【摘要】我国企业破产法没有规定破产申请义务，造成企业破产案件“三无”多、债权人申请比例高、资不抵债规模大。顺应经济上控制企业债务规模的需求，司法上降低债权人救济难度的需求，立法上构建公司债务清理义务体系的需求，设置破产申请义务十分必要。设置破产申请义务需依据一系列理论作为基本原理，明确该义务的性质及实施方式。性质上破产申请义务属于信义义务的转化，实施上破产申请义务应结合公司控制权理论。破产申请义务具体包括避免不当交易和及时申请破产的义务内容，股东、董事、清算组履行相应的破产申请义务，资不抵债和六个月为破产申请义务触发条件，实施不当交易和怠于申请破产应承担法律责任。如果企业有继续经营可能性，可以免除履行破产申请义务，继续经营可能性可通过债权调整、新增资金的一般判断标准，和国有企业、创业期公司特殊判断标准进行判断。立法上，可对《企业破产法》第7条第1款进行修改，增设破产申请义务，同时在第125条中新增1款，规定破产申请义务的法律责任。
【关键字】破产申请义务；不当交易；董事义务；清算义务；企业破产法修改
一、问题的提出
近年来，随着经济环境的变化和市场风险的加剧，一些规模较大的企业相继宣告破产，其所积累的巨额债务不仅对企业自身造成重创，也对国家经济的稳定运行和社会的健康发展带来了显著的负面影响。合理负债本是支持企业扩大经营规模、增强创新能力的重要手段，然而，一旦企业超出自身承受能力进行过度负债，不仅加剧了其财务风险，更会严重侵害与其存在各类经济往来的债权人的合法权益。此外，当前大量破产案件属于所谓的“三无”案件——即无财产、无账册、无人员的企业破产案件，这类案件绝大多数以无法清算结案。企业“三无”的状态不仅极大增加了破产管理人和法院的工作难度，造成司法资源的浪费，还在实质上阻碍了债权人合法权益的实现。
面对实践中企业破产所暴露出来的种种困境，尤其是企业怠于申请破产而导致用于偿债财产减少、债务规模扩大、清算困难等问题，可以从世界银行新发布的营商环境评估指标中寻找解决路径。2023年5月，世界银行新发布的营商环境评估项目（Business Ready）中，在“办理破产”指标项下专门设置了“破产程序规则的质量”评估维度，并进一步提出了“债务人企业管理层在破产前阶段所负有的义务”这一具体指标。该指标明确规定，当债务人企业很可能出现资不抵债的情况时，企业管理层负有采取合理措施以避免企业进入破产程序的义务；即便破产程序已不可避免，管理层也应当尽力通过合理手段降低企业的资不抵债程度。由此，控制债务规模和及时申请破产已成为衡量一个国家破产程序质量的重要国际标准之一。这引申出我国企业破产法律制度中一个亟待回应的问题，即是否应当设置破产申请义务，如果确有必要，又应如何科学合理地进行制度设计？本文旨在围绕破产申请义务的设置展开系统论述，重点分析其设置的必要性和基本原理，以及破产申请义务内容、义务主体、法律责任和抗辩事由，以期为我国企业破产法律制度的完善提供理论参考。
二、设置破产申请义务的必要性
当前我国企业破产制度存在结构性缺失，核心在于未设置破产申请义务。这直接导致债务人缺乏及时申请破产的内在动力，由此引发三大困境：债务规模在事实破产后持续不当扩大；债权人被动启动破产程序，救济困难重重、清偿率低；大量“三无”企业破产案件造成司法资源浪费与清算僵局。因此，有必要增设破产申请义务。具体而言，设置破产申请义务具有三重必要性：经济上能有效遏制不当交易，防止债务风险向债权人非正常转嫁；司法上可降低债权人救济成本，破解破产程序启动与推进难题；立法上能与公司清算义务一同构建贯穿公司终局的完整债务清理义务体系。
（一）破产申请义务的立法缺失
我国2007年实施的《企业破产法》没有规定破产申请义务。当企业具备破产原因，债权人、债务人、负有清算责任的人和国务院金融监督管理机构可以向法院提出破产申请，未强制要求债务人必须启动破产程序，更未提及债务人的有关人员在公司事实破产后负有避免发生不当交易，控制资不抵债规模的义务。导致我国企业破产案件呈现出三种现象：一是出现大量“三无”企业破产案件。二是债权人申请启动的破产案件比例高，破产案件多由债权人启动的。三是企业破产时已严重资不抵债，债权人清偿率较低。造成这三种现象背后的根本原因在于，债务人没有启动破产程序的动力，更没有控制资不抵债规模的动力，需要破产申请义务加以限制。
狭义的破产申请义务，是指公司具备破产原因一定期限内公司经营机构负有及时向法院申请破产的义务。有的国家明确规定了破产申请义务，比如《德国破产法》第15a条第1款规定，“在法人出现支付不能或资不抵债情况之后的三周内，法人经营管理机构应提出破产申请。”《俄罗斯联邦破产法》第9条规定，“有下列情形之一的，债务人的负责人应向仲裁庭提出破产申请：（1）满足一个或多个债权人的债权将导致债务人无法履行其对其他债权人的义务；（2）债务人符合破产和（或）财产不足的迹象；（3）由于资金不足，拖欠解雇费、工资和其他应支付给雇员、前雇员的款项超过三个月；（4）在清算过程中，如果法人已达到破产和（或）财产不足的迹象。”德国、俄罗斯等国的破产法明确提出申请破产是一项义务，美国、英国等国的公司法、破产法没有直接规定破产申请义务，但通过其他制度安排，约束、引导在公司破产时债务人的行为，以达到促使破产债务人控制资不抵债规模和及时申请破产的目的，做好公司退出市场的债务清理工作。比如，《英国破产法》第214条规定，如果董事知道或应当知道公司破产不可避免，仍让公司正常经营，应对此后发生的不当交易给公司造成的损失承担赔偿责任。变相的限制了董事在公司破产情况下实施交易，促使董事考虑启动公司破产程序，以避免继续经营给自己可能带来的责任风险。因而，本文研究的破产申请义务是指在狭义破产申请义务基础上，对公司经营者施加避免不当交易的义务。对于我国来说，不能简单的规定董事为破产申请义务人，要充分考虑股东会和董事会作为公司控制权人，其控制权分工及行使方式，对履行破产申请义务的影响，以及破产申请义务与公司清算义务区别和衔接。
（二）破产申请义务的设置理由
我国现行法律缺乏对公司事实破产后不当交易的有效规制，经济上导致债务规模被不当扩大。在司法上，虽债权人可以主动启动破产程序，但由于债务人及相关人员不配合，导致其合法权益并未得到有效保护。在立法上，公司清算义务无法适用公司已事实破产但未解散的情形，形成了法律规制的真空。因此，亟需在《企业破产法》中创设独立的破产申请义务，与公司清算义务共同构成严密的债务清理责任链条，以弥补制度断层，实现对债权人的有效保护。
1.经济上防止债务规模不当扩大
从现行《企业破产法》《刑法》《公司法》及相关司法解释、会议纪要等规定看，对企业事实破产后实施的不当交易扩大债务规模的行为，几乎没有预防效力。不当交易是指在不当影响下发生的交易，美国合同法将威胁视为不当影响，不当影响是英美法系中使用的概念。大陆法系国家没有使用不当影响的概念，影响合同效力的因素主要包括欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等。破产中的不当交易是指在破产不当影响下发生的，给债权人的带来超出正常商业风险的交易。《企业破产法》第31条规定的可撤销行为只涉及破产申请受理前一年内债务人明显不合理的财产处置行为，不包括债务人事实破产后至破产申请前实施的看似合理的财产处置，但使债权人受损的交易。第33条规定的无效行为以逃债为目的，不包括公司控制权人明知公司已经事实破产，仍进行公司力所不及的经营所产生债务。再如，《刑法》第162条之2规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的。”虚假破产罪不包括债务人明知公司已事实破产，不具备履行交易能力，出于自身利益考虑仍与债权人发生交易，给债权人造成超出商业风险之外的损失。我国目前对公司事实破产后进行的交易没有明确限制，更未从正当与非正当的角度对交易进行界定。造成公司资不抵债的规模较大，同时股东受公司独立人格与股东有限责任等制度的保护，不对因此产生的债务承担个人责任，进而将扩大的损失转嫁给债权人。新修订的《公司法》首次明确董事为清算义务人，负有及时启动自行清算程序的责任，但该义务以公司解散为义务触发条件，而非公司具备破产原因。同样不能阻止公司事实破产后，债务人实施不当交易，而扩大公司债务规模的行为。因此，可在我国企业破产法律制度中设置破产申请义务，强制公司控制权人主动申请破产，防止公司事实破产后发生不当交易，给债权人造成超过商业风险之外的损失。
2.司法上降低债权人救济难度
即使债权人主动申请启动破产程序，如果没有债务人及有关人员的配合，债权人的合法权益也很难得到保护。以“三无”企业破产案件为例，管理人接管不到企业任何资料，法院不能有效送达法律文书，联系不上公司法定代表人、股东、财务人员等人，有的企业住址因城市规划、拆迁等原因都找不到，管理人做完常规的欠税、社保等查询以无法清算结案。理论上结案后债权人有两种救济路径：一是追究股东怠于履行清算义务的法律责任，希望股东清偿其债务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第15条规定，为了避免扩大股东的清算责任，法律严格限定了怠于履行清算义务与无法清算之间的因果关系，只有造成公司主要财产、账册、重要文件等灭失，大股东、参与公司经营的小股东才承担连带责任。二是追究债务人的有关人员不配合清算导致无法清算的法律责任，赔偿因此受到的损失。《九民纪要》第118条规定，债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不配合清算或负有清算责任的人没有及时申请破产，导致主要财产、账册、重要文件灭失致使管理人无法执行清算职责，给债权人造成损失，管理人或债权人可以主张赔偿。
从这两种路径看，受因果关系和损害程度的限制，债权人追究债务人的股东和有关人员怠于履行清算义务和不配合清算的法律责任难度较大，变相激励了债务人不主动启动和不配合破产程序的行为。除重整外，破产程序对于企业股东等控制权人来说几乎没有任何激励，想要他们启动且配合破产程序，只能通过法律义务的强制。
3.立法上构建公司债务清理义务体系
《公司法》第232条规定公司自行清算，第233条规定公司强制清算，第237条规定自行清算、强制清算与破产清算的衔接，“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产清算。”表面看逻辑自洽，自行清算、强制清算和破产清算构成一个完整体系。实际上隐含一个逻辑问题，公司法语境下清算组的申请破产清算义务是以自行清算和强制清算为前提的，如果公司不开展自行清算和强制清算，没有成立清算组自然不涉及清算组申请破产清算的义务。《企业破产法》第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”其中负有清算责任的人是指清算组和清算义务人，但清算义务人申请债务人破产清算，需要符合两个条件，即公司解散和公司具备破产原因。如果公司不解散，但已经事实破产，公司清算义务不能促使债务人及时申请破产。因而，可趁《企业破产法》修改之契机，设置破产申请义务，与公司清算义务一同构建完整的公司债务清理义务体系，彻底解决公司经营失败，正式注销前的债务清理难的问题。
三、设置破产申请义务的法理依据
在企业破产法律制度中设置破产申请义务，不能凭空强加，需以一系列法律理论为依据，明确其性质及实施逻辑。从整体上看破产申请义务的性质属于信义义务的转化，其中注意义务转化为破产申请义务中的避免不当交易的义务，忠实义务转化为破产申请义务中的及时申请破产的义务。从实施上看破产申请义务应以公司控制权理论为依据，充分考虑股东会与董事会之间控制权的划分及行使方式，因为破产申请义务作为破产程序启动前的一项重要义务，依赖公司股东会和董事会控制权的行使。
（一）义务性质：信义义务的转化
信义义务作为现代公司治理的基石，其内涵与适用边界随着公司经营状态的变化而呈现出动态演化的特征。在公司正常经营时，信义义务的核心功能在于，约束掌握公司经营权的股东、董事等主体，以保护公司整体利益。当公司事实破产后，信义义务的存在基础发生根本性变化，为了避免损害债权人的合法权益，应促使其向破产申请义务转化。
1.公司事实破产前的信义义务
在传统公司法理论框架下，信义义务是解决所有权与控制权分离所引发的代理问题的法律机制。其义务内容一般包括诚实信用义务、注意义务和忠实义务。三项义务之间的界限并不清晰，有将诚实信用义务视为忠实义务的一部分，否认诚实信用义务的独立性，认为信义义务只包括注意义务与忠实义务。无论义务内容如何界定，信义义务的本质是现代公司治理制度对实际掌握公司经营权人所施加的法律约束，董事管理公司，董事承担信义义务；股东管理公司，股东承担信义义务。信义义务的承担由功能决定。
信义义务是向公司负担的义务，而非向个别股东负担。股东作为信义义务的间接受益人，通常无权直接向违反信义义务人提起诉讼及主张赔偿。只有在公司怠于追究责任时，股东才可依法提起代位诉讼，且所获赔偿归属公司，体现了信义义务的公司本位的义务性质。在公司正常经营且具备偿债能力时，债权人一般被视作外部权利人，其权益保护主要依赖合同法、担保法、侵权法等法律法规保护，信义义务人仅以公司代表身份对债权人承担法律责任。特拉华州最高法院在“North American Catholic Educational Programming Foundation，Inc.v.Gheewalla，930 A.2d 92，103（Del.2007）案件中认为公司管理者不对债权人负担义务，即使公司破产债权人可以向违背信义义务的管理者提起派生诉讼，但债权人无权直接向管理者提起诉讼。”
2.公司事实破产后信义义务的转化
公司事实破产构成公司治理与法律责任结构演化的临界点，其变化基础在于剩余财产请求权的转移。在正常经营状态下，股东作为公司的所有权人和剩余财产请求权人，是公司经营决策的核心利益相关方。然而，当公司陷入事实破产后，即资产不足以清偿全部债务，股东的剩余财产请求权理论上归于零，债权人取代股东成为剩余财产请求权人。公司剩余财产权益主体的变化，不仅动摇了传统公司治理以股东整体利益最大化为核心的根基，更是推动信义义务的内涵、对象乃至性质发生转化的核心动因。针对这一转化，学界存在不同见解，有观点认为公司事实破产后，信义义务的负担对象应发生转换，由公司转向债权人。该立场旨在通过义务对象的直接转换，构建一道约束经营者，防止其在财务困境下进行高风险投机或资产不当转移的法律屏障，以弥补债权人作为外部人难以介入公司内部决策的制度性保护不足。另一种观点则认为，信义义务的负担对象始终是公司，并未发生转换，只是随着公司进入破产状态，债权人取代股东成为信义义务的实际受益人。因此，董事会在作出经营决策时，必须将债权人的利益纳入核心考量，因为任何不当经营行为导致的资产减损，其最终损失都将由债权人承担。
本文认为，公司事实破产后，股东与债权人之间的利益存在冲突。股东，尤其是享有控制权的股东，在股东有限责任和剩余财产请求权为零的情况下，往往具有强烈的风险偏好。他们倾向于支持甚至驱使董事会实施高风险、高回报的投资策略。一旦成功，公司能起死回生，股东权益得以恢复。一旦失败，本已有限的资产进一步消耗，但损失将由债权人承担。与此相反，债权人，特别是无担保债权人，此时的诉求是财产保全和债权的公平、最大化清偿，他们厌恶进一步侵蚀公司责任财产的高风险行为。这种根本性的利益分歧，使得传统以调和股东长期与短期利益为核心的信义义务理论框架完全失效，董事会在尖锐的利益冲突面前陷入两难，甚至被有控制权的股东的不当动机所裹挟。传统的信义义务理论难以有效约束经营权人的行为，此时信义义务应转化为破产申请义务，其内涵被破产申请义务所吸收和扩展。具体而言，信义义务中的注意义务转化为避免发生不当交易的义务，董事会须积极审慎地评估经营决策风险，避免继续进行高风险交易，并应积极寻求庭外重组、追加出资、股东借款等自救途径，以最大限度挽救公司财产和价值。同时，忠实义务则转化为及时申请破产的义务，由于申请破产将导致股东、董事等主体，失去对公司的控制，其可能出于维护自身职位或避免责任等自利动机而迟延申请破产。因此，法律须施加强制性的申请义务，要求其及时启动破产程序，引入管理人及法院等外部中立主体介入公司治理，从而防止公司财产被不当消耗、偏颇清偿或隐匿转移，切实保障债权人合法权益不受进一步侵害。
（二）实施方式：结合公司控制权理论
自出现公司所有权与经营权分离现象以来，公司控制权如何在董事会和股东会之间分配，是公司治理研究领域长盛不衰且与时俱进的一个核心命题。学者普遍以决定公司主要事项或重大事项的权力，作为判断董事会中心主义还是股东会中心主义的标准。董事会有权决定公司主要事项或重大事项，视为董事会掌握公司主要控制权，公司治理以董事会为中心。股东会有权决定公司主要事项或重大事项，视为股东会掌握公司主要控制权，公司治理以股东会为中心。董事会中心主义和股东会中心主义两套治理体系，对破产申请义务的设置有不同的影响。
美国特拉华州的公司法是典型的董事会中心主义，《特拉华州普通公司法》第141（a）规定，“公司的业务和各项事务应当由董事会管理，或者接受董事会指导，本法或者公司章程另有规定的除外。”董事会权力范围十分广泛，包括高管选任、融资、股利分配、重大交易和公司章程变更的提议权等，几乎包含了公司绝大部分重要事项。比较之下，股东会的权利范围较窄，主要集中于董事的任免、批准运营和公司章程、批准公司变更和重大资产出售等。股东会的批准权利依赖于董事会议案的提出，比如董事的提名权在董事会或提名委员会手中，股东不能决定董事候选人，只能被动的批准或不批准。美国法院限制股东会对公司具体业务介入的权利扩张，高度尊重董事会的管理权。英国不如美国那么绝对，不是典型的董事会中心主义。比如，董事会陷入僵局，不能作出有效决议，股东会可以代行董事会行使权利，股东对公司治理拥有相当大的控制权。在董事会中心主义的治理体系中董事会作为公司主要控制权人，有权利决定公司事实破产后的经营和何时申请破产，因此董事会应承担破产申请义务。
一般大陆法系多采用股东会中心主义，股东会拥有广泛的权力，比如《日本公司法典》第295条第1款规定，“股东大会，可就本法所规定事项以及股份公司的组织、运营、管理及其他有关股份公司的所有事项作出决议。”第303条股东的提案权，规定“股东可请求董事将一定事项作为股东会的议题。”股东会的控制权主要表现为三个方面：一是股东会的决策范围大于董事会提出议案的范围，董事会有将股东会议案列入议程的义务，股东会决策不再受董事会议案的限制；二是股东会直接决定董事的任免、薪酬，对公司经营者的选任拥有人事权；三是股东会的权力不受公司章程的限制，其有更改公司章程的权力，可以扩张权力范围。股东会对董事会负责的公司经营事务有一定的决策权，比如公司对外进行交易金额超过公司资产总值的一定比例（通常由公司章程规定），董事会必须向股东会汇报并得到同意，才可以实施。股东会中心主义下，公司是否申请破产属于重大事项，应由公司股东会决定，董事会对破产事项没有决策权，需要向股东会报告并获得股东会同意后，董事会才可以申请破产。具体而言，董事会应负责向股东会提起申请破产的议案，股东会表决后，董事会依股东会决议申请或不申请破产。
虽然新公司法对董事制度作了较大修改，但没有动摇我国的股东中心主义。《公司法》第59条规定股东会的权利包括：一是董事、监事任免权和报酬决定权；二是经营方针和投资计划决策权；三是公司财务决策权；四是公司融资决策权；五是公司形式变更决策权；六是公司章程内容决定权。新修订公司法删除了2018年公司法中股东会“决定公司经营方针和投资计划”“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项职权，没有根本上改变股东会对公司重要事项的决策权，股东会仍然是公司控制权的核心。股东会控制权是被动性很强的权利，主要以“审议批准”方式行使。董事的控制权表现为制订投资方案、财务预算方案、决算方案，执行股东会决议，权利更具体和主动。本文认为公司控制权结构与实施方式决定了破产申请义务的实施。破产申请义务作为破产程序启动前的一项义务，依赖于公司股东会和董事会具体控制权的行使。
四、破产申请义务与相关责任的设置
破产申请义务包括义务内容、义务主体、触发条件及法律责任。义务内容旨在“防”与“治”：一是避免公司事实破产后实施不当交易，防止债务不当扩大。二是及时申请破产，启动司法保护与清偿程序。结合公司治理结构明确董事会为核心实施人，股东会为决策人，清算组为补充。触发条件以资不抵债为客观实质要件，并设定合理的申请期限。法律责任是关键保障，需明确义务主体实施不当交易或怠于履行破产申请义务判断标准，以及由此造成的损失承担连带清偿或赔偿责任，以形成有效的法律约束。
（一）破产申请义务的内容
破产申请义务的内容取决于设置破产申请义务的目的，本文认为可以参照英国不当交易限制模式和德国破产申请义务模式，确定设置破产申请义务的两个目的：一是防止公司资不抵债规模不受限制的扩大，与之对应的是避免不当交易义务。二是及时申请破产降低债权人救济难度，与之对应的是及时申请破产义务。
1.避免不当交易的义务
本文讨论的不当交易，是指在企业破产不当影响下实施的，给债权人带来超出正常商业损失的交易，其中破产是指公司事实破产，而非临近破产或濒临破产。破产反映的是公司的偿付能力，不当交易本质上是偿付不能的交易。在论述破产申请义务内容中使用不当交易的原因是，从欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等我国民法规定的影响民事法律行为效力的因素看，不能解释公司发生的偿付不能交易的效力和赔偿责任认定问题，而英国法律中的不当影响和不当交易的概念，更有利保护债权人。不当交易损害债权人的利益主要有两种方式：一类是公司与债权人发生交易时，债权人对公司偿付能力不足不知情，而义务人明知或应当知道公司破产的事实，发生交易给债权人带来了严重损失。另一类是交易时债权人要求公司为交易提供偿付保证，义务人明知或应当知道公司破产的事实仍提供了偿付保证，该交易又不符合破产撤销和无效的情形，履行交易使公司责任财产减少，严重损害其他债权人的清偿利益。公司事实破产后债权人成为公司剩余价值请求权人，任何明确不利于债权人的交易都应被禁止，公司法定经营机构基于注意义务的转化，有义务避免实施不当交易。
另外，虽然有的国家规定了公司临近破产时公司董事有破产交易防止义务。比如《澳大利亚公司法》第588G条和588J条规定，当有合理理由怀疑时，董事有义务阻止使公司陷入破产状态的交易。但本文认为避免不当交易义务的发生时间不宜过早，临近破产或濒临破产的时点较为模糊，公司董事会很难准确判断。公司临近破产或濒临破产说明公司还未事实破产，有一定的偿付能力，公司董事会对外从事经营活动是其职责，对其交易合理性不宜过度干涉。如果发生欺诈交易，导致公司破产，与此相关的法律责任可依据其他法律救济，无须破产申请义务解决。
2.及时申请破产的义务
德国破产法规定，不存在自然人股东对企业债务负个人责任的企业，有义务申请破产，理由是这些公司的责任财产是有限的，必须在破产原因出现后3周内由公司代表机构申请破产，不得迟延申请。本文认为及时申请破产义务的性质属于忠实义务，各国公司法普遍规定董事的忠实义务，要求董事应以公司利益为出发点履行职责，减少公司与董事之间的利益冲突。公司事实破产后董事的忠实义务转化为及时申请破产的义务，董事会申请破产将影响其经营权，但为了公司整体利益考虑，董事会利益应作出让步，及时申请破产让原本属于公司外部人的债权人“进入”公司，在管理人和法院的介入下获得公平清偿。
（二）破产申请义务人
从破产申请义务的履行主体出发，构建分工明确、层层衔接的义务体系。董事会作为日常公司经营权人，是首要义务人，负责履行避免不当交易的日常义务，并在发现公司资不抵债时启动公司内部决策程序，向股东会提交破产申请报告。股东会作为公司的最高权力机构，是破产申请的决策者，负责审议、批准董事会的报告。在董事会失灵时，股东则成为及时申请破产义务的补充履行人。清算组在清算过程中发现公司资不抵债，则应及时申请破产。
1.董事会：避免不当交易和及时申请破产义务的实施人
英德澳等国规定董事的破产申请义务为个人义务，但本文认为该规定与我国国情不符，可将破产申请义务确定为董事会团体义务。从我国上海浦东新区一些公司经营情况不佳后，董事集体辞职逃避履行破产申请义务的情况看，将破产申请义务压实到董事个人，不利于破产申请义务的履行。另外，董事个人很难将破产申请义务转化为公司决策。从公司控制权结构看董事会是公司经营机构，控制权实施方式主动且具体，《公司法》第67条规定董事会决定公司经营和投资，即使公司章程规定交易达到一定金额，或与关联人发生的关联交易由股东会审议通过后才能实施，董事会仍然是交易可行性的判断者和实施者。股东会一般情况下只在董事会提交议案范围内作决议，因此董事会履行避免不当交易的义务比较合适。一方面董事对公司是否事实破产最具判断力，对公司偿付能力、资产负债情况比股东更了解，具备履行避免不当交易义务的能力。另一方面董事会有丰富的商业经验，有能力判断一项交易对公司、对交易相对人可能带来的损害风险，同时董事会还有避免该交易发生的权力。此外，董事会是及时申请破产义务的具体实施人，发现企业事实破产后董事会可以启动公司内部决策程序，制订申请破产的方案，准备相关的申请材料，董事会对方案表决后，可以召集临时股东会，由股东会审议并表决董事会提交的申请破产报告。如果股东会批准了该报告，董事会负责具体实施，向法院提交破产申请。
2.股东会：及时申请破产义务的决策人
从股东会控制权的性质和实施方式看，股东会履行破产申请义务的方式被动且抽象，通常只对董事会的报告进行审议和表决，股东会负担破产申请义务的内容和方式与董事会不同。一般情况下股东会无须履行避免不当交易的义务，但对股东利用关联关系发生的不当交易有避免义务。公司事实破产后股东会对公司仍具有控制权，但股东却非公司实际受益人，股东缺乏谨慎交易的动力，因此有必要让其负担一定的义务，避免股东通过不当交易掏空公司财产。股东会履行及时申请破产义务的方式是被动的，如果董事会不提交申请破产的报告，股东会一般不主动履行，如果董事会提交报告，股东会有义务作出批准或不批准的决定。现在债务人自申请的企业破产案件一般要求，提交股东会决议。为了防止破产申请僵局，《德国破产法》第15a条第3款规定，“在公司相关经营管理机构失能的情形，有限责任公司的股东或股份有限公司监事会成员承担相应的破产申请义务，除非上述人员对公司存在支付不能、资不抵债、公司缺乏领导机构的情况不知情。”如果公司董事会不履行或不能履行破产申请的义务，比如董事辞职，不能作出有效的董事会决议，有限责任公司的股东或股份有限公司的监事可以作为及时申请破产义务的履行人，但法律不强制规定监事为破产申请义务人，公司章程可以约定或股东会可以决议监事代替董事实施申请破产的工作。
3.清算组：及时申请破产义务人
《公司法》第232条第2款规定，“董事为清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。”公司清算义务人未必是清算组成员，清算组具有独立的法律地位，可由公司自行决定清算组的组成，亦可由法院指定有关人员组成清算组。公司自行决定组成的清算组，可能存在违法清算或拖延清算的情形，对已经事实破产的公司，不及时申请破产，造成公司负债总额持续扩大、财产贬值，为了促使清算组及时申请破产，有必要将其纳入破产申请义务履行主体的范畴。对于法院指定成立的清算组，可做同样的要求，防止其利用强制清算程序，拖延案件转为破产程序。清算组履行破产申请义务主要指及时申请破产的义务，不包括避免不当交易义务，因为《公司法》第236条第3款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”该规定限制了清算组的行为能力，可以防止清算组实施不当交易行为。
（三）破产申请义务的触发条件
破产申请义务的触发条件，包括实质要件和时间要件。实质要件上，主张以资不抵债作为核心判断条件，因其判断标准客观、可量化，且是公司剩余财产请求权从股东转移至债权人的关键节点，标志着信义义务的转化。时间要件上，可借鉴国际经验设定合理期限，建议为公司出现资不抵债情形后的六个月内履行破产申请义务，此举既赋予义务人必要的决策与自救空间，又能防止不当拖延。对于清算中发现的资不抵债，则应规定更短的申请期限，以确保程序之间高效衔接。
1.实质要件
所谓实质要件是指公司事实破产，也可称为破产原因或破产界限，是各国判断公司是否破产的标准，我国《企业破产法》第2条规定了两种破产条件：一是不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务；二是不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的。不包括“有明显丧失清偿能力可能的”，其为重整程序的申请理由。不能清偿到期债务在国外的立法中又被表述为支付不能，1999年《德国破产法》第17条第2款规定：“当债务人不能清偿到期债务时为支付不能。”支付不能认定较为严格，一般不能简单通过停止支付来判断，德国在停止支付基础上设定了一个数值标准和时间，以增强法律适用的明确性。《德国破产法》第19条第1款规定资不抵债是公司的破产原因，《德国金融市场稳定法》第5款规定资不抵债的判断条件，“当债务人财产不能满足现存所有债务时，则构成资不抵债。”德国支付不能和资不抵债是分别独立的破产原因，公司破产的具体判断条件设计的较为复杂。美国用现金流来判断公司是否破产，只要不能清偿到期债务，就可以启动破产程序。美国的现金流标准便于判断，但有的公司只是暂时现金流不足，可能很快现金流就恢复了，且公司资产大于债务。本文认为可将资不抵债作为触发破产申请义务的实质要件，理由为：第一，资不抵债更容易判断。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定》第3条规定，以债务人的资产负债表、审计报告、资产评估报告情况判断公司是否资不抵债，标准可以量化确定。第二，资不抵债是公司剩余财产请求权变化的基础。公司资不抵债后债权人成为公司剩余财产请求权人，是信义义务发生转化的时点，公司控制权人应当配合这种财产权益主体的变化，主动申请破产交出控制权。第三，资不抵债影响公司偿债能力。虽然公司资不抵债与支付不能有背离的情形，但多数情况下公司先资不抵债，然后支付不能，资不抵债出现的时间较早，将其设为破申请义务的触发条件，更有利于保护债权人的合法权益。
2.时间要件
关于时间要件，《德国破产法》第15a条规定，“法人出现支付不能”或“资不抵债”，3周内提出破产申请，否则将承担拖延申请产生的法律责任。《俄罗斯联邦破产法》第9条设置了不同的时间要件：（1）出现“满足一个或多个债权人的债权将导致债务人无法履行其对其他债权人的义务”情形一个月内应提交破产申请；（2）“债务人符合破产和（或）财产不足的迹象”和“在清算过程中，如果法人已达到破产和（或）财产不足的迹象”情形出现后十日内应提交破产申请；（3）“由于资金不足，拖欠解雇费、工资和其他应支付给雇员、前雇员的款项超过三个月”应提交破产申请。公司资不抵债可能是短暂的，经过一段时间努力，该破产原因消失。也可能是实质性破产，随着时间推移，公司情况每况愈下。如何设置一个合理时间，平衡各类公司的破产情况。本文认为当公司出现资不抵债情况后，六个月内应提出破产申请，给破产申请义务人留出足够的自救时间。破产申请义务并不限于申请破产清算，可以申请和解与重整，挽救公司和保护债权人合法权益。只要及时启动破产程序，向债权人和其他利益关系人披露公司财产及债务情况，起到公示及商业隔离的效果即可。清算组在清理公司财产、债务过程中发现公司资不抵债，应在15日之内向法院申请破产。
（四）不履行破产申请义务的法律责任
不履行破产申请义务的法律责任体系，应区分行为与主体。对于公司事实破产后的发生不当交易，应限制赔偿责任范围，仅对故意实施的、超出日常经营且造成严重损失的行为追责，并由参与决策的董事承担连带责任。对于怠于申请破产的法律责任，应根据损害后果严重性设置梯度责任：造成财产损失的，在损失范围内赔偿；导致公司无法清算的，则需对公司债务承担连带清偿责任。同时，需明确股东、董事及清算组等不同主体的责任认定规则，并为其设置已积极履职或未参与经营等合理抗辩事由，以实现责任的准确认定。
1.实施不当交易的法律责任
关于实施不当交易的法律责任，各国规定或严格或宽松，比如《德国有限责任公司法》第64条规定：“在公司出现支付不能或资不抵债的情况下，公司经理须对所为的支付行为承担赔偿责任。如果经理已尽到一般商人的注意谨慎义务，则其无须对所为支付行为承担赔偿责任。”德国规定的赔偿范围较大，公司经理对所有支付行为造成的损失都要承担赔偿责任，抗辩事由是尽到商人注意谨慎义务。法国与德国的规定相似，公司董事对导致公司破产和事实破产后实施的高风险投资或轻率决策承担个人责任。本文认为，为了保护公司交易自由，应对不当交易赔偿责任的范围加以限制，只有董事会故意从事的、超出公司日常经营的、给债权人带来严重损失的不当交易，董事会才承担赔偿责任。一般的不当交易所产的损害可以通过及时申请破产进行规避，董事会不承担赔偿责任。如果交易相对人明知公司事实破产，与公司发生交易，且公司提供了交易履行担保，进入破产程序后管理人可以向人民法院主张撤销该不当交易。董事会赔偿责任是团体责任，赔偿责任在董事之间连带，但职工董事、外部董事等不实际参与公司日常经营的董事可以不承担赔偿责任。我国《台湾地区民法典》第35条规定：“法人之财产不能清偿债务时，董事应即向法院声明破产。不为前项声明，致法人之债权人受损时，有过失之董事，应负赔偿责任，其有二人以上时，应连带负债。”董事赔偿金额超出应承担份额后，可向其他董事追偿。赔偿范围包括给交易相对人（债权人）造成的损失，不包括交易可获得的利润，董事会的赔偿责任以补偿性为原则。股东知道或应当知道公司事实破产，利用关联关系实施的不当交易，给债权人造成损失的，应该承担赔偿责任。
2.怠于申请破产的法律责任
《德国有限责任公司法》第43条规定，如果董事怠于履行申请破产的义务，应承担损害赔偿责任，管理人或债权人可以依据《德国民法典》第823条提起独立的损害赔偿诉讼。董事或清算人故意或过失拖延履行申请破产的程序，可以依据《德国破产法》第15a条第4款、第5款追究其刑事责任。德国关于破产申请义务及相关责任的规定，虽然散见于多部法律中，但体系性较强，各规定之间适用“摩擦”较小。而我国法律之前没有破产申请义务，设置过程中可能会遇到一些障碍。比如，《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》第4条规定董事、高级管理人为及时申请破产义务人，“企业董事、高级管理人员因故意或者重大过失违反前款规定造成企业财产损失，管理人或者债权人主张其在造成损失范围内向企业承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”实施中遇到公司经营恶化后董事集体辞职的情况，归根到底在设置破产申请义务时，没有充分考虑公司控制权的分配情况和公司治理问题。本文认为，董事会怠于履行及时申请破产义务的法律责任，具体认定规则为：第一，未给债权人造成损失，不承担赔偿责任。第二，因怠于申请破产，导致公司财产贬值、流失、损毁或灭失，应在财产损失范围内承担赔偿责任。第三，因怠于申请破产，导致公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行破产的，对公司债务承担连带清偿责任。董事怠于申请破产的抗辩事由，主要包括：一是已经积极履行义务。董事会证明已向股东会提交了申请破产的报告，但股东会未理睬或未表决通过；二是未实际参与公司经营。该抗辩理由仅适用于职工董事或外部董事，董事会中的审计委员会成员不能以此作为抗辩事由。
董事会向股东会提交了申请破产的报告，但股东会未理睬或未表决通过，导致董事会不能向法院申请破产，股东会应承担怠于申请破产的法律责任，具体包括：一是怠于履行义务导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，应在损失范围内承担赔偿责任。二是怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法申请破产的，对公司债务承担连带清偿责任。股东怠于履行申请破产的抗辩事由为：其一，已经积极履行义务。股东证明已参加股东会，并对申请破产报告进行了表决。或者股东会表决通过申请破产的报告，但董事会未实施。其二，未参与公司经营。小股东证明没在公司任职，也没有选派人员担任董事会或监事会成员，不构成怠于履行破产申请义务，但一人有限责任公司的股东不能以该事由抗辩。清算组清算时发现公司资不抵债，未在15日内向法院申请破产，如果没有给债权人造成损失，则不承担赔偿责任。因怠于履行申请破产义务导致公司财产贬值、流失、损毁或灭失，应在损失范围内承担赔偿责任。如果导致主要财产、账册、重要文件灭失，无法申请破产的，对公司债务承担连带清偿责任。
本文认为，可以将破产申请义务纳入2007年《企业破产法》第7条第1款之中。将该条款修改为“债务人有本法第二条规定的资产不足以清偿全部债务情形，董事会应在该情形出现之日起六个月内，向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”在第125条中新增一款，规定破产申请义务的法律责任，建议增加的内容为“债务人及相关人员违反破产申请义务，损害债权人利益的，依法承担民事责任。”
五、破产申请义务的抗辩事由
如果简单以资不抵债作为破产申请义务的触发条件，可能使有继续经营可能的公司被迫破产，给经济社会稳定带来负面影响。为了避免这种情况发生，可将继续经营可能性作为破产申请义务的抗辩事由，免除破产申请义务的履行。德国将继续经营可能性作为判断公司是否资不抵债的一项参考指标，用以防止资不抵债标准的僵化适用。从历史沿革看，德国对继续经营可能性的适用方法，经历了三个阶段：第一阶段三步法。首先确定公司的清算价值，如果公司有继续经营可能性的，则计算继续经营价值，最后将继续经营价值与公司债务相比，判断公司是否资不抵债。第二阶段两步法。首先判断公司是否有继续经营的可能性，如果没有则以公司资产与债务相比，判断是否资不抵债。如果有继续经营的可能性，则用公司继续经营价值与公司债务相比较，判断公司是否资不抵债。第三阶段修正的两步法。如果公司有继续经营可能性的，则否定公司资不抵债，无须计算公司继续经营价值。如果公司没有继续经营可能性，则用公司资产与债务相比，判断公司是否资不抵债。公司继续经营可能性的判断，受市场、管理者、股东、债权人等多种因素影响，不是可以完全量化的标准。本文尝试给出一个相对明确标准以供参考，拟从一般和特殊两个方面展开论述。
（一）继续经营可能性的一般判断
为平衡债权人保护与企业经营价值，可将继续经营可能性设定为破产申请义务的抗辩事由。其判断标准主要基于两项积极举措：一是债权调整，即通过关联方债权劣后、非关联方同意延期清偿或减免债务等方式改善资债结构。二是新增资金，无论是增资或附条件的债权融资，只要能使公司责任财产增加或经营切实改善，即可暂缓申请。同时，公司经营机构须履行避免不当交易的义务，并制定可行的经营计划。但一旦措施无效、经营持续恶化，则必须立即申请破产，否则将承担相应法律责任。
1.债权调整
资不抵债的判断涉及公司资产和债务两个要素，如果董事会发现公司资不抵债，可以通过增加公司财产和减少债务让公司资大于债，不触发破产申请义务。调整债权的思路，主要包括三种：
一是债权劣后。如果公司股东、董事、关联公司等关联债权人为了公司继续经营，可以承诺债权劣后于普通债权清偿，以此免除履行破产申请义务。关联债权为公司财产提供的担保债权，如果关联债权人放弃担保，可以免除履行破产申请义务。非关联的债权人是否可以劣后于普通债权清偿或放弃优先受偿权，帮助公司调整资债比，避免触发破产申请义务，取决于债权人意思自治。债权清偿顺序和优先受偿权本质上属于财产权益范畴，债权人有权处分。
二是延期清偿。关联债权不能通过延期清偿到期债务，来调整资不抵债的判断条件，不触发破产申请义务。因为即使延期清偿，但公司总债权规模不变，公司仍然资不抵债。如果免除破产申请义务，非关联债权的清偿利益处于危险状态，得不到有效保护。但非关联债权人可以同意公司延期清偿到期债务，使公司有时间恢复经营能力，争取一定时间内资产大于负债，不触发破产申请义务。公司董事会取得债权人同意的情况下，还要有公司恢复经营能力计划，避免个别债权人为了经营利益，同意延期清偿到期债务，拖延破产申请义务履行。比如，供应商债权人为了获得长期供货机会，主动或协商后同意账期延长或展期，免除履行破产申请义务后，债务人没有经营诚意或经营计划，使得公司经营情况持续恶化，损害其他债权人的合法权益。因此，在公司资不抵债情况下，获得债权人延期清偿到期债务的同意后，公司董事会应制定经营计划，如果发现经营没有改善趋势，破产不可避免，应及时申请破产。
三是债权减免。无论是关联债权还是非关联债权，只要出具了债权减免同意书，资产大于负债，免除履行破产申请义务，公司可以继续经营。首先并非所有的关联债权发生在关联公司之间，可能是自然人股东借款、供应商货款等，与债务人没有完全的关联关系。另外，关联公司只有达到实质合并破产条件，关联公司之间的债权才不计入破产债权总额。因此，关联债权的减免使得债务债权总额减少，可以影响资债比，有助于公司恢复经营能力。
2.新增资金
如果公司已经资不抵债，但预期一定期限内公司有新资金进入，可以帮助公司恢复经营，则可以免除履行及时申请破产的义务，但债权资金与股权资金有所区别。如果公司增资，即使增资后公司仍资不抵债，但只要公司的责任财产增加，债权人的权益比增资前得到更有利的保护，可以免除履行及时申请破产的义务。增资后一年内公司董事会有避免发生不当交易的义务，如果发现资不抵债规模持续扩大，破产已无法避免，应及时申请破产。如果公司新增资金的性质是债权性的借款，公司负债总额扩大，但可偿债资源不变，原债权人可获得的偿债财产减少。若新增债权可以劣后清偿，或债转股，或产生预期利润，不影响原债权人的权益，则可免除履行及时申请破产的义务，但公司董事会应履行避免不当交易的义务，直到公司资大于债。若发现公司经营持续恶化，资产减少或债权规模扩大，应及时申请破产。公司融资多为银行贷款且需担保，很难与其协商将债权劣后清偿或债转股。如果预期获得贷款后，公司一年内除去贷款成本有净收益，经营得到改善，可以免除履行及时申请破产的义务。但公司董事会在公司资不抵债期间应履行避免不当交易的义务，若发现公司经营恶化，应及时申请破产。也就是说两种债权融资，前一种不要求公司有明确的经营计划，股东、董事及其他相关人可以采取此种路径，免除及时申请破产的义务。后一种要求公司有明确的经营计划，但如果公司经营持续恶化，发现公司经营计划明显不可行，给债权人造成损失，董事会应承担赔偿责任。
本文仅从破产申请义务抗辩事由的角度，提出影响公司继续经营可能性的判断标准，但实际上一家公司是否能继续经营，是由市场决定。当公司陷入经营困境后，可以提前开展庭外重组进行自救，未必一定等到公司事实破产。以继续经营可能性作为破产申请义务的抗辩事由，有利于促使公司提前自救，及时与债权人、投资人开展协商。
（二）继续经营可能性的特殊判断
一般公司可以从资产和债务两个方面，判断公司是否具有继续经营的可能性，但对于一些特殊类型或特殊情况的公司，继续经营可能性的判断不再局限于资产和债务之间的比较，而需要综合国家政策、行业特点、公司类型等多种因素进行判断。以国有企业和创业期公司为例，分析其资不抵债情况下继续经营可能性的特殊情况。
根据中共中央、国务院印发的《关于深化国有企业改革的指导意见》规定“分类推进国有企业改革”，将国有企业分为商业类和公益类。商业类中“主业处于充分竞争行业或领域”的企业，原则上应适用于一般的破产申请义务规定，因为这类企业与其他市场主体一样参与市场竞争，应承担竞争失败后的义务。商业类中“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务”的企业，一般不适用破产申请义务，因为这类企业不是以盈利为目的，主要服务于国家战略，承担保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业等特殊任务。公益类国有企业一般不适用破产申请义务，因为这类企业主要是为了保障民生、服务社会、提供公共产品和服务，即使为了提高公共服务效率，引入市场机制，但受公益目的限制，企业盈利能力有限，属于非市场竞争的企业。从上述简单分析看，国有企业是否适用破产申请义务，主要看企业是否参与市场竞争。如果参与市场竞争则按照市场逻辑，履行破产申请义务。如果是非市场竞争或不完全市场竞争的国有企业，则不承担破产申请义务，因为即使公司资不抵债，但为了提供公共产品或服务等特殊目标，企业仍须继续经营。
市场中最具活动力的是小微企业，公司从设立开始可能很长一段时间处于创业状态，经营情况和盈利不稳定，需要培育和保护。创业型公司中只有一小部分公司可以获得股权融资，比如种子融资、天使融资、A轮、B轮、C轮等融资。在股本规模不断扩大的情况下，公司责任财产增加，即使公司资不抵债，只要其可以继续股权融资，可以免除履行破产申请义务。待公司度过创业期的股本扩张期，进入平稳经营期后，公司及相关人员应遵守破产申请义务的规定。大部分创业期公司拿不到股权融资，融资以股东借款为主，如果公司只有股东债权人，没有其他债权人，可以免除破产申请义务的履行，以保护小微企业创业期的发展。
结 语
债权人申请破产的主要原因：一是不用缴纳诉讼费。开始申请破产的债权人以取得仲裁裁决书、判决书为主，他们据此申请强制执行，但债权仍未获清偿，才来申请破产程序。逐渐未取得执行依据的债权人申请破产的案件开始增多，债权人无需缴纳诉讼费且认为这是一条逼迫债务人偿还债务的“捷径”。企业破产法赋予债权人申请的权利，但债权人申请后送达、公告都找不到债务人，只能按照“三无”企业破产案件办理，对债权人更不利。二是最后的救济手段。可能债权人起诉、申请仲裁、强制执行穷尽方法仍然无法获得清偿后，最后想通过破产程序救济，但实际上破产程序对债务人也没有很好的制约手段。到底如何改变债务人的被动状态，讨论中有人提出在公司法中落实账册责任，确保破产案件具备最基础的审理条件，该办法有其合理性。但从《企业破产法》修改的角度看，设置破产申请义务可以系统解决债务人申请及参与破产动力不足的问题。此外，需要注意设置破产申请义务可能带来的负面影响，比如增加公司经营的负担、抑制创业创新、不利于高杠杆行业的发展。因此，破产申请义务的义务内容、义务主体、触发条件、法律责任、抗辩事由等规则，需要反复论证，系统性考虑，不能执着于某一个规则的公平。另外，还要给制度留出解释空间，应对实践中的各类复杂问题。
【作者简介】
刘冰，北京工商大学法学院教授。
