引 言
《民法典》对于相对人非善意的越权代表行为的法律效果未予规定。对此存在两种针锋相对的解释。一方面，许多学者主张类推适用代理规定，由法定代表人承受越权代表行为不发生效力后的法律后果；另一方面，司法解释明确参照法律行为无效后的规定处理，不发生效力后的法律后果由法人承受。何以有如此不同？司法解释作此解释是因为其以法人实在说为基础，认为机关行为即为法人行为，行为的法律后果自然由法人承受。不过机关行为为法人行为似乎意味着机关行为均应对法人发生效力，此与部分越权代表行为不对法人发生效力的实际情况不符。而类推适用代理规定无法为《民法典》第61条第2、3款提供圆满解释：依照第3款，越权代表行为在相对人非善意时将因法人对抗形成无权代理而与法人无关，相应法律后果只能由作为代理人的法定代表人承担，此与第2款法定代表人代表行为的法律后果由法人承受的规定矛盾。
越权规则解释，需要将代表权限制内化于法人意思表示之中。如果认为法定代表人违反代表权限制在相对人非善意时会导致法人的意思与表示出现不一致，那么越权代表行为会相应地在法人对抗后对法人不发生效力。虽然不发生效力，但越权代表行为仍然是法人行为，因此不发生效力后的法律后果仍然由法人承受。《民法典》第61条第2款规定的法人承受的法律后果，既包括法定代表人以法人名义所为的法律行为发生效力的法律后果，也包括该法律行为不发生效力后诸如返还财产、损失赔偿的法律后果。这样第61条第2款规定就不会与第61条第3款规定矛盾。如此解释，在解决问题的同时，还彻底区分了代表与代理，弥合了法人性质的各种争议，巩固了法人作为非自然人主体的法理根基。有鉴于此，有必要在厘清主要争议的基础上，探寻越权规则背后的法理逻辑，对《民法典》相关条款进行解释，以实现理论自洽和法律的正确适用。
一、越权规则解释的路径选择
（一）比较法上的做法与我国相关争议的梳理
民法对代表制度的规定极为简单。一些立法例如《韩国民法典》第59条第2款和《越南民法典》第85条直接规定其准用代理规定。而包括我国在内的另一些立法例未予规定，于是出现了如何适用法律的问题。对此，学者一般主张准用或者类推适用代理规定。在日本，我妻荣、四宫和夫、能见善久、近江幸治等学者认为，虽然“作为法人是实际存在的逻辑性结论”，机关行为是法人行为，但法人机关“‘代表’的形式、要件（显名主义，无权、表见代理的适用等）可以准用代理的规定”。在我国台湾地区，王泽鉴在视代表机关为法人手足的同时，不忘强调“代表与代理的法律性质虽异，功能则相类似，故‘民法’关于代理的规定得为类推适用之”。此见解被司法实践采纳，我国台湾地区“最高法院”1985年台上字第2014号判例表示，“代表与代理固不相同，惟关于公司机关之代表行为，解释上应类推适用关于代理之规定”。
类推适用作为法律漏洞补充方法，不考虑双方性质是否相同，彼此构成要件或法律效果类似即可。循此原理，前述比较法上学者主张类推适用代理规定并无不妥。具体言之，代表在代表人未越权时可以类推适用有权代理规定。在越权时则应区分相对人善意与非善意两种情况。对于前者，前述一些立法例规定对代表人“代表权所加之限制，不得对抗善意第三人”（我国台湾地区“民法”第27条）。不得对抗之越权代表行为不可避免对法人发生效力，如此亦得类推适用有权代理规定。对于后者，若法人不对抗，则处理与前述不得对抗情况相同；若法人对抗，则对法人不发生效力。此时面临不发生效力后的法律后果由谁承受的问题。不过这一问题对于前述比较法上的立法例多不存在，因为这些立法例通常对非善意相对人不予保护。例如，《瑞士债务法》第39条规定，本人拒绝追认的，代理人“对于因契约无效而发生的损害应负赔偿义务，但其证明第三人明知或可得而知其无代理权者，不在此限”。代理与代表中的非善意相对人地位类似，这意味着后者也不应得到赔偿。法律效果类似使类推适用可以成立，至于代表与代理性质是否有异不影响类推适用。
在我国，一方面，《民法典》第504条对于相对人善意的越权代表行为的法律效果已有规定，应直接适用；另一方面，第504条对于相对人非善意的越权代表行为的法律效果未予规定，这才涉及类推适用的问题。对此，许多学者主张类推适用《民法典》第171条第4款无权代理规定，由法定代表人和非善意相对人“基于各自的过错承担相应的赔偿责任”；而司法解释参照法律行为无效后处理规定，由法人和非善意相对人分担责任，目前法院在审判实践中照此处理。两种处理既有相同之处，亦有不同之处。
相同之处是非善意相对人均可得到赔偿。究其原因，我国采取了与前述立法例对非善意相对人不予保护不同的立法政策。根据第171条第4款，无权代理中的非善意相对人也可就其遭受的损失请求有过错的代理人（依照该款规定应称为行为人，为便于与本人区分，下文仍称为代理人）分担。立法作此选择可以理解。“相对人明知行为人无代理权，虽难谓无故意或过失，但有过错之行为人的行为亦与无权代理不被追认所生损失存在因果关系，相对人所受损害非可完全归责于自身。”若此时由相对人承担全部损失，则“未免在利益衡量上有失公允”。还应看到，前述采用不予赔偿模式的国家，也出现了通过迂回手段缓解其规范模式之僵化的尝试和努力。同样问题应同样处理，代表中的非善意相对人就其所受损害亦可请求他人分担损失。
不同之处是司法解释明确由法人赔偿损失，而前述我国学者主张由法定代表人赔偿损失。这一不同虽然由给予赔偿的立法政策引出——不给予赔偿就没有由谁赔偿的问题，但内在原因却是不同的解释进路所致。前者以法定代表人是法人机关、代表行为是法人行为为由认定代表行为后果由法人承受；而后者试图以代理理论解释越权代表行为，然后主张由法定代表人承受不发生效力后的法律后果。两者各有优势。前者能够避免违反《民法典》第61条第2款代表行为法律后果由法人承受之规定；后者能够让有过错的法定代表人直接承受法律后果。两者亦各有缺陷。前者没能解释在法律后果由法人承受之前，上述相对人非善意的越权代表行为何以对法人不发生效力；后者让法定代表人直接承受法律后果，则无法避免违反第条第2款规定。
法律解释需要考虑实定法基础。就此而言，导致实定法冲突的类推适用代理规定进路应予否定。而司法解释的做法，有值得肯定的一面，但应当在理论上解释代表行为的效力发生机制，从而为法律适用提供坚实的法理基础。下面分两部分予以详细论述。
（二）类推适用代理规定的否定与司法解释做法之评述
1.类推适用代理规定的否定
类推适用代理规定在比较法上如前所述可以成立。然而，结合我国法律规定和实际情况，这一进路在我国不能成立。
第一，类推适用代理规定会导致法律冲突。前述学者主张的类推适用代理规定，是指类推《民法典》第171条第4款，该款规定，“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。然而，类推适用该款规定，代表行为的法律后果将由法定代表人承受。这就与《民法典》第61条第2款代表行为的法律后果由法人承受的规定产生冲突——该款排除了法人之外的民事主体直接承受代表行为的法律后果。不同于比较法上的立法例，我国法律不仅不排斥给予非善意相对人赔偿，还明确规定代表行为的法律后果由法人承受，这些规定决定了我国不宜效仿比较法类推适用代理规定。
从类推适用的基本法理出发，上述类推适用代理规定的进路亦不应采纳。我国学者主张类推适用代理规定而不是直接适用代理规定，是认为法定代表人是法人一部分，其行为即法人行为。在这种情况下，法定代表人因人格被法人人格吸收而不具有主体地位，进而无法直接承受法律后果。这就与第171条第4款由有过错的行为人直接承受法律后果不同。既然二者不具有相似的法律效果，那么类推适用该代理规定在法理上无法成立。
有观点认为，第171条第4款本身未排除本人在存在过错时可能承担缔约过失责任。由此，法人将承受代表行为的法律后果。然而，这无法避免法定代表人因类推适用该款规定亦直接承受法律后果，从而仍会与第61条第2款产生冲突。
可否排除类推适用第171条第4款规定而适用该条其余款的规定？这需要分别分析。一方面，不能类推适用第171条第2、3款规定。不能类推适用第2款追认规定的原因是，依照第61条第3款不得对抗规定，越权代表行为在对抗之前应为对法人发生效力，如此不符合追认条件，法人在此情况下只须不对抗即可。不能类推适用第3款规定的原因是，第504条对相对人善意的越权代表行为的法律效果已有规定。另一方面，完整类推适用第171条第1款规定较难成立。在构成要件上，该款规定的不发生效力以不追认作为条件，而此处不发生效力是以对抗以及相对人非善意为条件。单纯从理论角度，仅类推适用该款“对被代理人不发生效力”规定可以成立，然而，这样处理需要为补足不发生效力的构成要件和法人承受法律后果寻找法律依据。如此似乎还需要适用第157条规定，从而与司法实践做法没有实质差异，但法律适用更为复杂，不仅在规范衔接方面不无疑问，还可能使人误会第171条第1款背后蕴含的法理可以为越权代表行为不发生效力提供法理依据。在这种情况下，笔者倾向于遵照司法实践已比较成熟的基本做法，直接适用第157条规定（鉴于此，下文分析的类推代理以前述我国学者主张的类推代理规定为限）。
第二，类推适用代理规定会导致利益失衡。我国学者主张的类推适用代理规定进路会发生如下结果。
其一，让有过错的法人逃脱应当承担的责任。让法人承受不利后果常受质疑。如有学者认为，法人不是越权代表行为当事人，不用承受无效后的法律后果。然而，法人仅在其应予承受不利后果时才予承受。所谓应予承受，是指法人仅在存在过错这一归责基础时承受。有判决指出，法定代表人“未经公司股东会决议以公司名义对外签署关联担保合同的行为并非偶发行为”“表明兴富公司内部管理不善，故对公司法定代表人的越权担保行为亦存在过错”。法人因自己过错承担责任，符合损害赔偿法的一般原理。否则，易滋长法人恶意逃避责任的道德风险。例如，法人任命缺乏清偿能力的自然人担任法定代表人，纵容其实施越权代表行为，然后声称应由法定代表人承担责任。同时，不说法人是否是当事人，单从法定代表人为法人机构且其担当人由法人决定，该行为就很难说与法人无关，许多越权代表行为也确实是为了法人利益。
其二，不能平衡法定代表人和相对人的利益。一方面，类推适用代理规定让有过错的被视为代理人的法定代表人承担法律后果。然而，所谓由法定代表人承受，实由作为自然人的担当人承受。若担当人仅为过失，承受过重责任，则不仅与其履职情况不符，还与其收益不匹配，进而产生“劣币驱逐良币”的消极激励效应，使优秀人才对此职位望而却步。另一方面，类推适用代理规定不能兼顾相对人的利益。有学者认为，“非善意的相对人不值保护”。然而前述学者主张类推代理规定的目的，不是不给予非善意相对人赔偿，而是让其依照第171条第4款规定向有过错的被视为代理人的法定代表人求偿，并避免被视为被代理人的法人承担责任。问题是，若代表权缺失是由决议被撤销所致，则可能出现法定代表人无过错而法人有过错的情况，此时不让法人承担责任，会使相对人的损害赔偿请求落空。
2.司法解释做法之评述
司法解释做法有值得肯定之处。除与法律规定基本相符——司法解释正是为了避免冲突才规定越权代表行为对法人不发生效力后的法律后果由法人直接承受，还更易实现各方利益平衡。首先，让有过错的法人承担了应当承担的责任。法人承担责任不是说所有损失最终都由法人承受。法人可向有过错的担当人追偿，还可通过主张过失相抵减轻责任。相对人与担当人恶意串通的，法人还可因行为不是代表行为而不用承担责任。其次，可使担当人承受的最终责任与其身份、过错相适应。担当人仍须承担责任，只是其责任如前所述是以法人向其追偿的方式呈现（“合同编通则解释”第20条第3款）。这种方式除符合我国法制传统，还具有根据履职情况确定责任大小的优势。最后，可使相对人的利益得到一定兼顾，避免了仅可向财产有限的担当人请求损害赔偿。即使出现“穷庙富和尚”的情况，相对人也可通过行使代位权的方式应对。
不过，司法解释做法的背后需要解释相对人非善意的越权代表行为在法人对抗时何以对法人不发生效力。对此，不能用代理理论进行解释。这是因为代表与代理存在实质区别。
其一，代表视法人与机关为同一主体，而代理视本人与代理人为不同主体。对于代表，“法人与其法定代表人具有同一人格”。代表本为部分代表整体之义，既如此，部分与整体应视为同一主体。对于代理，代理人与本人是两个主体。这是代表与代理区分的基础。“民法所以不云代理而云代表者，良以董事为法人之机关，而非两人格者间之独立关系故也。”
其二，作为法人与机关一体、本人与代理人分离的逻辑性结果，代表行为是法人行为，代理行为是代理人行为。对于代表行为而言，这一事实不因法定代表人越权而改变。“法人只有无条件地吸收法定代表人的行为，才能证成法人与法定代表人的同一关系。”相比之下，代理人虽然与本人有授权关系，但具有独立民事主体地位，代理行为应为代理人行为。
上述两点区别决定了本人与法人承受法律后果的法理依据不同。对于代理，因为行为是代理人行为，所以需要将行为效果归属或不归属于本人，具体体现为对本人发生或不发生效力。按照自己行为自己负责原理，行为应由行为人负责，何以会对另一个主体发生效力？这是因为代理权将两个主体联系起来。代理人基于本人授权或法律规定享有代理权，其据此权利将代理行为效果归属于本人——此为代理法上的效果归属理论（即“代理理论”）。其中，若是本人授权，则可认为是本人自愿将他人行为效果归属于自己，进而法律后果归属于本人。对于代表，既然代表行为就是法人行为，不具有主体地位的机关亦没有承受法律后果的能力，那么该行为法律后果自然就均应直接由法人自己承受（以下简称“自己承受理论”）。与代理理论通过行为效果归属决定法律后果归属不同，自己承受理论没有行为效果归属环节，代表行为作为法人行为，法人直接承受行为法律后果即可。“代表系法人的机关，代表的行为就是法人的行为，无所谓效果归属的问题。”
由此，在坚持机关行为即为法人行为的同时，不能以代理理论解释相对人非善意的越权代表行为在法人对抗时对法人不发生效力。在这一点上，司法解释做法是如此，同样坚持机关行为即法人行为的境内外的类推适用代理规定进路也是如此。区别只是，境外类推适用代理规定进路本身因为法律后果相似可以成立，而境内类推适用代理规定进路因为法律后果不同不能成立。
然而，自己承受理论能够解释法人对代表行为法律后果的承受，却不能解释代表行为何以不发生效力。前述均应承受的一种理解是代表行为均应对法人发生效力，但这样理解对法人缺乏保护，亦与实际情况不符。法律既不想认定越权代表行为一律发生效力——这是法人不能承受之重；也不想认定越权代表行为一律不发生效力——这与保护交易安全的现代趋势不符。因此，作如下理解更为妥当：法人在效力方面的承受取决于代表行为本身是否对法人发生效力，若对法人发生效力，则法人承受该效力；若对法人不发生效力，则法人承受不发生效力的法律后果。质言之，自己承受理论与效力认定无关。法律后果承受与法律效果归属“法律机理截然有别”。
既然机关行为为法人行为、法律后果均由法人承受，那么代表权限制应不起作用、代表行为均应对法人发生效力，何以会出现对法人不发生效力的情况？有观点以例外解释。实际上，某人行为均对某人发生效力的结论未必正确，法律后果均由某人承受也不意味着行为均应对某人发生效力。正如限制行为能力人依法不能独立实施的法律行为未经追认对该行为人不发生效力，不影响行为人承受此行为不发生效力后的财产返还、损失赔偿等法律后果。当然，这一理解以不发生效力得到妥当解释为基础。下文将对不发生效力的依据进行深入讨论。
（三）意思与表示不一致理论的适用
按照“合同编通则解释”第20条规定，不构成表见代表的，越权合同对法人发生效力之主张不予支持，参照《民法典》第157条规定由有过错的法人承担相应的赔偿责任。该解释规定法人承担赔偿责任的理由为代表行为是法人行为，而代表行为是法人行为依目前观念又意味着法人行为均对法人发生效力。对此两难境地，司法解释认为不构成表见代表的越权合同对法人不发生效力，似乎部分接受“代表不能成功地贯彻将代表人和法人视为同一主体、同一人格的逻辑”的现实，在不发生效力的认定上“不得不采用代理的思维和处理方法”。
对此需要跳出现有观念营造的思维定式，摒弃所谓代表行为为法人行为即均应对法人发生效力的观念，转而适用意思与表示不一致理论解释代表行为的效力发生机制。具体而言，法定代表人越权在相对人非善意时会导致法人的意思与表示不一致，进而导致越权代表行为经法人对抗而对法人不发生效力。这就解释了法人内部的代表权限制何以影响越权代表行为效力、何以越权代表行为不会均对法人发生效力。如此就可以彻底避免在解释越权代表行为时适用会导致体系冲突的代理理论。
长期以来，许多学者坚持代表不是代理，但对代表的效力发生机制未予探讨，于是“被迫”适用代理理论，导致区分出现有名无实的同质化现象。意思与表示不一致理论完善了代表制度的法理基础，使代表与代理得以彻底区分，并在此基础上能够妥当地解决越权代表行为面临的法理与实践难题。该理论需要进一步证成与展开。
二、越权规则解释的意思与表示不一致理论
（一）思路转变：从代表权限制到意思与表示不一致
既然区分代表与代理，那么处理越权代表行为问题时就应将法人与法定代表人视为一个主体而不是设想为两个主体，并在此基础上寻求解决路径。这一思路的关键是使由内部授权产生的代表权限制在评价越权代表行为效力时发挥作用。问题是，两个主体中的一个主体若未授权则另一主体的行为效果对其不发生效力乃当然之理，而同一主体内部授权的自我限制何以亦能使该主体行为不对自己发生效力，继而影响相对人利益？这需要从法律行为效力的法理依据出发思考。
作为意思自治的工具，法律行为效力来自于行为人的真实意思。“必须将意思本身视为唯一重要和有效的要素。”如果意思表示存在瑕疵，不能表达真实意思，那么主体就不能“通过意思表示这一法技术工具实现其意思自决”，进而意思表示乃至法律行为在法理上就不应产生预期效果。意思表示由此需要意思与表示一致，一致性合乎本质，错误是对这一自然关系的干扰。于是，“因受错误之预设或想象影响而发出意思表示之人，对摆脱该意思表示之拘束存在正当的利益诉求”。
循此思路，可以同样认为越权代表行为在相对人非善意时也出现了意思与表示不一致。越权发生后，越权代表行为仍是法人的行为，法定代表人所为表示也是法人的表示，只是该表示在相对人非善意时与代表权限制这一法人的真实意思不一致。由此，代表权限制通过嵌入意思表示之中影响越权代表行为的效力。
（二）越权引起的意思与表示不一致及其作用
意思与表示不一致，是指外部表示行为所表现而供他人了解的意思，与当事人的真实意思不一致。问题是，此种不一致一般由虚伪表示和重大误解引起，越权何以也能引发？这与法人意思的形成和表示的特点有关。
意思表示于自然人是生理现象，于法人则是其多个内部机构共同完成的结果。“从整个法人机关的内部程序看，法人对外代表行为，是由诸职能部门依一定步骤和合议规则集众多行为汇合而成的，这些行为中的每一行为，从法律的角度来看，都是一个不完全的部分行为。”也即，法人的意思表示在理论上不是由法定代表人独自而是与其他机构共同作出。意思表示区分为意思和表示。意思应是法人共同意思（Gemeinwille），“个别意思超越自身被统合为一个整体意思即共同意思”。该共同意思由意思形成机构“通过一致原则或者多数决原则”形成。权力机构正是社团法人的意思形成机构。“社员大会的作用首先是在社团内部形成社团的意思。”虽然形成意思，但权力机构以会议形式存在，表示意思不方便，由其形成的共同意思须通过意思表示机构即法定代表人表示。“机构不是团体的代理人，反而是团体通过机构实施行为。”“法人为无形体之人格，不可无代表者。”意思表示机构因此设立，正如《瑞士民法典》第55条第1款规定：“法人的意思，由其机关表示之。”法人意思形成机构与意思表示机构由此分立，前者形成意思，再通过后者将形成的意思对外表达，最后与相对人为法律行为。
权力机构形成的共同意思如果十分具体，那么法定代表人予以机械表示即可。“把法人想象成生物的话，我们会说决议机关是法人的大脑，而代表机关则只是法人的喉舌。”这是理想情况。虽然在理论上法人意思应由权力机构形成，但以会议形式存在的权力机构无法事事决之。梅迪库斯在区分社团意思形成与社团意思表达之余也只是强调“在重大问题上，在对外从事行为之前，还必须先在内部形成社团的意思”。换句话说，在共同意思不具体的情况下，法定代表人不仅表示意思，还形成意思。对此如何理解？
一种意见认为，“代表权的范围划定了法人自治的边界。界限内，法定代表人作出的意思表示代表了法人的意思，属于法人意思表示，据此成立法律行为，意味着法人进行自治；界限外，法定代表人作出的意思表示不能代表法人的意思，不属于法人意思表示，不能据此在法人与相对人之间成立法律行为，否则等于把他人意思强加给法人，造成他治状态”。论者将对法定代表人的代表权限制与意思表示、意思自治联系起来值得肯定，在一定程度上佐证了本文的观点。
但是，主张在代表权限范围外不成立法律行为值得商榷。一是如果遵循凡不反映法人意志的表示均不认为是法人表示的逻辑，就会得出只要法定代表人表示的意思违反代表权限制就不会成立法律行为的结论。该结论不仅与越权代表行为原则发生效力的法律规定冲突，而且之后的对抗与否无从谈起，制度灵活性大为丧失。二是不必担心造成他治状态，从而违背自治原则。一方面，法定代表人作为法人一部分，在法理逻辑上不存在他治的情况；另一方面，运用意思与表示不一致理论，不会导致违背自治的结果。遵循自治原则不需要否认法律行为成立，因为法律行为成立不意味着必然发生效力。三是论者主张法律行为不成立后由法人承担因欺诈而生的侵权责任。此时让法人承担责任具有合理性，但面临欺诈侵权很难成立的问题。越权情况多种多样，很多不能定性为欺诈，在相对人非善意时更是如此。这样做于司法实践也很难操作。相对人往往是欲使越权代表行为发生效力，而主张发生效力又无法同时主张侵权责任。
笔者认为，虽然法定代表人是法人的构成部分，但其不是法人权力机关，因此，需要对其表示的意思进行检验。检验标准是规定在法人章程或体现在法人权力机构、执行机构决议中的反映法人真实意思的代表权限制。法定代表人表示的意思若不违反代表限制（相对人善意视为不违反），则意思与表示一致，代表行为对法人发生效力；若违反代表权限制，则意思与表示不一致，代表行为因违反法人的真实意思不一定对法人发生效力。上述意思与表示不一致是法人意思形成机构与意思表示机构区分之后难以完全避免的结果。只要存在这种区分，就会出现法定代表人违反代表权限制的情况，进而在相对人非善意时引发意思与表示不一致。
应将越权引发的不一致与重大误解引发的不一致进行区分。前者实质是表示与代表权限制所体现的法人真实意思的不一致；而后者是表示与法定代表人在代表权范围内本欲表示的法人真实意思的不一致。例如，在出售某项货物时，若法定代表人报单价80元，假定代表权限为最低90元，则法人的真实意思是不低于90元，此时不一致因越权引发；若原本不违反代表权限制欲报100元，但口误仅报了10元，则法人的真实意思是100元，此时不一致因重大误解引发。鉴于法定代表人客观上违反了代表权限制，对于前述后一个例子，法人也可以主张越权，此时法人的真实意思是不低于90元。两种不一致因为表示内容领域重叠，因此会面临选择。鉴于授权不可能太详细，在发生效力后仍然存在与代表权限制范围不重叠的其他重大误解的可能。例如，在买卖交易中将货物型号报错了，此时不违反代表权限制，却可能构成重大误解。因为始终存在重大误解的可能，法定代表人不越权表示的意思不一定就是法人真实意思。两种不一致的规范范围不尽相同，可以相互补充，因此均有存在价值。
上述论证也为法律规定和司法实践佐证。《公司法》第15条要求公司对外担保要“按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议”，实际上赋予了权力机关、董事会意思形成的职权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第17条贯彻了这一规定，担保行为不是法定代表人能够单独决定的事项，必须以股东会、董事会等“公司机关的决议作为授权的基础和来源”。在一个案件中，最高人民法院指出，根据第504条规定，“雪松公司接受案涉担保，除与欧浦公司（法定代表人陈礼豪代表签字）签署《保证合同》外，尚需对欧浦公司提交的《董事会决议》进行形式审查，以确定公司有权机关是否已经作出了同意对外担保的真实意思”。在该案例中，法院认为不能单纯从法定代表人视角考查意思表示是否真实，已有从意思与表示不一致解释的意味。
综上，代表权限制发挥作用，不是因为适用代理理论，而是因为法定代表人的表示与作为法人真实意思的代表权限制不一致。代表与代理到此得以彻底区分。代表不是一个主体代理另一个主体行为，而是法人通过作为自身构成部分的法定代表人实施的对外行为。该行为既可能因意思与表示一致而发生效力，也可能因意思与表示不一致而不发生效力。无论如何，代表行为产生的法律后果均由法人承受。
（三）与一般规范之差异
按照意思与表示不一致理论进行解释，会发现法人意思与表示不一致之特别规范相对于《民法典》总则法律行为部分的意思与表示不一致之一般规范存在一些差异。这些差异为何存在以及能否成立，有必要进一步探讨。
1.与自然人内心意思抑或法人意思不一致之差异
一般规范是以自然人为原型，遵循“自然人逻辑”（natural person logic），所谓不一致是指自然人的外在表示与该自然人内心意思的不一致。一般规范在涉及法人时也是如此处理，即将法定代表人代表法人与相对人为法律行为时所作出的意思表示视为法人意思表示，意思与表示不一致相应是指作为法定代表人担当人的外在表示与内心意思的不一致，如前述因重大误解引发的不一致即是如此。而特别规范中的法人意思与表示不一致，是指法人表示机构的外在表示与法人意思机构通过决议和章程形成的意思存在不一致。
第一，差异存在的原因，是一般规范无法处理法人为法律行为时的一些情况。一般规范渊源于罗马法并正式形成于近代民法。彼时法人普遍规模较小、股东人数较少，法人意思表示机构之意思与法人意思形成机构形成的意思多不存在差异。在这种情况下，以自然人为原型设计意思表示规则可以理解。进而，涉及法人的意思表示不一致实际是指与意思表示机构之担当人的内心意思不一致。至于少数担当人之意思与法人意思形成机构形成的意思存在差异的情况，则忽视背后的理论基础，通过类推代理规定予以处理。而在我国，一方面，类推代理规定如前所述无法成立；另一方面，将法定代表人担当人的内心意思视为法人真实意思也与实际情况不符。法人意思不应由法定代表人独断，将法人的意思系于法定代表人一人，与成员民主以及分权制衡的法人治理精神不符。在这种情况下，为反映法人真实意思，有必要承认作为法人表示机构的法定代表人之表示与法人意思形成机构形成的意思不一致。
第二，这种不一致在法理上可以成立。对于法人而言，意思形成机构的功能首先是在法人内部形成法人意思，由法人意思形成机构形成的意思才是法人的真正意思。“表决权人分散的意思表示通过表决规则汇集形成集体意志，转化为团体意思。”虽然法律行为制度在理论上通常被认为不调整意思形成（动机）阶段，但这种由意思形成机构形成的法人意思是决议的结果，其清晰确定，具备效果意思的一切特征，与真正的法人意思形成阶段即决议的过程不同，因此可以纳入意思表示，且这样处理更为合理，更能反映真实情况与相关主体利益。如果这种法人意思形成机构形成的法人意思可以纳入意思表示之中，与法定代表人表示组成法人意思表示，那么在法定代表人之表示与该意思不一致时，允许这种不一致影响法律行为效力符合法理。
诚然，认为法人的意思表示均由法定代表人的意思和表示构成更为直观，但作为理论上区分意思形成机构和意思表示机构的合乎逻辑的结果，法人对外进行的意思表示应是由意思形成机构形成的意思和意思表示机构的表示构成。这里没有将法人意思拆分成两个意思。法定代表人表示之意思不违反法人意思，就是法人意思，若违反法人意思，则其表示意思非为法人真实意思。正如自然人会心口不一，法人亦会出现表示与意思不一致的情况。这里亦不存在两个意思表示。正如前述，意思表示机构负责形成意思，而法定代表人负责表示，最终构成一个而不是两个意思表示。
2.对相对人善意考虑之差异
依照第61条第3款规定，法人不得以代表权限制对抗善意相对人。由此，越权导致的意思与表示不一致，因影响不一致之代表权限制因素不得被主张而被视为不存在。进而，特别规范与一般规范就在是否考虑相对人善意上存在差异。
第一，差异存在有如下两方面原因。一方面，在民事活动中尽量遵从自然人意愿有利于自然人人格发展，而无此层考虑的法人应全力保护相对人信赖利益。信赖保护分为积极信赖保护和消极信赖保护。前者直接作用于意思表示本身。例如，《奥地利普通民法典》第871条规定，错误使当事人一方不负任何义务的三种理由之一是“另一方当事人根据具体情况应当明显认识到错误”。后者在认定意思与表示不一致时不考虑相对人善意因素，而是对信赖利益进行赔偿。尽管消极信赖保护也可以对善意相对人起到一定的保护作用，但在保护水平上通常不及积极信赖保护。另一方面，《民法典》第147条特别规定营利法人在从事经营活动时应当“维护交易安全”，但对自然人没有类似规定。这体现了区别规范的立法理念，对弱而愚的自然人给予更多关怀，对法人提出了更高要求。在法人意思与表示不一致认定上考虑相对人善意因素有助于这一立法理念的实现。否则，法人如前所述可以任命缺乏清偿能力的自然人担任法定代表人，纵容其从事越权代表行为，有利时默不作声，不利时便声称其意思表示存在瑕疵，这于交易安全保障十分不利。
第二，考虑相对人善意能够成立。首先，积极信赖保护的思想源远流长。普芬道夫认为，动机错误仅在契约尚未履行且相对人知道某种情势是错误方缔约的动机的前提下才是重要的；蔡勒认为，仅当相对人从意思表示或事务的性质中显然能够知悉该错误的情况下，错误才导致契约无效。这一思想影响了包括前述《奥地利普通民法典》在内众多立法例，以及一些国际立法。在我国，亦有许多学者主张相对人善意应是法律行为效力的影响因素。其次，对相对人善意的考虑可包括在意思自治之中。王泽鉴认为，“相对人的信赖保护，乃私法自治上自主决定的当然结果”。自主决定以自我负责为基础，而自我负责应包括法人不得向善意相对人主张代表权限制。最后，德国法及受其影响的立法例不完全排斥考虑相对人善意。《德国民法典》第116条针对心中保留考虑了相对人善意。2017年修改的《日本民法典》第95条规定，“相对人知道表意人有错误”，表意人得撤销意思表示。依照我国《民法典》第149条规定，相对人知道第三人实施欺诈，受欺诈方有权请求撤销法律行为。虽然欺诈被归为意思表示不自由，但就第三人欺诈而言，相对人所面临的形势与在意思表示不一致时类似。
意思与表示不一致理论能够在不失灵活性的同时为越权代表行为的效力认定和法律后果承担提供真正有力的根据。不同于代理行为的效力依据源自于另一个主体或法律规定的代理权是否存在瑕疵，代表行为的效力依据源自于一个主体的意思与表示是否一致。越权代表行为虽然是法人的行为，但在出现意思与表示不一致且经法人对抗后，应对法人不发生效力，这就改变了将法人与机关视为一个主体就需要认同越权代表行为均对法人发生效力的认知，避免了会导致体系冲突的代理理论的适用。意思与表示不一致理论为《民法典》相关规定的解释奠定了坚实的法理基础。
三、相对人非善意时越权规则的规范解释
鉴于法律未对相对人非善意的越权代表行为的效力进行规定，当下越权规则解释的重点之一是运用意思与表示不一致理论，对《民法典》第61条第2、3款和第504条及第157条这些“相互支撑和牵连”的条款进行体系解释，确定此类代表行为的效力，及明确效力确定后相关法律后果的承受，最终在理论一致的前提下得出相关条款互不冲突、各方利益均衡的解释结果。
（一）相对人非善意的越权代表行为的认定
按照第61条第2、3款规定，此类行为的认定分为两步。
第一，认定行为是越权代表行为。对此需要满足两点，一是行为是代表行为，二是违反代表权限制。后者较易界定。除不得违反法人章程和权力机关的决议，在法律有特别规定时，如《公司法》第15条第1款，还不得违反董事会决议。因此，认定的关键是界定代表行为。
对此，有学者主张，第61条第2款“以法人名义”之规定“是代表行为成立的判定标准”。如果严格按照这一标准，那么凡以法人名义所为行为，均为代表行为，甚至法定代表人与相对人恶意串通损害法人的行为也不例外。这一结果不能接受。还有学者认为越权代表行为不是代表行为。这一观点不能成立。一是仅承认对法人有利行为是法人行为，不仅与法人具有完全行为能力的主体地位不符，也会导致双方利益严重失衡，进而损害交易安全；二是几乎否定了法人责任的存在，法人责任仅在法定代表人严格遵循法人授权时才有可能成立。
笔者认为，排除实质上不是代表行为的行为，以法人名义所为行为应认定为代表行为。下列行为应予排除。其一，以法人名义从事的实为担当人谋取个人利益、相对人对此亦知情的行为。由于双方真实意思均不认为法人是当事人，因此，此种行为应理解为发生在相对人与担当人之间。其二，相对人与担当人恶意串通损害法人利益的行为。在此，法人是受害人，担当人的法定代表人身份有名无实，相对人作为加害人亦没有保护的必要。其三，虽不构成恶意串通但相对人明知担当人故意损害法人的行为。如“相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保”，相对人参与交易客观上起到了助纣为虐的作用。对于以上行为，相对人实际上均已认识到行为人并无代表法人之意。
将不是代表行为的行为排除，有利于法人避免因代表行为被视为法人行为而承受不该承受的法律后果。
第二，认定相对人是非善意。非善意一般被称之为“恶意”。实际上，非善意与善意相对，在法理上是指对某种情况知情，不带有道德评价。就越权代表行为而言，根据第504条“除相对人知道或者应当知道其超越权限外”并结合第61条第3款“不得对抗善意相对人”规定，非善意是指相对人对法定代表人超越代表权限的情况知道（明知）或应当知道（应知）。
明知的知情程度最高，自然属于非善意。在“通海科帆建筑材料有限公司与李荣全、通海科盛建筑材料有限公司纠纷案”中，法院认为，相对人作为科帆公司原内部成员，在明知出售案涉设备未经股东会讨论决定违反该公司章程的情况下，仍与该公司法定代表人买卖案涉设备，应为非善意。
除了明知，应知亦可构成非善意。在“中兴天恒能源科技（北京）股份有限公司、武汉中能燃气有限公司等融资租赁合同纠纷案”中，最高人民法院认为，中民公司“未提供证据证明其审查过”中天公司同意担保的股东会决议，其“应当知道签订该合同行为超越权限而与之签订担保合同，对此并非善意相对人”。从鼓励交易及与过错区分的视角，似乎非善意仅应包括明知，应知应纳入善意范围。然而两者实际差别很小，且明知理论上须以直接证据证明，若将应知排除，则会因相对人存在明知很难被证明而导致利益失衡，这一结果对法人十分不利。
应知的判断与过错相关。若更强调相对人保护，则相对人具有重大过失才被归为应知；若更强调对法人及其相关利益群体的保护，则相对人具有一般过失即被归为应知。
（二）相对人非善意的越权代表行为的效力
学界对此有效力待定论和无效论两种观点。两种观点都是从《合同法》第50条反面推导而来。该条规定，法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效。准此规定，两种观点从各自立场出发都有一些道理。但是，《民法典》第504条在前述代表行为有效的规定之后增加了订立的合同对法人发生效力的规定，该规定及第61条第3款使上述学说已不合时宜。笔者认为，第61条第3款可以对抗非善意相对人的反对解释，结合第504条之新增规定，可以得出相对人非善意的越权代表行为（订立的合同）在法人对抗之前对法人发生效力、在法人对抗之后对法人不发生效力的结论。对此结论具体说明如下。
第一，效力的类型是对法人发生效力或对法人不发生效力。理论上，对某主体发生效力或不发生效力关注的是某一具体效力与某主体有关或无关。这可能是将有效等具体效力归属于某主体，代理属于这种情况，也可能不是将某一具体效力归属于某主体。如《民法典》第1060条规定，“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力”。该条对不实施行为一方是在归属行为效力；而对实施行为一方，指向自身的效力不是由他人行为效力归属而来。因此，不能以第504条规定的“对......发生效力”与《民法典》第162条规定的代理效力相同便认为其是归属规范。这再次表明代表与代理的不同。
就对法人发生效力而言，排除相对人非善意的越权代表行为自身可能存在的无效、可撤销等情况，其与有效的效果一致。不过，不宜将这种效力与有效等同。举例说明，假设法定代表人违反代表权限制与非善意相对人订立的合同违反强制性规定，若法人未对抗，则合同本身虽对法人发生效力但无效，此时不能因为合同对法人发生效力就说合同也有效，只能说对法人发生效力意味着合同无效这一具体效力与法人有关。就对法人不发生效力而言，其与无效的法律后果一致。不过，这仅就法人而言。如果前述合同不违反强制性规定，在存在多个相对人时，由于不发生效力关注的是具体效力与某主体无关，不考虑是否与其他主体有关，因此，合同在多个相对人之间仍有可能有效。
至于第504条规定的“代表行为有效”，是指以法人名义实施法律行为的行为有效，与该条后段规定的“订立的合同”即以法人名义与相对人所为法律行为本身对法人发生效力不同，后者发生效力是前者有效的必然结果。由于“订立的合同”还可能存在因违反强制规定而无效等情况，因此，不宜认为“订立的合同”就是前面有效的“代表行为”。
第二，法人拥有否认权，经对抗可以否认越权代表行为对法人发生效力。在现有规则下，法人可以选择对抗，在对抗之前，以第61条第3款“不得对抗”之措辞，越权代表行为应为对法人发生效力，在对抗之后，此种行为因越权引发的意思与表示不一致对法人不发生效力。法人也可以选择不对抗，若不对抗，则此种行为效力没有发生变化。鉴于法人既可以选择对抗也可以选择不对抗，法人实际上拥有一项单方面使越权代表行为对法人发生效力或不发生效力的形成权。该权利可称为否认权，“法人可以不承认越权行为的法律效力”。该权利不宜定性为追认权。追认权之定性是类推适用无权代理规定的结果，类推适用之后，越权代表行为在法人未追认之前处于效力待定状态——前述效力待定说因此而来。但是，这种效力待定状态与前述“不得对抗”规定不符。这再次说明越权代表行为不应类推适用无权代理规定。
否认权的定性有利于平衡双方利益。一方面，对抗之前对法人发生效力于相对人有利。只要不对抗，法律行为就一直保持发生效力的状态。如此处理，除了能够鼓励交易，根本原因是法人与法定代表人一体，其关系相比本人与无权代理人的关系更为紧密。另一方面，享有对抗与否的选择权对法人有利。这也是法律在相对人非善意时不禁止法人根据具体情况选择越权代表行为是否对其继续发生效力的原因，尽管此时越权引发了意思与表示不一致。
作为形成权，为平衡各方利益，否认权应在一定期限内行使。相对人若有异议，可以通过诉讼或仲裁确认代表行为对法人发生效力。目前纠纷发生后，一般是相对人将法人诉至法院或要求仲裁，法人以法定代表人越权进行抗辩，致使权利义务可能在较长时间内处于不确定的状态。相比之下，上述安排更为合理。一方面，法人虽然应在规定期限内主张，但不必提起诉讼或仲裁；另一方面，诉讼或仲裁本就是相对人解决此类纠纷的常用手段，基本不会额外增加相对人的负担。
第三，意思与表示不一致导致对法人不发生效力具有法律依据。虽然对抗最终使相对人非善意的越权代表行为对法人不发生效力，但该不发生效力的真正原因是由越权引发的意思与表示不一致。可以作此解释的法理依据前文已述，而其法律依据则是第61条第2、3款和第504条。根据第61条第3款的反对解释，法人可向非善意相对人主张代表权限制。法人作此主张的目的是使越权代表行为对法人不发生效力。这一目的何以实现？对此可作如下推论，由于越权可以引发意思与表示不一致，且由于这种不一致导致不发生效力相比类推适用代理规定更能避免法律冲突，因此可以说前述法律条款允许此种不一致影响代表行为效力，亦即导致代表行为对法人不发生效力。
（三）对法人不发生效力后法律后果的承受
鉴于代表行为的行为主体与效果承担主体未发生分离，相对人非善意的越权代表行为经法人对抗对法人不发生效力，并不会对法定代表人发生效力或由法定代表人直接承受对法人不发生效力后的法律后果。因此，应排除对第171条第4款规定的类推适用。这些法律后果根据第61条第2款应由法人承受。既然代表行为是法人的行为，那么法人就不能因为代表行为对其不发生效力而拒绝承受不发生效力后的法律后果。这种不发生效力属于第157条规定的确定不发生效力。如此，有关不发生效力后法律后果的处理可以直接适用而不是参照第157条，进而使相关处理的法理依据更为充分。
确定不发生效力后，财产关系需要恢复到法律行为进行之前。依照第157条规定，具体的法律后果包括返还财产（包括折价补偿）和损失赔偿。前者当无疑义。对于后者，第157条后段规定，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，法人无过错的，不承担责任；法人有过错的，比较双方过错后确定各自应当承担的责任。这种处理符合经济分析，“根据双方的过错大小，让双方同时担责更有利于控制越权代表事件的发生概率”。虽然会出现非善意相对人获得赔偿这种看似难以接受的结果，但如前所述，此种损失在法人有过错时不应全部归责于相对人。事实上，我国司法实践为非善意相对人的损失提供救济“已经成为惯常做法”，在法律行为无效后，即使存在损失的一方非善意，有过错的另一方也应分担对方的损失。例如，受托人接受委托人违背善良风俗的委托，为该委托事务产生的相关费用，属于委托人的损失，受托人不得因委托人非善意而不予分担。当然，由法人承受不发生效力后的法律后果，不妨碍法定代表人的担当人被追偿或在符合条件时因被行使代位权而最终承受其应当承受的法律后果，对此前文已述。
按照以上分析，司法解释明确不发生效力后的法律后果由法人承担较为可取。但是，也存在一些不足。择其要者，一是未对不发生效力本身给出充分理由，以致无法起到释疑止争的功效；二是“合同编通则解释”第20条第2款针对“合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制”，未明确相对人非善意时法人是否承担赔偿责任；三是相关司法解释对法人主张对抗的期限未作规定。对于后两个不足，可通过修订司法解释的方式予以弥补，明确前述“合同编通则解释”第20条第2款未作规定的情形按照该条第1款处理；明确法人主张对抗，参照适用第152条第1款规定，以知道或应当知道对抗事由起90日为限。交易后果的迅速确定有利于平衡双方利益。对于第一个不足，一方面，应将“合同编通则解释”第20条第1款“参照民法典第157条的规定”中的“参照”修订为“适用”，明确代表行为对法人不发生效力就是第157条规定的确定不发生效力；另一方面，通过发布指导性案例的方式明确相关法理。指导性案例在说理上应明确越权代表行为在相对人非善意时按法人的意思与表示不一致理论进行处理。
意思与表示不一致理论解释越权规则层层推进，一是越权代表行为始终是法人行为；二是行为是法人行为不影响行为可能因意思与表示不一致对法人不发生效力；三是对法人不发生效力不免除法人可能的赔偿责任。解释的关键是将相对人非善意的越权代表行为理解为违反法人真实意思的行为。这样解释除具有前文所述的避免法律冲突和平衡各方利益的优势，还具有保持理论一致的优势，即在坚持代表行为为法人行为的同时，避免该行为均对法人发生效力，并使不发生效力后的法律后果由法人承受。而其他解释或自身存在矛盾，或在现行法下无法贯彻始终。按照意思与表示不一致理论解释的结论与司法实践的做法基本相符，从而夯实了司法实践的理论基础，使理论与实践不再相互割裂。
四、结语
自法人制度创建以来，立法与理论就一直为法人成为何种人而纠结。一方面，主张法人与机关分离的代理说无法实现我们对于法人的期望。“没有任何东西强迫我们一定要将法人设想成一种未成年的、离开了代理就无法从事行为的‘法律残废’。”另一方面，主张法人与机关一体的机关说虽然提供了美好的愿景，但踌躇不前致使代理理论趁虚而入。这种纠结缘起于对法人本质的认识。冯珏发现了一个“有趣”但又“没有得到合理解释”的现象：“尽管多数民法总论教科书均采法人实在说，但是学者们发表的期刊论文中，又对于法人拟制说多有青睐。”这种没有得到合理解释尤以在越权代表行为解释上为甚。究其原因，这是不追求理论一致性所致。除非不得已，法学不应为所谓的“生活逻辑”或一时方便而放弃对理论一致性的追求。法律现象纷繁复杂，理论一致性未必均能求而得之。“求之不得，寤寐思服”（《国风·周南·关雎》）。幸运的是，法人制度有这样的机会。意思与表示不一致理论弥补了法人理论的短板，在解决越权代表行为所面临的理论和实践难题的同时，使法定代表人真正成为法人的构成部分，也就使法人真正成为人，一个像自然人一样能够亲自形成并表示意思的人。如果法人制度中的代理理论是旧时代的余晖，那么意思与表示不一致理论应是新时代的朝阳。
（责任编辑：贺剑）
【注释】
[1] 越权代表行为区分“以法人名义实施法律行为的行为”“以法人名义与相对人所为法律行为本身”。如无特别说明，本文中的越权代表行为均指法定代表人以法人名义超越代表权限与相对人所为的法律行为本身。本文主要围绕《民法典》第504条和第61条第2、3款展开，结论亦适用于第504条规定的非法人组织的负责人所为的越权代表行为（为行文简洁不再单独提及）。
[2] 参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第157页；王建文：“《民法典》框架下公司代表越权担保裁判规则的解释论”，《法学论坛》2022年第5期，第34页。我国亦有个别学者主张代理说（参见迟颖：“法定代表人越权行为的效力与责任承担——《民法典》第61条第2、3款解释论”，《清华法学》2021年第4期，第124页）。鉴于代理说在我国缺乏实定法基础，且其结论与类推适用代理规定没有实质区别，学界又以主张后者居多，下文不再单独对其讨论。
[3] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“合同编通则解释”）第20条第1款；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第7条第1款第2项和第17条。
[4] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第248页。法人机关取邹海林观点，仅指代表法人从事民事活动的代表人，在我国即法定代表人。参见邹海林：《民法总则》，法律出版社2018年版，第116页。
[5] 参见迟颖，见前注[2]，第122页。
[6] （日）近江幸治：《民法讲义I：民法总则》（第6版补订），渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第111页。这一观点基于当时法律。2017年修订的《日本民法典》第117条第2款第2项规定，仅有过失的相对人可向明知的行为（代理）人求偿，即对非善意相对人不再绝对不予保护。如此，上述观点的基础似有所动摇。另外，此处日本学者声称的准用实为类推适用。
[7] 王泽鉴：《民法总则》（2022年重排版），北京大学出版社2022年版，第452页。
[8] 参见（德）罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版，第161页。
[9] 戴永盛译：《瑞士债务法》，中国政法大学出版社2016年版，第15页。
[10] 参见最高人民法院民事判决书，（2020）最高法民终908号；山东省高级人民法院民事判决书，（2021）鲁民终1193号。
[11] 高圣平：“再论公司法定代表人越权担保的法律效力”，《现代法学》2021年第6期，第34页。更多主张者见前注[2]。
[12] 参见北京市高级人民法院民事判决书，（2023）京民终94号；浙江省宁波市中级人民法院民事判决书，（2023）浙02民终2471号。
[13] 张家勇：“论无权代理人赔偿责任的双层结构”，《中国法学》2019年第3期，第137页。
[14] 参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（朱虎执笔），中国法制出版社2017年版，第775页。
[15] 日本已如前述修订了民法，而在荷兰，荷兰最高法院认可代理人在代理人非善意时可能承担侵权责任。参见夏昊晗：“无权代理人对恶意相对人之责任”，《比较法研究》2019年第5期，第159—160页；纪海龙：“无权代理人过错责任及其减免——《民法典》第171条第4款解释论”，《法学》2023年第1期，第142—143页。
[16] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室，见前注[4]，第244、248页。
[17] 参见梁慧星：《民法总论》（第六版），法律出版社2021年版，第137页；张家勇：“论越权担保无效时公司赔偿责任的规范基础”，《法学》2024年第3期，第93页。
[18] 参见李宇，见前注[2]，第155页；高圣平，见前注[11]，第20页。
[19] 参见杨代雄：“越权代表中的法人责任”，《比较法研究》2020年第4期，第46页；许德风：“合同效力的类型界分”，《中国法律评论》2023年第6期，第22页。
[20] 参见刘俊海：“公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构”，《中国法学》2020年第5期，第240页。
[21] 最高人民法院民事判决书，（2022）最高法民再259号。
[22] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室，见前注[4]。
[23] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第189页。
[24] 参见杨代雄，见前注[19]，第44页。
[25] 参见迟颖，见前注[2]，第134页。
[26] 崔建远：“合同解释与合同订立之司法解释及其评论”，《中国法律评论》2023年第6期，第10页。
[27] 参见近江幸治，见前注[6]。
[28] 胡长清：《中国民法总论》，中国法制出版社1997年版，第114页。
[29] 参见王利明：《民法总则新论》，法律出版社2023年版，第545页。
[30] 参见耿林、崔建远：“民法总则应当如何设计代理制度”，《法律适用》2016年第5期，第60页。
[31] 邹海林，见前注[4]，第117页。
[32] 施启扬：《民法总则》（修订第八版），中国法制出版社2010年版，第278页。
[33] 参见王利明，见前注[29]，第271页。
[34] 参见张家勇，见前注[17]，第98页。
[35] 参见迟颖，见前注[2]，第122页。
[36] 参见高圣平，见前注[11]，第20页。
[37] 背后理由是视法人与机关为同一主体。参见最高人民法院民事审判第二庭，见前注[23]，第192页。
[38] 殷秋实：“法定代表人的内涵界定与制度定位”，《法学》2017年第2期，第19页。
[39] 参见李洪健：“论公司法定代表人的制度功能与定位修正”，《中国矿业大学学报（社会科学版）》2019年第4期，第40页。
[40] （德）维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第523页。
[41] 参见耿林：“论民法总则的撤销期间”，《华东政法大学学报》2018年第5期，第21页。
[42] Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts, Band. 3, 1840, S.258; 杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第103页。
[43] （德）赫尔穆特·科勒：《德国民法总论》（第44版），刘洋译，北京大学出版社2022年版，第116页。
[44] 龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第364页。
[45] 顾祝轩：《民法概念史·总则》，法律出版社2014年版，第73页。
[46] 冯珏：《法人概念论》，法律出版社2021年版，第154页。
[47] 参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第424—425页。
[48] （德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第209页。
[49] 顾祝轩，见前注[45]。
[50] （日）富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，杨延栋修正，王兰萍点校，中国政法大学出版社2003年版，第157页。
[51] 参见《瑞士民法典》，见前注[9]，第26页。
[52] 参见何建：《公司意思表示论》，法律出版社2019年版，第169页；蒋大兴：“公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力”，《比较法研究》2020年第3期，第8页。
[53] （葡）曼努埃尔·德·安德拉德：《法律关系总论》，吴奇琦译，法律出版社2015年版，第119页。
[54] （德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第841页。
[55] 杨代雄，见前注[19]，第43页。
[56] 我国已有学者认识到，公司越权担保，存在法定代表人表达的意思与公司意思不一致的情形，“若欠缺公司担保决议，法定代表人所表示的意思就不一定是公司的真实意思”。不过论者未进一步将此作为判断越权代表行为不发生效力的依据。参见高圣平：“论相对人审查义务视角下的公司担保决议——基于《民法典》实施之后的裁判分歧的展开和分析”，《法制与社会发展》2022年第6期，第60页。
[57] 参见甘培忠、马丽艳：“公司对外担保制度的规范逻辑解析——从《公司法》第16条属性认识展开”，《法律适用》2021年第3期，第55页。
[58] 最高人民法院民事裁定书，（2022）最高法民申828号。
[59] 参见蒋大兴：“论公司外部表示行为的法律逻辑”，《现代法学》2024年第3期，第2页；张双根：“法人对外为法律行为之机制论纲——若干基本概念的梳理”，《法学家》2025年第2期，第81、85页。
[60] 参见何建，见前注[52]，第34页。
[61] 参见蒋大兴，见前注[59]，第6页。
[62] 王雷：“论我国民法典中决议行为与合同行为的区分”，《法商研究》2018年第5期，第135页。
[63] 这一理论目前受到了一些质疑。参见龙俊：“论意思表示错误的理论构造”，《清华法学》2016年第5期，第122、131页。
[64] 周友军、杨垠红译：《奥地利普通民法典》，清华大学出版社2013年版，第139页。
[65] 参见杨代雄，见前注[42]，第29页。
[66] 参见赵毅：“民法总则错误制度构造论”，《法商研究》2016年第4期，第150页。
[67] 参见杨代雄：“法律行为制度中的积极信赖保护兼谈我国民法典总则制定中的几个问题”，《中外法学》2015年第5期，第1151—1154页。
[68] 类似《奥地利普通民法典》第871条的规定还出现在《意大利民法典》第1428条，《瑞典合同法》第32条第1款，《荷兰民法典》第6：228条第1款第b项，《葡萄牙民法典》第247条，《匈牙利民法典》第210条第1款，《波兰民法典》第84条第1款，《捷克民法典》第49a条。《国际商事合同通则》（PICC）第3.2.2条、《欧洲合同法原则》（PECL）第4—103条第1款规定亦将相对人“知道或应当知道错误”作为可撤销的理由之一。参见马强：“论决议行为适用意思表示瑕疵的规则——以公司决议中表决人意思瑕疵为考察重点”，《华东政法大学学报》2021年第1期，第117页；（德）海因·克茨：《欧洲合同法》（第2版），李琳、张飞虎译，北京大学出版社2024年版，第230页。
[69] 参见杨代雄，见前注[67]，第1162页；韩世远：“重大误解解释论纲”，《中外法学》2017年第3期，第680页；龙俊，见前注[63]，第133页；冉克平：“民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评《民法总则》相关规定”，《当代法学》2017年第5期，第90—92页。
[70] 王泽鉴，见前注[7]，第358页。
[71] 参见科勒，见前注[43]，第57—58页。
[72] 参见班天可：《日本新民法研究》，法律出版社2020年版，第24页。
[73] 此结论也能完善前述境外学者之类推适用代理规定进路的理论基础。类推适用的对象是法律规定，类推适用某一条款不意味着适用该条款背后蕴含的理论。前述类推适用虽然因前述比较法上的代表与代理有类似的法律效果可以成立，但仍会面临如何解释越权代表行为对法人不发生效力的问题。
[74] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年版，第968页。
[75] “二者是法人意思的基本载体。”朱广新：“论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护”，《法治研究》2017年第3期，第39页。
[76] 张家勇，见前注[17]。
[77] 参见蒋大兴：“超越商事交易裁判中的‘普通民法逻辑’”，《国家检察官学院学报》2021年第2期，第9页。
[78] 参见（日）我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第151页。
[79] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第138页。
[80] 参见云南省玉溪市中级人民法院民事判决书，（2022）云04民终254号。
[81] 最高人民法院民事判决书，（2021）最高法民再232号。
[82] 前者参见杨代雄：“公司为他人担保的效力”，《吉林大学社会科学学报》2018年第1期，第45页；朱广新：“法定代表人的越权代表行为”，《中外法学》2012年第3期，第494页；后者参见耿林等，见前注[30]，第61页。
[83] 参见邹海林：“公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心”，《法学研究》2019年第5期，第74页。
[84] 归属的具体效力还可能是无效、被撤销甚至效力待定。如代理人依本人授权为无权处分行为，这一法律行为的效力待定效果在有权代理下归属于本人。参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2018年版，第597页。
[85] 耿林等，见前注[30]，第61页。
[86] 参见杨代雄，见前注[42]，第619页。
[87] 参见我妻荣，见前注[78]，第150页；最高人民法院民事审判第二庭，见前注[23]，第183页。
[88] 参见张家勇，见前注[17]。
[89] 参见耿林等，见前注[30]，第61页。
[90] 李志刚等：“公司对外担保无效之赔偿责任”（熊丙万发言），《人民司法》2020年第19期，第109页。
[91] 夏昊晗，见前注[15]，第161页。
[92] 参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院民事判决书，（2015）南市民二终字第460号。
[93] 关于理论研究与审判实务关系的探讨，参见叶名怡：“不当得利法的希尔伯特问题”，《中外法学》2022年第4期，第965页。
[94] （德）福尔克·博伊庭：“德国公司法中的代表理论”，邵建东译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第13卷），法律出版社2000年版，第536页。
[95] 冯珏：“《法人与团体人格的发展》导论”，载冯珏主编：《法人与团体人格的发展》，社会科学文献出版社2020年版，第12页。
[96] 关于“生活逻辑”的观点，参见龙卫球：《民法基础与超越》，北京大学出版社2010年版，第228页。
张保红，广东外语外贸大学法学院教授
