徐盛篙之父徐八仙听从谋叛，被团首李淙溁临阵歼毙，系属法所当诛，不应为雠。徐盛篙将其故杀身死，与寻常子复父雠者不同，按故杀律罪应拟斩。其于伊父谋叛，讯不知情，例应缘坐（谋叛之子缘坐，是律非例），系属轻罪，自应从重问拟。
查先朋汶之父先大川乘乱抢掠，被团首陈开第登时格毙，律得勿论，不在例准复仇之列。且先朋汶故杀陈开第身死，亦非因复仇起衅，应仍按本律问拟。
查牛小良之父牛夭怪结捻焚掠，被石有用格毙，律得勿论。牛小良将其谋毙，与义当复雠者不同，按谋杀律罪应斩候。脱逃已逾三年，例应改为立决。惟恭逢光绪元年正月二十日恩诏，应免其逃罪，仍应照谋杀本律问拟。
以上三例，皆父祖有罪，“法所当诛”，律得勿论，子孙“不应为雠”。如果子孙报仇，应以谋故杀人论处。也就是《周礼·调人》“凡杀人而义者，不同国，令勿雠，雠之则死”之遗意。《春秋传》曰：“父不受诛，子复雠可也。父受诛，子复雠，此推刃之道。郑游昄夺人妻，其夫攻杀之，子展使游氏勿怨。故游昄世卿也。匹夫杀之而义，族弗敢怨，此不许复雠者也。”
复仇而以谋故杀论，是最严厉的禁止复仇的法律。实际上，这类案件的审判已不考虑其父祖被杀的前情了。“谋杀与故杀均为有意杀人而情有不同者，故杀起意于临杀之时，谋杀则造意于未杀之先。故故杀、斗杀则止一人拟抵，惟谋杀则造意加功均为死罪。”也就是说，复仇如果以故杀、斗杀罪论，则须一命一抵，如果以谋杀论，则可能一命两抵。为什么如此规定，其中的法理就是“经官”后公权力介入，不允许个人以复仇的形式泄私愤。还有就是前案父祖被杀，如法不该拟抵，那就是咎由自取，复仇之说更无从说起。
三、限制复仇，轻者以擅杀，重者以斗杀论
实际上，复仇以斗杀论还是以擅杀论，才是对复仇处刑的生死界限，也是吴嘉宾所谓法律对复仇“弗许弗止”的分界线。
律文“若祖父母、父母为人所杀，而子孙（不告官）擅杀行凶人者，杖六十”。父母之仇，虽不共戴天。但被杀之后，不告官而杀行凶之人，是谓擅杀，故坐杖六十。如果已经告官，行凶之人也已受到惩罚，此时子孙复仇不应谓之擅杀，清代司法审判典型案例中以斗杀论。“凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞（监候）。”可见斗杀与擅杀有生死之别。如果以擅杀论，是认可其复仇情节，但人命为重，可酌量从轻。如以斗杀论，则不认可其复仇行为，因而处以绞刑。
与2018年发生在汉中的张某某复仇相似，光绪十九年在汉中沔县（今作勉县）也发生了高进喜复仇案。围绕高进喜一案，陕西省上报到刑部，在刑部内发生激烈辩驳。
光绪十六年（1890年），汉中沔县高鉴与井潮宗的堂弟媳妇井车氏通奸，被井潮宗在奸所捉获，当场殴打成伤，事后身死。依据《大清律例》，沔县知县侯鸣珂依有服亲属登时杀死奸夫者，依夜无故入人家已就拘执而擅杀律，判处井潮宗徒三年，发往石泉县服役。光绪十九年（1893年）六月，服刑未满的井潮宗潜逃回家，被高鉴之子高进喜撞见，高进喜叫来祖母高李氏及族人高宗义等，用木柄铁锄、锥石等殴砍戳伤井潮宗，因而致死。知县雷炯依据《大清律》“罪人不拒捕而擅杀者，以斗杀论”的规定，高进喜应依罪人不拒捕而擅杀以斗杀论，由陕西巡抚鹿传霖题奏到部。
刑部陕西司主稿伍兆鳌赞同陕西省的审判意见，认为应以擅杀定罪，但刑部尚书薛允升并不认可其意见，将案件交给律例馆，律例馆皆不赞同陕西司的拟稿，改拟为凡斗。伍兆鳌“以为伤人子之心，未为平允”抗议，薛允升又“交馆议之”，“坐办、减等八人者皆指斥擅杀为不当”。坐办、减等八人意见或理由有“罪人之子无复仇也”（见前文），或曰“擅杀与复仇判然两事也”，或曰“罪人不应抵者，子孙不得借口复仇也”（见前文），或曰“井潮宗虽系罪人，而高进喜究不得为应捕也”，或曰“一擅再擅，古今无此刑章也”，或曰“法非应抵，义不当仇者，无国法已伸未伸之别也”（见前文），或曰“井潮宗到官拟徒，于国法为已伸也”，或曰“井潮宗徒配脱逃，乃朝廷罪人，非高氏罪人也”。八人意见虽不一致，众议纷纭，但有一点是相同的，八人“皆以凡斗为是，擅杀为非”。
为此，伍兆鳌不惜开罪于薛大司寇，当面与他辩论。薛公曰：“井潮宗在逃，但未满三年徒耳，国法固已伸也。余曰：于法当徒满而后释回，限未满而逃归，当以罪人论。官役犹得捕之，况死者之子乎？子捕父仇而比之凡斗，实伤人子之心，且何以明刑而弼教也？薛公怒投眼镜案前曰：我知明刑，安知弼教？余曰：刑部大堂，先皇帝圣谕有此四字，司官安敢不言？且明刑即以弼教，非两事也。今本部现审拟定流徒人犯，题本上达，罪人在监，而越狱以逃，请示列座大人，此罪囚者于国法为已伸耶？未伸耶？当是时，薛公及尚书松溎公及左右侍郎皆无辞以答。次日，复上堂，薛公曰：尔苦争此狱，意欲何为？余曰：司官供职刑曹，岂惟不敢面忤堂官，亦并不敢得罪于律例馆、秋审处司官，徒以事关伦纪，不敢自欺耳。薛公曰：列位堂官谓尔性执拗，将如之何？余曰：此在列座大人权衡而已。可用则用之，不可用，固宜屏之闲散，无可悔恨者也。于是薛公大恶余。”时隔多年以后，伍兆鳌仍坚持自己的意见，于“甲辰（1904年）正月十日”写成《复仇论》一篇，继续与“八大圣人”进行隔空辩驳。
高进喜案最大的争议，以陕西巡抚和伍兆鳌为一方，主张井潮宗为脱逃罪人，高进喜将其致死，应以擅杀论。刑部尚书薛允升及律例馆为一方，认为高进喜之父是有罪之人，被井潮宗杀死，高进喜应为“其子义不当仇”，高进喜之致毙井潮宗应以斗杀论。双方各持己见，辩论不已，最后演化为薛允升与伍兆鳌的直接冲突。刑部尚书薛允升综合律例馆八人“皆以凡斗为是，擅杀为非”，最终以斗杀论定。
擅杀本律见于《捕亡门》“罪人拒捕”条：“罪人本犯应死（之罪）而擅杀者杖一百。”沈之奇解释道：“其人本犯应死之罪，告官正法，罪亦应杀，特谓其专擅而杀之耳，故曰‘擅杀’。”吉同钧解释道：“至于擅杀罪人，止杖一百者，本为捕亡者而言，必罪人有逃走之情，捕人别无私意之事，方拟此律，在常人不得引用，非谓一犯死罪，不论何人杀之则满杖也。”也就是说，擅杀重点在擅，并非死者不该杀，而是杀者无权杀而已。斗杀案中之双方皆凡人，擅杀案中之死者本有死罪，故擅杀轻于斗杀。清末法官考试曾有一题：“擅杀有拟绞、拟流、拟徒、拟罚金之别，试详陈之。”重者“仍拟绞罪，所以重视人命，而杜民间妄杀之机。”而擅杀轻者，在《大清现行刑律》颁布以前，仅止杖一百。由此看来，“父祖被殴”律中的擅杀，即死者本有死罪，报仇者不告官而竟自杀死，照擅杀应死罪人律杖一百，不必拟抵，实际上是认可其复仇的行为。
斗杀指双方互斗，致有杀死或伤重而死。根据《大清律例》，斗杀律遵循“一命一抵”的规则，高进喜案中以高进喜为首犯，其祖母高李氏、族人高宗义为余人。对于高进喜而言，井潮宗应为路人，义不当仇，显然其不能定为擅杀。但从“临时有意欲杀，非人所知曰故”的律注来看，高进喜“临时有意欲杀”的企图明确，其定为斗杀，实际上已是从轻定罪了。但法律“以有意欲杀为故，是以犯人之供词为准也。设供称无心致死，即金刃十余伤、倒地后恣意迭砍，亦谓之斗，恐奸人狡供者多幸免，而愚民吐实者反抱屈矣！”
通过分析比较，高进喜案拟以斗杀是合理合法的。尽管刑部两派意见各执己见，但也有共同之处，即认为高进喜复仇有罪，不能拟以勿论，只不过是定为斗杀或擅杀的意见不同罢了。
伍兆鳌在《呈请高进喜狱仍依陕西巡抚原题定罪状》中，引乾隆四十二年（1777年）沈万良为父报仇擅杀王廷修一案所奉圣旨进行辩解：
高鉴者，犯奸之罪人而高进喜之父也，罪止枷杖，受殴以死，其子痛之矣。凶犯井潮宗到官问徒，其子怨之而屈于法，亦无可如何矣。向使井潮宗徒满释回，优游故里，国法已伸，即不得寻仇耳。今乃徒限未满，国法未伸，不守法纪，由配逃归，是罪人也。以不共戴天之仇，负由配脱逃之罪，猝然相值，直前捕捉，此人子之至情也。且罪人亡命，官役犹有应捕之责，岂父仇在逃，人子反无应捕之理。国家律例，胥本人情，衡情而论，该犯之捉拿井潮宗，似不得谓其不应捕，捕而杀之，似亦不得谓其非擅杀也。职之愚昧，窃谓井潮宗之致毙高鉴，系擅杀奸伊亲属之罪人，高进喜之致毙井潮宗，系擅杀负罪在逃之罪人。各系罪人，各为擅杀，揆诸情理，未为非宜，似乎可将该犯仍按擅杀问拟，俾寻衅相杀者，不容逞志于国法已伸之人，谊笃天亲者，不至衔恨于国法未伸之犯。
客观地讲，伍兆鳌的意见有许多不通之处，对法律和乾隆的圣训以及沈万良案都有误解和误读。其呈递给薛允升的说帖以及其后来所著《复仇论》也能证实此一点。
首先，高进喜应不应复仇，这是此案中判定斗杀与擅杀的关键。如果前案父祖被杀，是祸由自招，咎由自取，则父祖本身为戴罪之身，则行凶者不应为之抵命，则有“罪人之子无复仇”、罪人之子“义不当仇”的说法。如果应抵，则被杀之父祖为无辜之人，则子孙在凶犯未经官的情况下可以复仇，因此条例规定祖父母父母为人所杀，凶犯当时脱逃，被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律杖一百流三千里，此指应抵凶犯而言也。伍兆鳌则解释“以擅杀科之者，以复仇原之也”，这点似乎应该没有错，但伍兆鳌认为“义不当仇，则无论凶人应抵不应抵，其子皆不得仇之矣”，就有点曲解了。至于伍兆鳌进一步申辩：“若如议者所论，罪人之子无复仇，设有擅杀罪人应抵凶犯在逃，被死者子孙杀之，其意必坚执私说以为公，而心疑擅杀拟杖拟流之例为未允，岂不误哉！”则是负气强辩了。沈曾植时在刑部为官，曾指出“应抵者有复仇，不应抵者不得借口复仇”。另外一个前提即国法已伸。井潮宗被判以徒三年，即表明国法已伸。但伍兆鳌则不以为然，哓哓置辩：
井潮宗由配脱逃，乃朝廷罪人，非高氏罪人，斯乃大过矣。凡天下倍律违法者，皆国家罪人，非私家所得有也。岂惟井潮宗不能属之高氏，即高鉴亦岂能属之井氏，岂惟井潮宗由配脱逃不能归之高氏，即致死高鉴之时，亦岂能归之高氏哉？必如议者之言，井潮宗到官拟徒，案已完结，即非高氏罪人，则是杀人未到官之前，乃高氏罪人也。然则杀人在逃，凶犯乃私家之罪人，于法可以听其专戮，不必过问，例何以不许其擅杀而必科以满杖。到官拟抵，减死配逃者乃国家之罪人，于死者子孙无与焉。苟有复仇，即以凡论。例又何以不科谋故而但问以擅杀满流哉？若谓人各有子，子各有亲，苟不明示限制，仇杀伊于胡底？夫国法已伸者不当为仇，仇而杀之，以谋故论，例已明示限制矣，何必别求乎？
伍兆鳌不仅对律例理解有误，对前引乾隆谕旨也有误读。且听他大放厥词：“议者又谓法非应抵，义不当仇者，无国法已伸未伸之别，是又不然。夫法之应抵不应抵，据案情而断之，有定者也。义之当仇不当仇，则据国法之已伸未伸而断之，亦有定者也。前状恭引乾隆上谕：王廷修明系国法已伸之人，前案沈万良明系于王廷修徒满释回十余年后寻仇故杀，与井潮宗之由配逃回国法未伸者迥不相同，岂得谓法不应抵者？无论国法已伸未伸，皆义不当仇哉！”
其次，高进喜是否为应捕人，是否有捕拿逃犯之责。伍兆鳌认为：“夫子孙捕杀之仇人，即官役捕杀之逃人也。官役杀死不应抵逃人，律问擅杀，以其所杀者罪人也。夫杀死不应抵罪人，官役有之，子孙亦有之，高进喜是也。以死者实罪人，是以原题之问擅杀，援引此律，必谓不应抵者不得借口复仇。凡杀死不应抵罪人者，刑官不得误问擅杀，是官役情轻而子孙反情重也。是国家法令宽以待捕亡之官役，而严以绳不忘仇之子孙也。岂例意哉？”
实际上，《唐律》中专充巡捕之役的谓之将吏，《大清律》将有应捕之责者称为“应捕人”。所谓“应捕人”皆为官府差遣，且执持有官府签发的缉捕文书差票。“凡专充巡缉之役，有追捕之责者，一切在官弓兵、捕快人等皆是。”唐《捕亡律》：“被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽傍人，皆得捕系。”但《大清律》没有《唐律》“旁人皆得捕系”的规定，清律中“非应捕之官人即不得擅自追捕矣。”即清律《捕亡门》中的擅杀律，“本为捕亡者而言”“在常人不得引用也。”实际上，《大清律例》与《唐律疏议》已有很大不同，缉捕罪犯之责专属法定应捕人，只是在特殊案件的特殊情况下，特许一般人可以捕捉罪犯，如本夫之兄弟及有服亲属，或同居人皆许捉奸，邻佑准捕贼等，但必须有法律明文。伍兆鳌大概没有注意到此一变化，对律文产生重大误读，因此他的辩驳并没有法律上的依据，显得有些强词夺理：“擅杀之条，本为应捕而设，苟非应捕，即无擅杀，而此条独言擅杀不言应捕者，非遗之也。推原例意，事主邻佑之于窃盗，有服亲属之于奸夫，在官人役之于逃人，或追殴致死而终非义忿，或义忿所触而服非天亲，故必有应捕明文而后可以科擅杀之罪，所以重人命戒戕杀也。至若父子之亲根乎天性，惨杀之痛极于不共戴天，目见逃仇，眦裂发指，计不旋踵，直前捕捉，此天性之自然而人情所不能已者，是以例问擅杀而不言应捕，以其与事主邻佑、亲属官役谊分不同，应捕不待言也。若例不许其应捕，则又何为科以擅杀哉？且子捕父仇，例不言应捕者，亦犹之本夫捉奸而例不言应许耳。必拘于有无应捕明文，曰井潮宗在逃，惟官役可以捕之，则是奸妻之淫人，亲属许捉而本夫且当袖手而旁观，杀父之仇人，官役应捕而其子反当吞声而却步也。论者不疑于捉奸之本夫而疑于捕亡之孝子，其谓之何？”伍兆鳌口口声声以“子捕父仇”，或“杀父之仇人”，官役可以缉捕反而“其子反当吞声而却步”为辞，殊不知其子义不当仇，且其所谓“子捕父仇”，律例均无明文。
最后，律例馆“谓一擅再擅，古今无此刑章”，伍兆鳌又不苟同。父祖有罪被人擅杀，依法并不拟抵，特以涉及人命，处以流徒等刑，子孙复仇即无法律依据。凶犯经官府审判，国法已伸，子孙亦不得泄其私愤。如井潮宗服刑逃回，于高进喜应为路人，高进喜并无应捕之责，何来擅杀之说？伍兆鳌读律不求甚解，以致误释误会。其推论逻辑一步错，则步步错，却负气强辩，难怪薛允升斥其“尔性执拗”。再看他的说辞：
夫凡斗者，口角钱债之类，负气忿争至于杀人者也。今高进喜途遇井潮宗，捕而杀之，是因父仇逃罪起衅者也，以子捕父仇之案等而夷之凡斗之列，混一齐同，漫无区别，何以辨罪囚之情而服人子之心哉？若谓高进喜苟非遇赦，至秋审时，当于凡斗之中以情近擅杀入矜，则又不可。夫擅杀者，致死罪人者也。情近擅杀者，致死情近罪人而例不以罪人论者也。潮宗之亡也，例曰罪人而官曰情近罪人，可乎？然则此狱宜如之何？曰潮宗之杀人也，其罪无死也，其逃有罪也。进喜之杀之也，其情复仇也，其事捕亡也。原题之问拟擅杀，例无明文，以律断之也。馆议之改凡斗，例无明文，以义不当仇断之也。平心而论，与其问凡斗而未洽人情，不如问擅杀而实符例意。夫以罪止杖枷之人，受殴而死，凶人藐法潜逃，而谓其子不当仇之，不当捕之，是伤人子之心而前人所不忍言也。例称不当为仇者，就国法已伸者言之，非此狱之情也。称子孙擅杀拟流者，就凶人应抵者言之，非此狱之法也。推例意以求之，则法不应抵之仇在配潜逃，国法未伸，实为罪人。既曰罪人，即为应捕。捕而杀之，即为擅杀。特不得援例流之，失之轻纵耳。今于应抵者论如例，不应抵者论如律。权衡轻重，适得平中。揆之人心而安，推之国法而准。察是说也，可以断斯狱矣。呜呼！人子不幸，而父以小过见杀，其怨毒已无极矣。而又出义不当仇之曲说以箝之，使之衔悲饮泣，毋敢吐恨于国法未伸之仇，是谁之过欤？
按伍兆鳌的说辞，井潮宗因高进喜之父犯奸，将其擅杀。井潮宗已经官府审判定罪，但在配逃回，虽已时隔三年，高进喜犹可复仇，将井潮宗杀死，当以擅杀论。按此逻辑，井潮宗之子也应为父报仇，这可能就是伍兆鳌所谓的“一擅再擅”，甚而至于“擅之又擅”的刑章。殊不知，伍兆鳌所追求的法律效果，恰恰是统治者最为担心的。乾隆五十八年（1793年），刑部题本议驳陕西省赵宗孔殴死赵秕麦改拟斩候一本。此案赵宗孔因伊父赵大典被赵秕麦扎死拟绞减流，释放回籍，触起前忿，将赵秕麦致死。乾隆皇帝颁布上谕：“今赵秕麦前已问拟绞候，国法既伸，因遇赦减流十年，无过回原籍，并非幸逃法网，是揆之公义，已不当再挟私仇，若概与赵宗孔之逞私图报，则赵秕麦之又为父复仇，此风一开，谁非人子，皆得挟其私忿，借口报仇，势必至仇杀相寻，伊于胡底？”从谕旨中可以看出，乾隆皇帝深刻的忧虑。报仇之风不可开，否则“借口报仇，势必至仇杀相寻”。伍兆鳌“一擅再擅”的刑章，正是冤冤相报路线图，也就是儒经所反对的“推刃之道”。萧震《理刑爰书》：“李存义无死法，而起龙必欲复仇，殴之至死。查殴杀之条，律莫重焉。蔑法而行私，情莫悖焉。若因其复仇两字，量从末减，则是故设罪隙，生长乱阶，非安全之理也。夫孔子垂经典，皋陶定律令，原其意，未始不相通也。乃俗儒多是古而非今，而法吏又执律而不通经，盖两失之矣。”
总而言之，高进喜案中斗杀与擅杀争议的焦点，是认不认可其为父复仇。不认可其为父复仇，则以斗杀论罪。认可其为父复仇，应以擅杀论。
四、有限允许复仇与杀死勿论
从事实层面来看，凶手未必都能被捕获。如果凶犯逃亡，正义得不到伸张，那么死者就可能冤无可伸，死者子孙或将抱恨终身。因此曹魏时“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也”。这或许就是在正义无法实现时的一种法律救济。《唐律》虽不著报仇之法，有“诸杀人应死会赦免者，移乡千里外”之文，正恐其仇杀相寻无已。《明律》添入“实时杀死者勿论”等语，似系仿照曹魏之法，不言复仇而复仇已在其内。
《大清律例》：“若祖父母、父母为人所杀，而子孙（不告官）擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”看似认可或默许复仇行为，但注文却说“少迟即以擅杀论”。这里规定父祖被杀，子孙复仇擅杀之罪，以时之久暂分别处以勿论或杖责。盖子孙见亲被殴，非还殴则不得救，故殴人所以救亲，非逞凶肆恶之比，重在“即时救护”四字，见其情势急迫，不得已而出此，故罪得减免。这一点类似于现代刑法中的“阻却违法事由”或者正当防卫原则。所谓“即时”，与“少迟”一词正好相反，如《大清律例》中规定“若畜产欲触抵踢咬人，登时杀伤者，不坐罪，亦不赔偿（兼官私）。”“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”“凡妻妾与人奸通，而（本夫）于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。”“凡刀械石块，皆是持仗，事在顷刻，事出仓猝，登时抵格而杀，谓之格杀。”
父祖被殴，事发顷刻之间，非“即时”还击，则父祖恐有性命之忧。子孙救亲情切，见情势危急，来不及寻求公权力的救济，此种情形下不得已杀伤人，这是出自本能的应激反应，因而法律规定“勿论”。“少迟”指时间上有所间隔，“勿论”的法律即不能适用。可见，法律规定“勿论”的时间稍纵即逝，“至于久远而后报，皆得谓之迟”，至轻也以擅杀论。道光元年（1821年），江苏巡抚题奏：“何如松因何万全殴打伊父，该犯趋救，致伤何万全身死。伊父于何万全死后，越日亦因伤身死。查何如松殴伤何万全时，伊父尚存，未便引‘其父先被人杀、其子擅杀行凶罪人例’拟以杖罪。而救亲情切，声请减流之例，又系指父母未被殴死者而言。何如松应照‘父母被人殴打危急、其子救护情切、因而致死、声请减流例’上再减一等，满徒。”可见，其父祖被殴当时未死，越日身死，也不得引用此例。由此可知，律例中“勿论”的条件极为苛刻。
根据清代案例的判处情况，吉同钧曾“检查《刑案汇览》救父殴死人命之案，不下数十起，而勿论者曾无一人，可知此律久为虚设，而有犯均照例定拟”。实际上是《大清律例》中的“僵尸条款”。他在《驳复仇杀人议》说：“此案张三之父因行窃被人杀死，该犯当时殴毙杀父之人。谳狱者将张三依子孙登时擅杀行凶人律拟以勿论。详核案情，与律义不符，未便率准。缘此事为法典中一大问题，不可不衷诸一是。”
况此案情节又与寻常救父毙命者实有不同。假使该犯之父本非有罪之人，被人致毙，该犯立时杀死正凶，不妨照律勿论。今该犯之父行窃逾贯，既为有罪之人，有罪而被杀，在杀其父者情有可原，即报父仇者，不能免议。衡情定罪，将该犯拟以满杖，即可伸救父之私，又足警擅杀之罪。按之人情国法，两得其平；衡以古义，今例一无所背。而于现章‘有例不引律’之条，亦不至于触犯。是否有当，仍请堂定。
此案张三之父因行窃被人杀死，并非无辜之人，律文中“杀死勿论”系指平人，因此法部尚书戴鸿慈批曰：“即时杀死勿论之律，系指平人言，但既有纠窃逾贯一层，衡情既有不同，定罪似应稍别，比例拟杖，最得律外之意。至其征引淹博，足觇法学精深。拟稿之作，当以此为式。”
吉同钧博引经义、先贤主张及历代成案驳曰：“夫复仇之说，见乎《礼记》，而《唐律》不著其法，非阙文也。盖不共戴天者义也，杀人抵命者法也。义以正人心，法以维世道。经与律各有取意，不能强合，亦未可偏重也。”并总结历代成案，得出结论“自汉唐以来，凡复父仇而杀人者，均不能免其擅杀之罪”。
结 语
法律文明的演进史，某种意义上即是国家权力逐步驯化私人暴力的历史。日本近代法学家穗积陈重在《法律进化论：复仇与法律》中将“复仇的沿革”分为公权未确立时的复仇义务期、公权确立之后的复仇限制时期、复仇禁止时期。复仇禁止是私力公权化作用中最显著的事例。这一演进图谱清晰地表明，复仇的禁止与刑罚权的公有化，是法律从野蛮走向文明、从私力救济走向公力救济的必由之路。明清律中虽著有复仇勿论的条文，但引用该律有相当苛刻的条件限制，正如吉同钧所云：审判案例中“勿论者曾无一人，可知此律久为虚设”。清代司法通过将复仇行为纳入“谋杀”“故杀”或“斗杀”的罪名体系，构建了一套严密的因果阻断机制。这意味着，如果前案中父祖之死系“法非应抵”或“罪有应得”，后案中的复仇便失去了“义”的支撑。这种“义不当仇”的裁判逻辑，彻底消解了复仇者试图占据的道德高地，将复仇行为还原为单纯的暴力犯罪。在高进喜案审判中，擅杀论与斗杀论两种意见产生了激烈的争议，从刑责来看，擅杀与斗杀是生死之别；从犯罪情节来看，断以擅杀是认为情有可原，斗杀则是法无可贷，最终以斗杀定谳，其复仇之说并不被认可。在清代判例中，以谋故杀定谳的复仇案件，更是对复仇严行禁止，毫不宽恕。
复仇不仅是法律问题，更是社会心理问题。东汉荀悦《申鉴》云：复雠古义“有纵有禁，有生有杀。”杀人移乡的办法历史悠久，出于古礼，著于《唐律》。如国法已伸，义不当仇，避仇千里之处是最好的制度设计，通过强制仇家迁徙，“避仇千里”，从而在物理空间上切断复仇的心理诱因。然而，明清法律废除了“移乡之法，则仍同里居住矣，能保其相安无事否耶？”明清律例中虽有凶手遇赦，子孙不许私自复仇的规定，但毕竟显得苍白无力，私自复仇的风气仍然存在。《唐律》则“使无寻仇的机会”，未雨绸缪，事先预防。以高进喜案为例，假设井潮宗拟徒后迁徙他乡，不可能遇见高进喜，也就没有触其旧仇，导致其痛下杀手的悲惨结局。张某某杀人案亦是如此，虽然我们不能以今律古，但若假设张某某案发生在清代，基于前文所述的司法逻辑，其行为以谋故杀论斩，应该是毫无疑义的。
综上所述，无论是2018年的张某某案引发的舆论风暴，还是清代司法实践中的斑斑血案，我们不难发现，公众乃至部分法律职业群体对于中国传统复仇法律文化存在着一种充满温情的误读与想象。人们往往援引“杀父之仇，不共戴天”的儒家经义，试图为私力救济寻找合法性基因。然而，通过对清代司法审判实例的考察，我们看到的是国家刑罚权对私力救济的严厉管控与逐步收缴。清代法律对复仇的态度，实质上是一种极度克制的“有限容忍”，绝非公众想象中的“快意恩仇”。实际上，古圣先贤早就意识到，如果允许复仇，甚至于鼓励复仇，“则天下之人将交雠而不止”，于是“圣人为法以制之。当诛也，吾为尔诛之。当刑也，吾为尔刑之”，如此，“法行则无雠之义在焉”。也就是说，古人也清楚地知道在进入公法时代以后，复仇从法理上便失去了合法性基础。法史学家霍存福曾指出：“复仇在本质上是对法律的否定，是对国家公权力——刑罚权的挑战。法律的态度，自然应当是禁止复仇。”在建设现代法治国家的今天，我们研究传统法律文化，既要挖掘其中“移乡避仇”等体现人性关怀的资源，更要正本清源，消除对“血亲复仇”的浪漫化想象。惟有如此，我们才能深刻理解“刑罚公有”作为法治基石的独立价值，并在全社会树立起对法律终局性的信仰。
