一、问题的提出
根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，刑法以处罚故意犯罪为原则；在司法实务上，被处罚的多为故意犯罪；同时，“主客观相统一”一直是我国定罪的基本原则。故而，“故意”历来是刑法理论上的研究重点。近年来，德日刑法教义学知识大量引入，给我们提供了不同的研究视角和方法，也带来了许多新的概念，与“故意”有关的有“构成要件故意”“不法故意”“责任故意”“违法性认识”等，这就使我们在理解“故意”时产生了一些疑惑。奥古斯丁说：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。”但是，对于“故意”的理解，我们不能茫然，因为这关涉到对行为人的定罪处罚。
与故意的理解和认定密切相关的概念是“违法性认识”。一般认为刑法上违法性认识的对象“违法性”是指“形式的刑事违法性”，故本文所称的“违法性认识”有其特定意涵，即“对于形式的刑事违法性之认识”。关于违法性认识和故意的关系，是刑法学界一直争论的问题之一。二者究竟是何关系呢？这与犯罪论体系的演变密切相关。随着犯罪论体系的嬗变，故意的内涵与外延也在变迁，这呈现出“公转加自转”的特点，相应地，故意与违法性认识二者的关系也有调整。我们应当承认，人类的理性是有限的，每一种理论都有其产生的时代背景，都有其存在的合理性，而且也必然随着社会的发展不断演进，逐步趋向更加细致、更为科学的状态。
本文本着“中国的问题、世界的眼光”之立场，立足于中国自主的刑法教义学知识，采纳目前通行的阶层犯罪论体系，在此背景下探讨刑法中“故意”与“违法性认识”的含义与体系定位，以及“责任”的内在构造，以期为学界对这些概念达成共识尽绵薄之力。下文第二部分对阶层式犯罪论体系的变迁做一概览，揭示故意与违法性认识历史嬗变的“公转”背景；第三部分将详细考察故意的内涵与地位，并提倡继续沿用我国传统的实质故意概念；第四部分考察违法性认识的内涵与地位，主张将违法性认识作为独立的责任要素；第五部分提出“修正的责任说”，即规范—心理责任论，这种责任观念既借鉴了外来学说，又兼顾了中国理论与实务，既总结了我国已有理论研究的有力观点，也考虑了司法实务的可接受性。
二、阶层式犯罪论体系变迁中的故意与违法性认识
一般认为，阶层式犯罪论体系大概经历了以下发展阶段：古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系、新古典与目的行为论结合的体系。故意在犯罪构造中如何定位，根据所采用的犯罪论体系的不同而有所不同。大体上来说，故意经历了这样一个过程：首先被定位为责任要素，后来前移成为构成要件要素，再后来具有了双重地位或功能，即同时作为构成要件要素和责任要素。与此同时，随着故意定位的变化，违法性认识的定位也有所变化。总体来看，在犯罪论体系的流变中，“不法是客观的、责任是主观的”逐步缓和，主观因素不断进入不法，客观、规范因素逐步渗入责任。心理性故意（构成要件故意）被定位为主观的构成要件要素，同时，责任故意（规范性故意）、违法性认识（可能性）被放置在有责性阶层，成为审查责任的重要因素。
需要说明的是，展示犯罪论体系的演变过程，只是为建立中国自主的“故意”“违法性认识”“责任”理论提供背景参照，不意味着我们一定要照搬过来，而是在照应我国理论传统与司法实务的基础上有选择地吸纳和发展。
（一）古典与新古典犯罪论体系中的故意与违法性认识
对于古典犯罪论体系，可以简要概括为“不法是客观的、责任是主观的”。古典体系是德国刑法学界在100多年前提出的，受到当时自然实证主义的深刻影响，是三阶层犯罪审查体系的原型。其主张因果行为论、客观不法论，认为构成要件描述的是犯罪的客观特征，对于构成要件符合性与违法性只需要进行客观判断，所有的主观要素如故意、过失、目的等属于责任的范畴。代表行为人与其行为的心理关系的故意、过失是责任形态，故意、过失在不法中没有一席之地，它们是纯粹的责任要素。故意指的是有责性阶层中的故意责任。
按照弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）的观点，行为是可归因于自然人意志的、对外部世界变化的引发。对于理解这一行为概念来说，意志内容是无关紧要的。恩施特·贝林（Ernst Beling）认为，作为意志内容的故意不是行为的组成部分，故意不属于构成要件而是属于责任。在古典体系里，故意的内容既包括对构成要件事实的认识，也包括对行为违法性的认识。行为人必须具备明知自己行为违法而犹为之的恶性，才能成立故意。违法性认识不是独立的责任要素，而是故意的一部分，这便是所谓的“故意理论”。可以说，故意理论所处的背景正是古典体系占据主流的时代。在故意理论看来，不仅没有认识到构成要件事实会阻却故意，欠缺违法性认识也会阻却故意。当然，这里被阻却的故意是指作为责任要素的故意。总结来说，古典体系主张心理责任论，认为行为人的故意与过失心理是责任的本质；故意不仅是责任形态的识别根据，也是责任的存立根据。
新古典犯罪论体系对古典体系做了修正，一方面，开始承认主观的不法要素，如将目的犯的目的纳入构成要件，这便具有了主观的构成要件要素；另一方面，开始承认规范的、客观的责任要素，不再主张纯粹的心理责任论，开始以可谴责性来考察责任，责任不再是单纯的故意、过失这种主观心理状态。
（二）目的行为论之犯罪论体系中的故意与违法性认识
目的行为论强调人的行为的目的性，认为行为是行为人通过认知与意欲将因果历程导向构成要件该当结果的过程。目的即行为人的行为意思，在行为与行为意思不可分的情况下，对于行为所做的不法判断就无法与行为意思分离，如此故意就成了不法判断的客体，不能到责任阶层才讨论故意，在不法阶层就应当进行评价。这样的理解，导致了不法概念的主观化、责任概念的去主观化与规范化。
目的行为论认为，故意应当在主观构成要件中被考察。因为类型化的不法不仅通过符合构成要件的行为（客观的行为无价值）与结果犯中被损害的结果（结果无价值）来体现，还通过行为人实施危害行为时所带有的主观态度（主观的行为无价值）来体现。这样就出现了二元不法论，即不法同时包含客观不法要素与主观不法要素，在不法阶层的审查中，就须对主观要素进行检验，包括构成要件故意及主观违法阻却事由。这样，在目的行为论的犯罪论体系里，故意从责任领域析出，被放置在构成要件，成为主观的构成要件要素，其对象仅限于构成要件事实，从而全面认可了主观的不法要素与行为无价值。由此，犯罪论体系就发生了较大变动，古典与新古典体系长期以来将故意视为责任要素的观点受到了冲击。同时，违法性认识与行为的目的性无关，不再是故意的成分，违法性认识继续留在责任阶层，成为独立的责任要素。这就是所谓故意与违法性认识相分离的“责任理论”。
目的行为论主张纯粹的规范责任论，不将责任理解成主观的犯罪要素的总和，而是将责任理解为可责难性，强调责任判断的规范性，这就使决定责任非难的那些客观要素整合进来了，如违法性认识的可能性、期待可能性等。目的行为论从事实、心理意义上理解故意，将故意与规范的责任判断在犯罪论体系上严格区分开。责任是对行为人思维的一种规范上的非价判断，即对于行为人有瑕疵的意思形成与意思活动加以责难，责任只是心理活动的瑕疵性，而不是心理活动本身。责任非难的核心理由在于，人类基于自由的、负责的且合乎道德的自我决定，而有能力决定是否让自己之行为符合法律或违反法律，进而遵守法规范的要求而避免违法。只有存在违法性认识可能性时，行为人才能形成守法动机，即拒绝犯罪的反对动机，才能受到刑罚的责难。故意、过失这种主观心理状态是责任评价的对象，而不是责任判断本身，它们不属于责任要素。这样，“不法是客观的、责任是主观的”这个命题就不成立了。
（三）新古典与目的行为论结合体系中的故意与违法性认识
在目的行为论提出之后，学界不断吸纳目的行为论的见解，将三阶层审查体系的底版（古典与新古典体系）与目的行为论融合起来，逐步形成了占据主流地位的综合性的、折中的犯罪论体系。在这种综合性体系里，故意作为构成要件要素在不法阶段继续保留，目的、故意等主观构成要件要素被全面承认。
综合性体系继续采取规范责任论，除了承认构成要件故意，在责任阶层还承认责任形式的故意，这样就形成了故意的双重地位，二者具有不同的性质与功能。通常来说，存在构成要件故意就具有责任故意，但在容许构成要件错误的情形则存在例外。比如在假想防卫等场合，虽然存在着构成要件故意，但不具备责任形式的故意，至多成立过失犯罪。可以说，综合性体系主要是为了应对容许构成要件错误的案件，才将故意一分为二，从而形成了双重故意的格局。违法性认识则继续维持独立责任要素的地位。欠缺违法性认识，不影响故意的成立，但会影响责任的成立。
三、故意的地位及实质故意概念的提倡
（一）故意的一般内涵
理论上一般认为，故意是在认识构成要件所有客观犯罪情状的基础上要实现构成要件的意志。故意的认知对象除了与构成要件相关的基础自然事实（裸的事实）外，也包含了这些自然事实背后的社会意义；具体来说，包括行为的内容、社会意义、危害结果等。行为人对于其中任何一部分欠缺认识，都不成立故意。有观点将构成要件要素比作一个容器，以具体形态出现的行为情状被整合在这个容器中，就像豌豆装在玻璃罐中。行为人需要认识到这些具体的事实，而不是构成要件对它们所作的描述，是要认识到豌豆，而不是玻璃罐。但有学者认为，只有当行为人对行为情状在法律中的描述有所认识时，即认识到构成要件的意义已经实现时，才能说行为人认识到了这些行为情状。
可能会有观点质疑这种主张，认为只有法学专家才能有这种认识，对于行为人故意实施行为来说，他不必去研究构成要件的解释问题。笔者认为，这种质疑观点并不正确，因为它没有看到，故意的成立要求行为人认识到行为情状的社会意义，但并不要求他对行为情状在法律概念的包摄过程有所认识。否则，只有熟悉法律条文的人才会有故意，这是不可思议的。例如，只认识到伪造了一张有文字的纸，还不成立伪造国家机关公文的故意。成立该罪的故意要求认识到该纸张具有证明国家机关某项意思的内容，但不必认识到它是刑法上的“公文”。不知道纸张的证明功能，属于构成要件错误，排除故意的成立；不知道该纸张属于“公文”，是不能排除故意的包摄错误。浅白地说，故意是对该当于构成要件的事实的认识，而不是对于构成要件要素的文字的认识。例如，行为人知道他是在有人来往的小区广场里强奸妇女，虽然他不知道刑法上把这样的地方叫做“公共场所”，也能确定他对公共场所已经有所认识。这其实正符合语言分析学家戈特洛布·弗雷格（Gottlob Frege）提出的“名称（词）—含义（意义）—指称（对象、客体）”理论，在符号（名称）与真正的对象之间，还有一个中介因素，将符号与对象贯通起来，这就是名称的含义（意义）。含义的领域是一个公共的领域，我们通过这个共通的、共享的领域，就能相互理解。刑法规定“公文”“公共场所”，其实要表达的是这个词的含义，只要行为人能理解这个词的含义、知道对应的实物对象就可以了，不必知道这个词、这个名称。
总结来说，刑法上故意的认知对象，既不是纯粹的物理事实（即指称对象，如纸张、小区广场），也不是有关构成要件的法条文字（即名称，如公文、公共场所），而是构成要件所描述的行为情状以及它的社会意义（即含义，如公文、公共场所的意义）。
（二）故意的体系地位
关于故意在犯罪论体系中的地位，学界主要有三种学说：
1.构成要件要素说
该学说主要是目的行为论所倡导的。目的行为论认为，故意是行为人的主观心理状态，以客观的行为事实为指向，其属于主观的构成要件，因为构成要件是违法类型，这种作为主观违法要素的故意称为构成要件故意；故意是不法的基础，只存在于不法阶层，在责任阶层并无地位与功能。在故意内部，本身只含有对构成要件事实的认识与容认，所以也称为事实故意。由于刑法禁止本身不是行为情状，不属于不法构成要件的内容，所以故意不含有违反刑法规范的意思，对于行为的违法性并无认识的必要。
德国学者说道：“如何理解刑法上的行为概念，学界曾有激烈的争论，在20世纪中期这种讨论最热烈。争议的焦点在于，行为操纵应当处于犯罪论体系的哪个位置上，也就是说故意应当如何定位。”由此可见，德国学者是把“故意”等同于“行为操纵”。然而，社会科学与自然科学的本质区别在于，其研究对象包含自我理解和互相理解，他的行为涉及价值、动机、意图。相应地，社会科学的科学化的核心在于把人类理解和价值客体化，意义和价值对于社会科学的研究对象来说具有构成性。具体到刑法中的故意，不可能只是“操纵行为的意思”，它必定含有丰富的意义和价值。与此同时，研究者的价值取向对研究不具有构成性。研究者虽然天然具有某些价值取向，但为了研究的科学性，他必须首先悬搁其价值取向。“社会学者研究事物时，应该摆脱个人成见的束缚，力求原原本本地认识事物，进行完全客观的分析。”这对于我们研究刑法中的故意是有很大参考意义的，刑法研究者虽然难免有价值取向，但应尽量保持客观的视角。构成要件要素说的背后体现了关于违法本质的规范违反说，该说认为，违法的实质是规范违反，故意是操纵行为的意思，也是构成行为规范违反的实质内容的意思，故属于作为违法类型的构成要件。但实际上，构成要件故意不一定表明行为违反了刑法规范，例如，行为人正当防卫杀人，虽然具有所谓的构成要件故意，但行为并没有违反刑法规范，因为正当防卫是刑法上的容许规范。“不法并不是因为其被禁止才成为不法，相反地，因为其是不法，所以才被禁止。”因此，违法的实质不是规范违反，而是法益侵害，因为行为造成法益侵害，所以才被禁止。可见，该说的理论根基是有问题的。
构成要件要素说认为，将故意纳入构成要件，可以实现构成要件的犯罪个别化机能，比如通过故意的加入，可以区分故意杀人与过失致人死亡。克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）便认为：“对于构成要件而言，故意是具有本质性的，因为没有故意，就无法按照法治国所要求的方式来刻画出法定的犯罪形象。”但是，本文认为，仅由构成要件无法实现犯罪的个别化，例如，在假想防卫杀人时，虽然存在杀人的构成要件故意，符合故意杀人罪的构成要件，但是到责任阶段又被评价为过失致人死亡罪。这就说明，犯罪的个别化是由不法与责任共同完成的，仅由构成要件一个阶层无法完成。所以，构成要件要素说的上述理由是不成立的。
2.双重地位说
自从目的行为论提出之后，德国刑法学界已经接受故意作为主观构成要件要素，对于行为不法有着重要意义，同时主流观点在责任阶层将故意作为一种罪责形态，相比于过失而言，故意是一种加重的责任形式。目的行为论认为，行为并非盲目的因果行为，而是带有目的性。在此影响下，在目前德国通行的综合体系中，故意概念一分为二，具有了双重面向，既是一种指涉不法的行为态样，也是一种指涉责任的罪责态样，从而分别在构成要件与有责性两个阶层加以判断。这样故意就具有了双重地位或机能，前者称为构成要件故意，后者称为责任故意。
与德国学者的理解不同，有日本学者从认识对象差异的角度区分构成要件故意与责任故意：构成要件故意的认识对象是符合构成要件的事实，责任故意的认识对象是为违法性提供基础的事实。前者是对例如杀人的认识，后者是对不存在正当防卫状况等的认识。在因假想防卫而杀人的案件中，具有构成要件故意，但误认为有正当防卫状况，也就是对违法阻却事由的前提事实存在认识错误，故排除责任故意，如果存在过失，则在责任阶段成立过失犯。本文认为，之所以做出上述区分，是由于将故意纳入构成要件之后，还要经过违法性的判断，在这个阶段可能存在主观正当化事由，而导致在责任阶段对构成要件故意的评价发生转向。这是三阶层犯罪论体系的内在逻辑决定的，如果将故意从责任前移到构成要件，必然会因为违法性、有责性阶段的审查而发生变数。
一般情形下，如同构成要件该当性表征了违法性，有构成要件故意就表征了责任故意，所以，责任故意并不被强调。但这种表征只是一种推定，会有例外情况。笔者认为，目前德国、日本学界之所以主张故意的双重地位，主要是为了解决容许构成要件错误（违法阻却事由前提事实的错误）的问题。在发生容许构成要件错误时，如假想防卫的场合，行为人对客观构成要件事实没有认识错误，所以不影响构成要件故意，但在责任评价阶段，认定为故意犯罪明显不合适，故责任故意被否定，至多成立过失责任。这时，责任故意的作用就显现出来。这是将故意纳入构成要件之后，所必须做出的体系安排，否则无法处理好容许构成要件错误等案件。但是，这是人为地将体系复杂化，也导致了体系内部的矛盾、失调。按照正常逻辑，责任是针对不法的，构成要件与违法阻却事由均是审查不法是否存在，因此，不管是构成要件事实认识错误，还是违法阻却事由前提事实的认识错误（容许构成要件错误），都会影响到对不法的责任，理应在责任阶层讨论。但是，双重地位说在构成要件中讨论对构成要件事实的认识以及构成要件的认识错误，却没有在违法性阶层讨论对违法阻却事由前提事实的认识错误，而是在责任阶层讨论，这不具有逻辑的一贯性。
有学者解读了故意双重地位的实质内涵，指出：“在构成要件阶层，故意作为行为形态，其所承载的行为人对外在犯罪事件的心理关系的法社会意义，称为构成要件故意；在有责性阶层，故意作为罪责形态，其所承载的意义是指对行为人决定为不法行为的思维非价（或称良知非价）。在这里，故意罪责思维非价的重点，在于行为人对于法规范所展现出来的敌视或轻蔑的态度。”笔者认为，承载“行为人对外在犯罪事件的心理关系的法社会意义”的故意，已经超出了构成要件故意的范畴，应为下文将要阐述的实质故意；“对行为人决定为不法行为的思维非价”，“行为人对于法规范所展现出来的敌视或轻蔑的态度”，并非责任故意的内涵，而是下文所分析的违法性认识可能性的内涵。
3.责任要素说
这一学说主张故意属于责任要素，而不是不法要素。故意是对不法事实的认识。不法是构成要件符合性与违法性的合称，构成要件与违法阻却事由是确定不法所不可或缺的，也就是说，为不法奠定基础的事实是指符合构成要件且欠缺违法阻却事由的事实。故意既要认识到符合构成要件的事实，也要认识到欠缺违法阻却事由，按照三阶层的体系逻辑，只能在违法性阶层之后讨论故意，所以故意是责任要素。
目的行为论将故意作为违法要素，是认为故意行为更严重地违反了刑法规范，影响了违法程度，但它又将违法性认识作为责任要素，这就缺乏内在协调性。目的行为论主张的故意是对构成要件事实的认识与容认，未必是知法犯法，但行为人认识到行为被刑法禁止而仍然实施时，肯定是知法犯法，这也说明行为人严重地违反了刑法规范，也影响了违法程度。既然将故意作为不法构成要件要素，那么也应当将违法性认识作为不法要素。反过来说，既然将违法性认识作为责任要素，也应当将故意作为责任要素。
本文赞同不法的实质是法益侵害（危险），不法判断的素材是与法益侵害相关的客观的、外部的事实。故意是对外在事实的内在主观反映，并不会对法益侵害产生影响。目的行为论将故意这种心理要素放置在构成要件阶层，混淆了不法与责任在功能上的分工，因为故意是为有责性奠定基础，它不能为法益侵害奠定基础，所以它不是不法的要素，不应将故意定位于不法，而应定位于责任。
（三）实质的故意概念之提倡
刑法教义学的研究是从本国的刑法规定出发的，有关故意的体系地位也与该国的刑法典密切相关。例如，德国在其刑法典第16条、第17条规定有关错误的规则之后，关于故意定位的争论就告一段落了。从这两个刑法条款中，可以得出结论：故意属于主观的不法要素。正是立足于德国的刑法规定，德国学者才认为：“故意只是对违法行为事实上的前提条件的认识，如果将对行为的社会危害性的认识放入故意之中，是不准确的，也是多余的。”由此看来，按照德国刑法规定和学界观点，故意是一种形式故意，它只是对客观构成要件事实的认识。
讨论某一概念离不开一定的时空语境，在古典犯罪论体系里，故意指的是“责任故意”；在目的行为论的犯罪论体系里，故意指的是“构成要件故意”；在综合体系里，故意一般指“构成要件故意”，也指“责任故意”。这些概念主要生存于德日的刑法教义学中，是德国、日本学者根据该国刑法规定所使用的概念，未必适用于我国，而且容易造成体系的繁杂，不利于司法工作者采行。路德维希·约瑟夫·约翰·维特根斯坦（Ludwig Josef Johann Wittgenstein）告诫我们：“要放弃完美的冲动，放弃对水晶般纯粹的逻辑体系的追求，让我们回到日常语言的粗糙地表上来，让我们寻找一座不那么完美但适合人居住的语言和概念的大厦。”威廉·亚当斯（William Adams）也许是对的，“社会科学里的所有伟大理论都只不过是旧有哲学的重新命名而已”。目的行为论将故意提前到构成要件阶层，称之为“构成要件故意”，认为行为的目的性与构成要件故意在本质上是相同的。这其实只不过是将“行为意志”“行为意思”重新命名为“构成要件故意”而已。比如，汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）将故意理解为单纯的行为意志，只要行为人在意志操纵下实施行为，就是“故意”的，他认为，精神病人也能够实施故意行为，“即便是精神病患者也能够实施故意（目的）行为（只要他还没有沦落到只能实施单纯反射性举动的地步），这一点是绝对不可置疑的”。笔者认为，这种所谓的故意行为，只能说是一种有意识的行为，并非刑法中的故意，成立刑法中的故意，必须对行为的社会意义有所理解。
按照思维经济原则，“如无必要，勿增实体”，我们可以使用奥卡姆剃刀，剔除多余的概念。社会科学研究中的用语受到语词自然用法的限制，正如汉斯—格奥尔格·加达默尔（Hans-Georg Gadamer）所言，理解性科学的任务是，对构造专业术语进行限制，不是去建设特殊语言，而是去培植“共同语言”的说话方式。维特根斯坦对语言用法有着深刻的洞察力，他说道，“哲学无须使用新词，语言中熟知的老词足够了”，对于哲学家改变语词用法的做法，他持保留态度，“哲学不可用任何方式干涉语言的实际用法......它让一切如其所是”。这些看法对于我们如何使用刑法中的“故意”概念具有参考价值。
结合我国《刑法》第14条的规定，在坚持阶层犯罪论体系的背景下，我们应采用统一的故意概念，即实质的故意概念，舍弃“构成要件故意”“责任故意”等概念，使用一个“故意”的概念就足够了。埃德蒙德·胡塞尔（Edmund Husserl）说：“认识体验具有一种意向，这属于认识体验的本质，它们意指某物，它们以这种或那种方式与对象有关。”认识作为人的内心活动与认识对象天然地捆绑在一起，若要研究认识的本质，则离不开对认识与认识对象之关系的探讨。按照现象学的研究，意识所指向的对象，不是物理对象，而是在意识领域里呈现出来的，被赋予意义与本质的意向对象。这对于我们理解故意的认识因素很有启发意义。既然故意是刑法中最高级别责任非难的载体，那它不可能是一个与价值判断无关的心理要素。构成要件要素说认为故意只是一种主观构成要件要素，这是一种形式的故意概念。事实上，即使支持这一学说的学者也认为：虽然可以维持三阶层理论，但不一定要承认，构成要件阶层与违法性阶层之间具有实质的评价差异，当行为人认知构成要件该当事实时，只不过是对于构成要件该当事实有故意而已，只有同时未认知任何违法阻却事由的事实时，才是终局地具有故意。
本文认为，故意处于责任阶层中，它是对不法事实的认识，包括对客观构成要件事实的认识、欠缺阻却违法事实的认识。“欠缺阻却违法事实”即没有正当化事由，在法条中对应于“危害社会的”这一表述，因而故意也就包含了实质侵害性即社会危害性的认识，这是我国刑法第14条的题中应有之义。这种对故意的理解，可以回溯到罗马法的“恶意”，也是故意比过失更值得谴责的原因之一。构成要件要素说（目的行为论）在违法阻却事由之前审查故意，可能符合德国刑法规定，但不符合我国刑法规定。正如我国学者所指出：“单纯对于构成要件事实的认知，并不足以支撑犯罪故意的规范内涵。”德国学者观察到，根据传统的苏联刑法，行为人必须至少认识到其行为的社会危害性，才能认定故意。众所周知，我国刑法立法和学术研究都曾深受苏俄刑法学的影响，对于其中符合历史理性与实践理性的成果，我们可以继续坚持下去。关于故意的界定，我们就没有必要舍弃传统的理解，去采纳德国通行的“构成要件故意”概念，而完全可以继续使用实质的故意概念。这种故意概念可以一体解决假想防卫这样的案件，而且简捷、顺畅，不像构成要件要素说、双重地位说那样大费周章。既然假想防卫人误以为存在不法侵害、自己是在正当防卫，就是认为自己的行为没有社会危害性，也就不存在故意，所以不需要再借助违法性认识错误、不具备责任故意等路径，而是可以直接排除故意，行为人至多成立过失犯。
在犯罪概念中，法益侵害的事实扮演着关键性角色。它的重要性，并非只存在于客观上的既遂概念，而且存在于主观上的故意（过失）概念中。即使客观上制造了法益侵害，但行为人对法益侵害在主观上不存在认识，也不能肯定故意的成立。倘若根本就不存在预见法益侵害的可能性，那么连过失也不能肯定。因而，从法益侵害作为犯罪的中心概念来看，故意的概念当中，本来就包含了法益侵害的认知。可见，故意并非单纯对构成要件客观情状的认识，还需要对欠缺阻却违法事实的认识，即法益侵害性（实质违法性）的认识、社会危害性的认识。德国也有学者认为：“单纯的对犯罪情状的认识并不足够，因为行为人也必须将其举止的损害意义考虑进去。只有当他评价性地认识到他的举止损害了一个法益时，他才是作出了反对这一利益的决意，而该决意是处罚故意的前提。”可以说，如果故意不包含对法益侵害性、社会危害性的认识，就如同火不能燃烧，光不能发亮。
故意具有提诉机能，行为人通过对不法事实的认识就有可能唤起刑法禁止性的认识，进而放弃实行行为。行为人误以为存在不法侵害而“防卫”，并没有唤起违法性认识的故意。京特·雅科布斯（Günther Jakobs）便认为，仅指向构成要件的故意不可能具有呼吁功能，认识到缺少内在意义的事实无法发出呼吁。当然，认识法益侵害性并不意味着行为人必须知道其行为被刑法所禁止（形式的违法性）。如果认为刑法中的违法性认识是对实质违法性的认识，而实质违法性的认识就是法益侵害性的认识，其本来就属于故意的内涵，那么，这种意义上的违法性认识就没有单独讨论的必要了。因此，刑法中的违法性认识特指“形式的刑事违法性认识”，并不意指故意中的“实质违法性认识”。故意的成立不要求行为人认识到形式的刑事违法性（刑法的禁止评价），需要认识的是被给予违法这种评价的事实。对某种行为是否被刑法所禁止（允许）的意识是一种规范性意识，这与以对不法事实的认识为内容的故意是不同的。因此，虽然在许多案件中故意与违法性认识是同时存在的，但法益侵害的认识与禁止认识还是不同的。倘若行为人意识到自己的行为会导致危害社会的结果，并对此抱持希望或者放任的意志，那就征表了他对侵犯法益的积极心理态度。并非只有在他对违法性产生意识时，才能征表这种心理态度。这种行为人缺少法益尊重意识的表现，就为针对违反国民相互之间的法益尊重义务的非难，以及通过法益尊重意识的觉醒来进行预防的必要性奠定基础。
就刑法中的犯罪论体系而言，其目的是准确定罪，虽然体系的构建离不开各种概念，但不是只要符合逻辑，概念越多越好，法学中的概念是规范性的，也必定含有丰富的价值意蕴，具有厚实的涵括力。社会科学的研究对象是人与人工物，意义和价值对于它们的研究对象来说是构成性的。刑法学中的“故意”概念也是如此，意义和价值对于“故意”来说也是构成性的。例如，在规范性构成要件要素的犯罪里，要成立故意，需要对物品的淫秽性、财物的他人性等规范性要素具有认识，这时故意的认识对象不是单纯的物理事实，而是一种规范性事实，当然要求认识者有评价性认识。如贩卖淫秽物品罪，行为人只认识到他贩卖的是图书还不够，还必须认识到图书的淫秽性，否则就不具备该罪的故意。同样地，对行为法益侵害性、社会危害性这种评价性的认识，也是故意概念的题中之义。但这种认识不是对刑法禁止评价的认识，不是形式的违法性认识，也不是对故意进行违法性认识可能性意义上的规范评价，而是对行为对象属性、行为社会意义、危害结果的认识。
四、违法性认识的内涵与地位
上面我们看到，实质的故意概念不包括“形式的刑事违法性认识”，这种违法性认识是故意之外的要素。下面来考察这种违法性认识的内涵及其体系地位。
（一）违法性认识与违法性认识可能性的一致性
故意是一种心理性态度，其是对事实的现实认识与意欲，因此，事实的“认识”（故意）与事实的“认识可能性”（过失）在本质上是不同的。有观点认为：“既然违法性认识是指行为人对于其行为违法性的认知，作为行为人与行为的法律性质之间的心理关联，属于一种心理事实，那么，正如行为人对于事实的认识和意欲，违法性认识也可以成为评价的客体，从而成为主观不法的组成部分。”这种观点值得商榷，一方面，上述观点将违法性认识放在主观不法中存在偏颇，其应属于责任阶层（下文详述）；另一方面，该观点没有看到，对于违法性认识并非单纯重视主观认识，规范的责任概念并非看重作为心理事实的违法性认识，而是将违法性认识作为抵抗犯罪意思决定的规范性意识来把握。违法性认识的对象是，法律上应当如何行为。这种违法性认识是规范意义上的行为人可能存在的认识，而不是在心理意义上行为人必须存在的现实认识。违法性认识具有保障刑法的动机形成（即让行为人形成反对动机）可能性的机能，只要具备违法性认识的可能性就能实现这一机能，不是说只有现实的认识才能保证这一机能。理由在于，既然已经实施了犯罪，刑法规范的动机形成机能就已然失败，在审查行为人的责任时，问题就不在于是否实际形成了反对动机（现实的动机形成），而在于其可能性。当行为人现实地认识到了违法性的时候，存在直接的反对动机的形成可能性，他很容易形成守法的自我决定，但他违背了法的期待，仍然决意实施不法，其反规范的态度具有直接性，法的敌对性强，故这种情形下的责任非难是强烈的。当行为人对违法性缺少认识，但如果加以更多的注意就能够认识的时候，他获得违法性认识的难度就会更高一些。如果通过更努力地唤起良知、通过反思或者询问之类的行为，就能够认识到行为的违法性，那么便可以说有着违法性认识的可能性。在这种场合，行为人也应当被谴责，当然责难的程度可能会相对宽缓，因为此时反对动机的形成可能性是间接的，行为人反规范的态度不是积极的，其对法冷漠、不在乎，没有明显的法敌对性。是否具有违法性认识的可能性（违法性认识错误是否可以避免），不是单纯根据心理事实，而是根据各种事实综合考察。上述两种情形虽然在非难程度上有量的差异，但在为责任非难提供根据上，并无质的差异。所以，违法性的“认识”与违法性的“认识可能性”之间只存在量的差异，二者在本质上是一致的。
除了行为人对违法性具有现实的认识，当存在认识的可能性时，行为人也能够意识到行为会受到刑法的禁止评价，这时法秩序就课予作为国民的行为人产生抑制犯罪的相反动机的义务，能够期待行为人选择从事合法行为，但行为人没有克制违法行为的冲动，违反了该义务，体现了对刑法规范禁止评价的蔑视、对抗，故值得被谴责。“认识到了”并不重要，重要的是“尽管可能认识到却没有形成反对动机来放弃犯罪的想法”，“应当......却没有”这样的评价才是规范的责任概念的灵魂。是否实际认识到了违法性，不关涉责任的本质，不是责任的关注点。就故意责任而言，构成要件是违法行为的类型，当行为人认识到了该当于构成要件的客观事实，便面对着能否被刑法允许的规范层面的问题。法秩序呼吁行为人尽力认识违法性、形成抵抗不法行为的动机，但他没有把握现实机会，无视法的期待而决意实施不法。对这种情形的谴责可能性就是故意责任的基本内容。行为人的动机形成的可能性，在生物学层面通过责任能力、在附随事项层面通过期待可能性、在法信息层面通过违法性认识的可能性而得以保障。有些场合虽然客观上实施了违法行为，主观上存在着故意，但根据当时的各种情况考量，行为人不可能得知行为违反刑法的禁止评价，那要求他产生反对动机就没有合理性。此时缺乏形成守法动机的可能性，刑法不能要求行为人停止实施该行为，他不具有内在的法敌对意识，故不能进行非难。只有这样才能保障国民的行动自由。如果仍然对这样的行为人予以定罪处刑，就违背了责任主义。
（二）违法性认识不是故意要素：对故意理论的反驳
关于违法性认识的体系地位，上文已经提到，与所采取的犯罪论体系有关。目前学界主要有两种观点：一种观点认为，违法性认识隶属于故意，是故意的组成部分，称之为故意理论；一种观点认为，违法性认识是独立的责任要素，不属于故意，称之为责任理论。这种观点的分歧，实际上是故意的实体与责任的实体问题。故意理论发端于古典犯罪理论。在20世纪上半叶，德国文献中经常采纳的便是故意理论。在我国、日本学界，也有支持故意理论的学者。在故意理论中，存在具体主张上的差异，主要有三种学说，即严格故意说、限制故意说与实质故意说。
（1）严格故意说。一般所称的故意理论，指的就是严格故意说。该说认为，故意是一种责任要素，故意的内容包括作为事实面的构成要件事实的认知、意欲和作为规范面的违法性认识，违法性认识是故意的组成部分。行为人必须实际认识到行为的违法性。即使行为时对构成要件有完整的认识，如果缺乏违法性认识，也否定故意的成立，充其量只能以过失所成立的犯罪来处罚。不管是构成要件错误，还是违法性认识错误，都会阻却故意的成立。
按照严格故意理论，故意的核心意义在于行为人有意识地违背法律的命令。在正确认识事实的基础上，知道该事实被法律评价为违法，才是认识到其行为违背法律的命令。明明认识到了行为的违法性却选择了违法行为，这才是故意责任的本质。有意识和无意识地对抗法之间有着截然不同的应罚性，无意违法与恶意违法在责任形式上有实质区别。虽然意识到违法性却仍实施了行为，就可能给予与过失不同的责任非难，就可能追究比过失更重的故意责任。可以说，违法性认识的有无，是区分故意与过失的分水岭。对于事实的正确认识，是行为人认知行为违法的手段，但不是具有独立刑法意义的认识。例如，根据严格故意理论，奸淫幼女型强奸的故意是指，不但认识到对方是幼女，而且认识到与其发生性关系是刑法所禁止的。倘若行为人误以为对方不是幼女，对方自愿与行为人发生性关系，那么行为人对构成要件事实发生认识错误，从而否定强奸故意的成立；倘若知道对方是幼女，对方自愿与行为人发生性关系，但行为人认为这种性行为不是刑法所禁止的，也否定强奸故意的成立。这样，正确认识到与幼女性交的事实，在刑法评价上没有决定意义。故意与过失的区别关键在于，前者具有实在的违法性认识，后者缺少实在的违法性认识。
（2）限制故意说。该说一方面认为违法性认识是故意的要素，一方面做了缓和处理。只要具有法敌对性、法盲目性这种潜在的意识即可。在我国，主张该说的观点认为，故意的成立不需要现实的违法性认识，有违法性认识的可能性即可。如果发生违法性认识错误是不可避免的，即无违法性认识可能性时，阻却故意。严格故意说将现实的违法性认识作为故意的组成部分，限制故意说将潜在的违法性认识或者违法性认识的可能性作为故意的成立要素，二者本质上是一致的，只是在违法性认识的程度上要求有所不同。
（3）实质故意说。该说认为，故意是“对一般人能够从中意识到该罪的违法性的事实具有认识”。该说将违法性认识的可能性和事实认识合并在一起加以判断，而不是分别判断。这样，故意的成立并不将违法性认识可能性作为单独的要件。在该说看来，既然坚持规范责任论的立场，那么，传统观点将事实认识与违法性认识可能性作为两个要件来审查，便将故意概念不必要地复杂化了。提出该学说的初衷，是为了解决事实错误与法律错误之间的区别。根据这种学说，在判断故意是否存在时就一并解决了违法性认识可能性的问题。
上面对故意理论的各种观点做了介绍，下面对这些观点进行评析，得出的结论是：三种学说都存在缺陷，故意理论在如今综合犯罪论体系的背景下并不妥当，不应被坚持。
（1）在故意理论中，心理事实与责任评价是混为一谈的。严格故意说认为，“违法性认识才是故意责任的本质，对构成要件事实的认识不过是获得违法性认识的手段”。这实际上是将违法性认识当作对心理故意的责任（可谴责）评价，欠缺违法性认识，行为人就不会产生不实施行为的反对动机，就不能对心理故意进行责任非难。但严格故意说又没有将违法性认识从故意中剥离出来，而是将其与事实认识混放在故意中。（限制故意说、实质故意说也存在同样的问题。）倘若认可刑法的目的是保护法益，那么，为故意责任奠定事实性基础的便只能是，对体现法益侵害（危险）的不法事实的认识。故意以针对不法事实的现实认识为内容，是为了将包含法益侵害（危险）的不法事实，作为行为人意思的产物而归属于行为人的一种心理状态。卡尔·宾丁（Karl Binding）等学者将故意理解为对法律有意识的不服从，这体现了命令式法观念，其认为法的原始形式是命令，也就是强制或禁令，而这是应予否定的法理念。这背后体现了规范至上的权威主义，而不是人格尊严至上的人本主义。立基于这样的法理念来界定故意，是有偏颇的。
在故意理论看来，故意犯罪的责任阶层是：责任能力+故意（事实认识+违法性认识）；在本文赞成的综合体系看来，故意犯罪的责任阶层是：责任能力+故意（不法事实认识）+违法性认识（可能性）+期待可能性。故意要求行为人在行为时对事实具有现实、当前的认识，但是，行为人对违法性很少会有这种认识。在一些激情犯罪、突发犯罪中，行为人则根本没有当前、实在的违法性认识。如果要求故意必须包含真实的、当前的违法性认识，那故意在很多情况下就不可能存在。所以，限制故意说主张，只要对违法性具有潜在的、能够现实化的认识就可以了。但是，对于故意的认识形式来说，仅有非现实的但可以现实化的认识是不够的。实际上，故意与违法性认识根本就是不同的两个范畴：前者是对事实的真实、当前的感知，后者是有关动机形成可能性的法规范态度。故意理论将二者放在一个范畴里必然捉襟见肘，漏洞百出。
（2）在现代法治社会，国家虽不强制国民知法懂法，但一定会倡导国民尽力知法守法。如果要求认识到违法性才成立故意，就间接鼓励了法冷漠者，越是不知法不懂法，就越不容易成立故意犯罪。这样是否处罚就在很大程度上取决于行为人怎么想。法律是客观的秩序，不能听任行为人的任性。行为人行为时轻率地认为自己的行为是被刑法允许的，就排除了故意，如果刑法没有规定相应的过失犯罪，他就不会承担刑事责任。这样就变相告诉国民，不知法是有益处的，这就违背了社会主义核心价值观。
为了应对批评，严格故意说对违法性认识的内容作了大幅缓和，将对刑法禁止规范违反的认识调整为对道义、伦理规范违反的认识，或者对社会有害性的认识，这样一来，就与违法性认识不要说相等同了。上文已经提出，刑法中的违法性认识特指“形式的刑事违法性”认识，而不是其他的“违法性”认识，而且，讨论违法性认识是为了追究法律责任，而不是为了追究道义责任、伦理责任。所以，严格故意说的应对是失败的。
（3）故意理论认为，故意具有违法性认识，过失没有违法性认识，但是，有无违法性认识不可能是故意与过失区分的标准（分水岭）。故意是对不法事实的认识与意欲，过失是对不法事实没有认识或者已经认识到但反对发生，二者主要是心理态度上的差异，不能将违法性认识（可能性）这种规范评价掺杂进来。
（4）从诉讼程序上说，如果故意的成立以具有违法性认识为前提，就要求公诉方举证证明被告人具有违法性认识，这就科以检察官过重的举证责任，因为故意中对构成要件事实的认识需要举证，对违法性认识也要举证。一旦举证责任难以完成，就为恶意违法者逃避故意责任提供了方便之门。他们可以主张没有认识到违法，从而没有故意责任，这样只能在过失可罚的情况下追究其责任，从而导致大量犯罪难以被惩罚。因此，从诉讼证明的角度来看，将违法性认识作为故意的要素也不合理。
（5）按照实质故意说，作为故意认识对象的事实能够唤起违法性认识，但这种事实的内涵并不明确。事实上，该说对违法性认识的要求似是而非，表面上看需要违法性认识，但实际上又化解于事实认识中。如果一般人认识到、预见到了能够唤起违法性认识的事实，就成立故意，这样就排除了过失成立的可能。这一学说可能导致，为了适应是否给予处罚的需要而任意操纵故意概念，如此在暗箱中判断有无故意、有无违法性认识的可能性，是受到质疑的。罪刑法定原则要求形式理性优先，实质判断必须受到形式判断的限制。作为故意内容的事实认识范围，只能由构成要件来界定。过失犯罪的成立也需要违法性认识可能性这个要素，所以，它只能是故意之外的责任判断因素。
（三）违法性认识是独立的责任要素：批判吸纳责任理论
责任理论认为，违法性认识（可能性）是责任要素，是规范评价要素，不是故意的内容。缺少违法性认识时，并不影响故意的成立，但会对责任产生影响，因此违法性认识属于责任减免事由。责任理论最初是由目的行为论所主张的。目的行为论将故意前移至不法阶层之后，关于违法性认识的定位，也从以前的故意理论转向为责任理论。在目的行为论者看来，缺乏行为操纵就排除了故意，但是缺乏违法性认识，却没有影响到对于因果流程的有意识地操控，也就没有影响到目的性和故意，而只能影响到可责难性是否存在以及这种可责难性在多大程度上存在。由此，故意与违法性认识分别属于不法与责任阶层。这种观点背后的逻辑是，不法是责任评价的客体，责任是对不法的评价，若将作为评价客体的认识与意欲（即故意）也列入责任的概念中，会造成概念的混淆。违法性认识与对不法的评价有关系，因而属于责任阶层，如果行为人对行为的违法性发生了错误认识，至多影响责任非难的程度。后来目的行为论与新古典结合的体系虽然采取了故意双重地位的立场，但也认为违法性认识与责任故意是独立的两个要素。
责任理论的问题在于，其将故意理解为构成要件故意，只指向客观构成要件，这样导致故意概念的形式化，这是本文所反对的。同时，其认为不法与责任是客体与评价的关系，这种理解过于简单，导致责任空心化。不法与责任都是实体概念，都有事实基础，责任不可能只是纯粹的规范评价，它本身也是含有责任能力、故意、过失等实体内容的。
责任理论可能符合德国的立法和司法，但立足于中国刑法规定和司法实务，本文提倡实质的故意概念（这在上文已经做了详细分析），不赞成“构成要件故意”“责任故意”这些用法。而且本文提倡复合的责任概念（规范—心理责任论），主张故意属于责任要素，违法性认识是故意之外的责任要素（下文将做具体分析）。当然，责任理论有其重要贡献，其看到了违法性认识与故意的本质差异，将其从故意中分离出来，使之成为故意犯与过失犯都要审查的责任要素，从而明确了违法性认识的规范性质，这是值得肯定和坚持的。我国刑法对于违法性认识的体系定位没有明确规定。责任理论得到我国不少学者支持。
将违法性认识（可能性）作为独立的责任要素有以下理由和裨益：（1）违法性认识是不可缺少的归责评价要素。一方面，刑法规范是法律上的当为命题，对于刑法规范毫无所知，也不能排除故意，只是需要讨论责任是否存在的问题。例如，上文所举出的奸淫幼女的案件，行为人知道对方是幼女，但以为在对方自愿的情况下，与其发生性关系不会被刑法禁止，遂与幼女发生了性关系。这里行为人存在奸淫幼女型强奸罪的故意，因为他知道对方是幼女，也知道与幼女发生性关系不妥当，对幼女身心有危害性。虽然他缺少违法性认识，但这种违法性认识错误是可以避免的，所以仍然成立强奸罪。另一方面，刑法作为后置法对法益的保护具有补充性，而且有罪刑法定原则的限制，刑法并非禁止所有的法益侵害行为。有时行为人虽然知道行为对某种法益造成了危害，其具有故意，但有正当理由认为不会被刑法所禁止的，即存在不可避免的违法性认识错误的，也不能被责难。（2）对于故意犯与过失犯来说，违法性认识可能性均为不可缺少的责任审查因素。倘若将违法性认识作为故意责任的本质看待，存在违法性认识而仍然实施行为这一点奠定了故意责任的基础，那么，对构成要件该当事实的认识就失去了独自的意义。而且，既然过失犯也是刑事责任的一种形态，那就不能将违法性的现实认识作为肯定责任所必需的要素。因此，山口厚认为：“不是违法性认识，而是违法性认识的可能性属于责任要素。”从故意犯与过失犯都必须具有的共通要素的角度而言，山口厚的看法是更准确的。（3）从刑事政策上讲，违法性认识从故意中独立出去而列为单独的责任要素，只要存在违法性认识的可能性就可以追究责任，只有在缺少违法性认识不可避免时，才能排除责任。这样能够保证应受处罚的人不会成为漏网之鱼，即便在不处罚过失的情况下，可避免的违法性认识错误也能受到制裁。例如，精神病院的医生在上级命令下，对难以护理的精神病人超剂量注射镇定剂，致其轻伤的，尽管医生认为他的行为是执行命令，不会被刑法所禁止，但这种违法性认识错误不会影响故意的成立，医生仍然构成故意伤害罪。当然，这种可以避免的违法性认识错误有可能影响量刑，是一种责任减轻事由。
小结：故意理论是宾丁、贝林等古典派学者所首倡的学说。故意理论虽然主张违法性认识是故意要素，但在故意理论采用的犯罪论体系里，故意属于责任领域，是作为责任形态的故意，违法性认识实际上是“故意的责任要素”。这样看来，故意理论与责任理论实际上存在相当程度的契合，欠缺违法性认识时“最终”影响的都是行为人的责任，二者在本质上都是将违法性认识定位于责任要素，其分歧并非争论中那样势不两立。故意理论也可以说是一种广义的责任理论，所以鲍曼（Baumann）认为：“故意理论实际上是一种责任理论。”二者的差异仅仅在于，故意理论将违法性认识定位于责任阶层中的故意要素，即故意的责任要素，而责任理论将违法性认识定位在与故意相脱离的独立责任要素。因此，故意理论与责任理论的唯一区别在于：故意与违法性认识的关系。主张故意包含违法性认识，便是故意理论；主张故意与违法性认识各自独立，便是责任理论。
五、复合的责任概念之提倡
本文认为，责任理论将故意与违法性认识相分离是正确的，这一点应当坚持。但是，责任理论中的故意一般指“构成要件故意”，在容许构成要件错误的场合又强调“责任故意”的概念，造成体系的繁杂，不利于我国司法实务采行。所以有必要对责任理论做出修正：一方面采用复合的责任概念，责任是实体概念，内含心理事实与规范评价，不是纯粹的归责评价；另一方面使用统一的实质故意概念，将故意定位于责任要素，其与违法性认识是并列的责任要素。
犯罪行为的本质是对法益的侵害，不法和责任是犯罪论体系的两大支柱。不法阶层对应着刑法的法益保护机能，它的功能在于体现行为的社会危害性，不法内涵通过行为的结果无价值与客观的行为无价值来确定，前者是法益的侵害或危险，后者是行为的外在客观状况。责任阶层对应着刑法的人权保障机能，它的功能在于考察对行为人的可责难性，责任内涵是行为人在认识不法事实的基础上选择不法行为所征表的思维无价值，其反映在行为人法思维的欠缺或对于行为规范的错误态度上。不法的组成部分有行为事实与违法，行为事实是评价客体，违法是评价本身；责任的组成部分有心理事实与有责，心理事实是评价客体，有责是评价本身。在构建犯罪论体系的过程中，作为违法根据的法益侵害需要具体化为构成要件要素，作为责任基础的期待可能性也需要具体化为责任要素，责任能力、故意、过失、违法性认识的可能性，在本质上是他行为可能性的具体化，也是作为责任基础的期待可能性的具体化。从规范类型的角度来说，刑法规范分为评价规范与意思决定规范（命令规范），前者是违法性的判断依据，后者是有责性的判断依据。故意作为行为人的内心意思与主观意志，是对意思决定规范（命令规范）的违反，所以属于责任要素，并非不法的要素。
本文提倡复合的责任概念，即责任=心理事实+归责评价，也可以称之为规范—心理责任论。在这种责任概念里，责任包含了两个维度，一是被评价的客体，即故意、过失；二是对客体的评价，即对行为人形成不法行为的意思决定与意思活动的非难评价。这种归责评价包含智识性要素和意愿性要素，前者指违法性认识，后者指期待可能性。由此可见，这种责任概念带有复合的特点。这也符合语言分析学的发现，大量语词既有描述意味也有评价意味，恶劣、非法、严重，偏向于评价，但也有描述内容；盗窃、行凶、过失，是描述词，但显然也包含评价。“责任”这个词也不例外。黑尔甚至说：“差不多每一个词都可以偶尔被用作价值词。”更何况我们是在充满价值判断的法学体系里使用“责任”这个概念。
这种责任论是对古典体系的纯粹心理责任论与目的行为论的纯粹规范责任论的超越，体现了正—反—合的发展规律。这种责任论构建了责任判断的内在位阶关系，体现了复调、动态的特点，符合阶层式犯罪论体系先事实判断后价值判断的内在逻辑。首先，考察行为人的责任能力、主观上是否存在故意或者过失，这是一种事实性判断；其次，在得出肯定结论的基础上，考察违法性认识可能性（行为人对法规范的态度）、期待可能性（他行为可能性）等规范因素。也就是说，复合的责任论并没有剔除心理事实的判断，而是在此基础上做进一步的规范评价。不管是对某种事实的感知，还是对某种价值评判的认知，都属于行为人的内心状态。这种心理事实只作为法律评价的素材，而非法律评价本身。不管是对构成要件事实的认识，还是对法益侵害性（实质违法性）的认识，所反映的均为行为人的某种心理事实，均为规范据以向行为人发出非难的基础。我国也有学者注意到，故意本身包含两方面的心理活动：一是事实层面上心理性故意，即对构成要件的认识与意志；二是价值层面上规范评估的心理活动，即对行为危害社会性质的认识。正如现象学所揭示的：“意识指向的对象不是真实的物理意义的对象，而是一种被赋予意义与本质的载体，它是意识领域的意向相关物。”笔者认为，故意中这两个侧面的认识，均是行为人作为犯罪主体的自我内心活动，而违法性认识可能性则是法官对行为人违法性认识状态的规范评价。二者在做出认知、评判的主体上是不同的。我们可以说有了故意就有了产生违法性认识的可能性，但不能反过来说，有了违法性认识的可能性就有了故意。违法性认识的可能性不可能也不应该成为认定故意的根据。否则，故意与过失将无法区别。所以，不能将上述两步合为一步，也不能将违法性认识可能性、期待可能性等规范因素加入故意、过失概念中，二者是不同层次的东西。违法性认识的可能性是作为故意与过失的上位概念的责任的本质，其本身不可能是故意责任特有的本质，故意责任特有的本质只能是对犯罪实质内容的认识与容认。故意杀人的责任之所以比盗窃的责任更重，并非由于杀人时比盗窃更容易产生违法性认识，而是因为行为人认识并容认了更为严重的不法侵害的内容。
其实，即使在德国，也有学者对目的行为论所理解的责任概念做了批评，指出：按照目的行为论的观点，责任存在于评价者（法官）的头脑里，而不是存在于行为人。责任包含事实性、实体性的内容，并非只是评价性地存在。只从价值评价的维度来理解责任是片面的、不可行的。刑法惩罚行为人是因为他恶意或者草率地实施行为，而不只是法官在观念里如何评价他。虽然责任判断本身是评价性的，但行为人的心理因素对于责任来说是不可或缺的。在这里，不是将被评价的事物与评价本身相剥离而置放于不同的犯罪要素中，刑法中的责任概念内含评价的对象（责任事实）与评价本身（可责难性），因而责任概念带有综合性。
总结来说，按照复合责任论，违法性认识是对故意、过失的规范评价。从表面上看，违法性认识与故意，都是对一定事物的主观认知，但是，二者的功能不同。违法性认识是为责任非难奠定规范根据，故意是为责任非难奠定事实基础。违法性认识直接体现了思维无价值（法敌对意识），而故意是思维无价值的载体。它们连接在一起，充足了责任的两个维度，使得责任饱含价值意义，变得立体、厚实。没有故意就没有责任，但故意只是责任的必要条件而非充分条件，有故意不一定就有责任，还需要归责评价，违法性认识就是为充足责任而提供的归责评价之一。
六、结语
1906年，胡塞尔在日记中写道：“我一直在经受着强烈的缺乏明晰性和不断徘徊的怀疑的折磨......只有一种需要吸引着我：我必须赢得明晰性，否则我便不能生存；除非我相信我能获得明晰性，否则我便不能承受生命。”笔者在梳理“故意”“违法性认识”“责任”概念的过程中，对100多年前胡塞尔的文字感同身受。耶林（Jhering）说过：“不是生活为了概念而存在，而是概念为了生活而存在。”刑法上的概念作为法学术语，是为社会生活服务的，具体来说是为定罪量刑的司法实践服务的。刑法学术研究追求刑法概念的“明晰性”，想必有利于法律职业共同体形成“共同语言”的说话方式，有利于刑法任务的完成。
（责任编辑：车浩）
【注释】
[1]（古罗马）奥古斯丁：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆2015年版，第258页。
[2]参见车浩：“法定犯时代的违法性认识错误”，《清华法学》2015年第4期，第22页；黎宏：《刑法学总论》（第二版），法律出版社2016年版，第186页；陈兴良：《教义刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2017年版，第548页；柏浪涛：“违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据”，《法律科学》2020年第6期，第18页；张明楷：《刑法学（上）》（第六版），法律出版社2021年版，第414页；孙运梁：“刑法中违法性认识的应然对象与实然认定”，《法学》2024年第12期，第79页。
[3]参见车浩：“责任理论的中国蜕变——一个学术史视角的考察”，《政法论坛》2018年第3期，第77页。
[4]Vgl. Claus Roxin/Luis Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 5. Aufl., 2020, §7 Rn.14 ff.
[5]参见（德）乌韦·穆尔曼：《德国刑法基础课》，周子实译，北京大学出版社2023年版，第88页。
[6]Vgl. Roxin/Greco (Fn.4), §7 Rn.18.
[7]参见穆尔曼，见前注[5]，第305页。
[8]参见林书楷：“违法性认识与禁止错误——以容许构成要件错误作为禁止错误的观点”，载吴俊毅、薛智仁主编：《刑法总则修正十年之回顾与前瞻》，新学林出版股份有限公司2019年版，第132—133页。
[9]Vgl. BGHSt 2, 194(200).
[10]Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 51. Aufl., 2021, Rn.313.
[11]参见蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》，元照出版有限公司2017年版，第249页。
[12]参见（德）英格博格·普珀：《德国刑法总论：以判例为鉴》（第四版），徐凌波、喻浩东译，北京大学出版社2023年版，第100页。
[13]（德）戈特洛布·弗雷格：《弗雷格哲学论著选辑》，王路译，商务印书馆2006年版，第95页。
[14]书杰：《哲学100问：人，诗意地栖居》，华文出版社2019年版，第167页。
[15]Vgl. Urs Kindh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2013, §13 Rn.4.
[16]Kindh?user (Fn.15), §5 Rn.17.
[17]参见陈嘉映：《何为良好生活》，上海文艺出版社2015年版，第71页。
[18]（法）埃米尔·迪尔凯姆：《社会学方法的规则》，胡伟译，华夏出版社1999年版，第118页。
[19]参见（日）松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第175页。
[20]Gustav Radbruch, Strafrecht, SJZ 1947, S.634.
[21]（德）克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第52页。
[22]Vgl. Kindh?user (Fn.15), §13 Rn.5.
[23]参见王皇玉：《刑法总则》，新学林出版股份有限公司2022年版，第228页。
[24]参见（日）高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第151页。
[25]参见张明楷，见前注[2]，第327页。
[26]林书楷，见前注[8]，第131页。
[27]参见（日）山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第197页。
[28]参见张明楷，见前注[2]，第326页。
[29]Kindh?user (Fn.15), §28 Rn.6.
[30]周濂：《打开周濂的100堂西方哲学课（下）》，上海三联书店2019年版，第686页。
[31]（美）威廉·亚当斯：《人类学的哲学之根》，黄剑波、李文建译，广西师范大学出版社2006年版，前言第1页。
[32]Vgl. Wilhelm Gallas, Zum gegenw?rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZSt W67(1955), S.6.
[33]（德）汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论》（增补第四版），陈璇译，中国人民大学出版社2024年版，第115页。
[34]参见周濂：《打开周濂的100堂西方哲学课（上）》，上海三联书店2019年版，第352页。
[35]（德）汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征（下卷）》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第745页。
[36]Anthony Kenny, The Wittgenstein Reader, Cambridge: Basil Blackwell Ltd, 1994, p.271.
[37]参见（奥）路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，商务印书馆2016年版，第54页。
[38]（德）埃德蒙德·胡塞尔：《现象学的观念》，倪梁康译，商务印书馆2018年版，译者引言，第128页。
[39]参见书杰，见前注[14]，第301页。
[40]Vgl. Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2. Aufl., 1976, S.135.
[41]Vgl. Kindh?user (Fn.15), §6 Rn.12.
[42]Vgl. Joachim Hruschka, Wieso ist eigentlich die eingeschr?nkte Schuldtheorie eingeschr?nkt, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, 2001, S.442.
[43]陈璇：“责任原则、预防政策与违法性认识”，《清华法学》2018年第5期，第97页。
[44]参见（德）弗兰克·舒斯特：“德国法中的禁止错误”，梁奉壮译，载梁根林等主编：《责任理论与责任要素》，北京大学出版社2020年版，第64页。
[45]参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，《法学研究》2006年第1期，第32页。
[46]参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版有限公司1999年版，第374页。
[47]我国有学者认为：“实质违法性认识与社会危害性认识之间具有同质性，互为表里。”参见刘赫：“违法性认识作为责任故意的要素”，《法学家》2023年第6期，第173页。
[48]穆尔曼，见前注[5]，第308页。
[49]参见张明楷：“论故意的体系地位”，《法商研究》2022年第2期，第5页。
[50]Vgl. Günther Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S.56.
[51]参见松原芳博，见前注[19]，第175页。
[52]参见陈嘉映，见前注[17]，第74页。
[53]参见薛智仁：“禁止错误之法律效果：为故意理论辩护”，《政大法学评论》第142期（2015年），第207页。
[54]参见陈兴良：“违法性认识研究”，《中国法学》2005年第4期，第136页。
[55]参见（德）克劳斯·梯德曼：“附属刑法中的构成要件错误与禁止错误”，林东茂译，《政大法学评论》第50期（1994年），第71页。
[56]参见松原芳博，见前注[19]，第199页。
[57]参见韦尔策尔，见前注[33]，第82页。
[58]参见（日）大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏、姚培培译，中国人民大学出版社2023年版，第338页。
[59]参见松原芳博，见前注[19]，第201页。
[60]参见（日）川端博：《刑法总论》，余振华译，元照出版有限公司2008年版，第251页。
[61]参见（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第394页。
[62]参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第98页。
[63]参见山口厚，见前注[27]，第263页。
[64]参见薛智仁，见前注[53]，第181页。
[65]Vgl. Eberhard Schmidh?user, Der Verbotsirrtum und das Strafgesetz, JZ 1979, S.367.
[66]参见陈兴良，见前注[2]，第575页。
[67]（日）前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第152页。
[68]参见金光旭：“日本刑法中的违法性的认识”，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第56页。
[69]参见松原芳博，见前注[19]，第199页。
[70]参见舒斯特，见前注[44]，第70页。
[71]参见（日）西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第212页。
[72]参见罗克辛，见前注[21]，第67页。
[73]参见林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2022年版，第306页。
[74]参见吴学斌：“规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性”，《清华法学》2009年第2期；孙国祥：“违法性认识错误的不可避免性及其认定”，《中外法学》2016年第3期；张明楷，见前注[2]，第418页；周光权：《刑法总论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第249页。
[75]山口厚，见前注[27]，第264页。
[76]林书楷，见前注[8]，第120页。
[77]参见张明楷：“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”，《现代法学》2009年第6期，第41页。
[78]参见陈兴良：“刑法中的责任：以非难可能性为中心的考察”，《比较法研究》2018年第3期，第29页。
[79]参见张明楷：“责任论的基本问题”，《比较法研究》2018年第3期，第3页。
[80]参见张明楷，见前注[49]，第6页。
[81]参见韦尔策尔，见前注[33]，第71页。
[82]（英）理查德·黑尔：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆2021年版，第88页。
[83]参见刘赫，见前注[47]，第174页。
[84]书杰，见前注[14]，第300页。
[85]参见金光旭，见前注[68]，第63页。
[86]Vgl. Jürgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., 2003, S.435 ff.
[87]（美）维克多·维拉德—梅欧：《胡塞尔》，杨富斌译，中华书局2014年版，第7页。
[88]（日）中山龙一等：《法思想史》，王昭武译，北京大学出版社2023年版，第181页。
孙运梁，北京航空航天大学法学院教授
