摘 要:诈骗罪中的欺骗行为,不能仅从字面意思对其进行解释,还需要从行为性质和欺骗程度等方面加以限定。在行为性质上,欺骗行为必须是针对人的行为,“机器不能被骗”的立场需要坚持;所欺骗的“他人”必须是对财物具有处分权限的人;同时,欺骗行为必须是在非法获利目的支配下实施的指向损害被害人财产的行为。在欺骗程度上,欺骗行为需要具有足以使被害人陷入错误认识进而处分财产的高度危险性,且应当在与被害人关联的意义上讨论欺骗行为。在被害人存在重大过失时,可以肯定欺骗行为与“骗取”之间的因果关系,即便是一般人能轻松识破的骗局,也应当肯定行为的欺骗性质。诈骗罪实行行为意义上的欺骗性质,既需要结合市场原理与交易习惯判断,也需要考虑特定的政策目的能否实现。对欺骗行为的这些限定能够限制诈骗罪未遂的成立范围,从而实质性地限缩诈骗罪的范围。
关键词:欺骗行为;“机器被骗”;非法获利目的;被害人关联;市场原理
本文载《现代法学》2025年第3期
一、引言
诈骗罪的客观构成要件要素包括欺骗行为、认识错误、交付行为与财产损害等。这些要素之间存在引起与被引起的因果关系,即前一要素是后一要素的原因,后一要素是前一要素的结果。在这一因果联动下,最终的财产损害才能归责于行为人。相反,若欠缺相应的因果关系,就能够否定最终的结果归责。比如,若被害人并未因行为人的欺骗而陷入错误认识,而是在看穿了欺骗行为后出于怜悯交付财物的情形,就属于欠缺错误要件,此时充其量成立诈骗未遂。问题在于,如果不对欺骗行为的概念进行限定,可能会导致诈骗未遂范围的扩张。在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第23条对未遂犯采取普遍处罚的原则,以及司法解释也明确了特定情况下的诈骗未遂应予处罚的背景下,警惕诈骗未遂的扩张无疑是十分重要的。不仅如此,我国司法实务对诈骗罪的认定总体上采取了比较克制的态度,对此也需要在理论上加以说明。对欺骗行为本身的实质化理解与界定,对于限制诈骗未遂的成立范围、说明司法实务对诈骗罪的态度具有直接意义。对欺骗行为的研究,属于诈骗罪刑法教义学研究的传统命题。本文重点研究的问题是:其一,在本体(性质与程度)上应该如何理解诈骗罪中的欺骗行为;其二,在政策上如何适应经济发展与交易需要,从面对欺骗行为加以准确界定;其三,被害人教义学在欺骗行为的认定中能否发挥作用;其四,是否在任何场合都需要限缩欺骗行为以限缩诈骗罪的范围,诈骗罪的限缩认定与恰当认定之间是何种关系。
二、欺骗行为的性质限定
欺骗行为是诈骗罪的实行行为,体现了诈骗罪属于欺骗犯罪、财产犯罪及互动型犯罪的特征。欺骗行为并非普通的虚构事实或者隐瞒真相,其在性质上有特别的要求。欺骗行为是指针对人的、旨在使其处分财产的,并且必须是在非法获利目的支配下指向损害被害人财产的行为。
(一)欺骗行为必须是针对人的行为
1.欺骗他“人”与机器不能被骗
由于我国《刑法》第266条规定的诈骗罪的罪状是极为简约的“诈骗公私财物”,所以欺骗对象是否局限于“人”就成为问题。大多数学者从能够产生认识错误的只有“人”这一点出发,得出机器不能被骗的结论。例如,陈兴良教授认为,在自动贩卖机、自动柜员机、自动电话机等场合,投入金属物品、冒用他人的银行卡而在自动柜员机取款、在硬币上钻洞系绳在自动电话机上打完电话后将硬币拉回等行为,都不构成诈骗罪,而是在符合条件时构成盗窃罪。这些行为相当于利用“万能钥匙”将他人的门锁打开而将家里的财物偷走。陈兴良教授甚至认为:“虽然机器不能被骗只是一个理论上的命题,然而它与诈骗罪的本质密切相关,可以说是一种隐形的法律。”张明楷教授也认为,行为人不可能对机器行骗,不存在如果机器知道真相就不会处分财产的问题。如果认为机器也可能成为受骗人,那么就会导致诈骗罪丧失定型性,从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能,并导致几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如,许多汽车装有智能锁,其钥匙具有识别功能,如认为机器也可以成为受骗者,则使用某种工具打开智能锁开走汽车的行为,也会成立诈骗罪。尽管也有学者在“许某恶意利用ATM故障取款案”中肯定涉案行为成立诈骗罪,并主张“无情的法律需要理性的解释”,但这种观点终究没有获得更多的认同。有学者对此进行了针对性反驳,认为不能以机器人已经具有了“人”的诸多特征为由肯定机器能够被骗。“倘若将ATM当人看待,那么,将ATM砸坏后取走其中现金的行为就成立抢劫罪了……恐怕没有人会赞成这样的结论。”
另外,对于机器能否被骗的问题,我国司法实务中的立场值得反思。2008年4月18日,《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)指出,“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的‘冒用他人信用卡’的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”由于信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型,以符合诈骗罪的基本犯罪构成为前提,所以这一《批复》就可以被理解为认可了ATM机(机器)也可以被骗的观点。在此基础上,2018年11月28日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第(一)项规定,“拾得他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”的情形。这更是以司法解释的形式肯定了在机器上使用银行卡能成立(信用卡)诈骗罪的观点。在实践中,司法机关也是按照上述司法解释处理相关案件的。
本文倾向于认同多数说立场,即“机器不能被骗”的观点需要被坚持。尽管我国《刑法》第266条规定的诈骗罪仅规定了“诈骗公私财物”,未像德国、日本等国家的立法例那样规定“使他人陷入错误”或“欺骗他人”,但原则上,仍应将诈骗罪的对象限定为自然人。这是因为,在对欺骗行为进行定性时,不能只要求欺骗行为符合“虚构事实”或者“隐瞒真相”的字面含义,而应该对欺骗行为进行实质解释。其一,从诈骗罪的构造与实行行为的内涵来看,诈骗罪属于沟通互动型犯罪,行为人通过欺骗影响被害人的主观认识,被害人由于这种被操纵的主观认知而作出不利于自身的财产处分决定。因此,欺骗行为就应当是人与人之间的沟通交流行为,人对物的操纵本身并不构成欺骗,而只是欺骗的前置预备阶段。进一步而言,欺诈行为是具有导致他人因受骗而产生认识错误并最终损失财产的具体危险行为,而所谓“受骗”产生的认识错误,就是主观认识与客观事实产生了偏差。一般来说,机器不存在主观认识,也就无所谓与客观事实的不一致,从而就谈不上被骗。其二,从欺诈行为需要分担限缩诈骗罪成立范围的功能来看,如果不坚持“机器不能被骗”的立场,认为但凡有人虚构事实、隐瞒真相,相对方就“被骗”,就等于放弃了欺骗行为的限缩功能,进而无法防止诈骗罪的范围过于扩张。放弃欺骗行为的限缩功能、过度扩张诈骗罪范围,使诈骗罪的构成要件丧失定型性和罪刑法定主义机能,与盗窃罪的区分变得极为困难。
拾得他人银行卡并在ATM机上使用的情形能否被认定为“冒用”,关键是看在ATM机取款时,银行有无身份验证,无验证则无冒用,有验证且不符合条件却假装符合条件的情形才属于“冒用”。用ATM机进行取款,不同于在银行柜台取款(在柜台上取款时未经同意而拿着他人的银行卡取款属于典型的“冒用”),只需要在插入银行卡之后输入正确的密码即可在限额之内自由取款。输入密码本身并非真正意义上的身份验证。这是因为,根据ATM机设置原理,以及银行与持卡人达成的现金占有转移契约,输入正确密码是银行同意ATM机内现金转移占有的条件,而不问取款人的真实身份。由于存在持卡人将银行卡借给他人使用并告知密码的情形,所以借用者使用他人的银行卡在ATM机上取款是为银行所认可的。可以认为,银行就ATM机的取款而言,关心的只是密码是否正确,而不关心取款者的身份。在此意义上,输入正确的密码并非身份验证,而无身份验证就难言“冒用”。
不过,需要明确的是,坚持“机器不能被骗”的立场,不等于只要涉及机器的场合就一概不成立诈骗罪。在特定的场合(借助“预设同意理论”等),如果能够肯定机器背后的人产生了认识错误,仍有成立诈骗罪的空间,但这不等于是机器被骗,受骗的是机器背后的人,所以只能限定于特定的例外场合。在ATM机取款的场合,由于预设的同意是“输入正确的密码则同意取款”,取款人无论是因处在ATM机的取款操作界面而无需再输入密码还是偶然猜中他人的密码,对于银行来说,都是接到正确的密码从而按照与持卡人之间的约定而出钞,无从肯定背后的人被骗。这样的场合还是应该按照盗窃罪处理,将其解释为“冒用”进而认定为(信用卡)诈骗罪是有疑问的。与之相对,在航空公司的计算机信息系统具有处分财产功能且正常运行的情况下,行为人通过关联或篡改计算机信息系统等非法手段满足航空公司官网计算机系统控制者的预设条件,使航空公司工作人员陷入错误认识并授予其相应财物处理权限,从而获取非法利益的行为,司法机关认定其构成诈骗罪。由于预设的同意是“真正的会员本人及其直系亲属才能成为受益人享受免费机票等服务”,而行为人是通过篡改信息等非法手段满足系统控制者的预设条件,仍然属于欺骗了机器背后的系统控制者,而不是肯定机器本身可以成为欺骗的对象。同样,利用网络交易平台的技术漏洞,采用虚报商品利润、自买自卖进行虚假交易的手段,套取网络交易资金进而套现的行为,最终司法机关也认定为诈骗罪而非盗窃罪。虽然该判决结论值得支持,但“类似案件之所以能够以诈骗罪论处,不是由于人工智能系统能够成为被骗的对象,而是由于智能系统背后的人,能够成为被骗的对象”。满足网络平台交易条件的交易是得到了网络公司同意的,采用虚假方式满足交易条件,就是通过欺骗的方式获得预设的同意,所以欺骗了网络公司中相应的人。
2.欺骗“他人”
欺骗行为所指向的“人”除了需要是自然人之外,还有其他限制。欺骗行为所欺骗的“他人”虽不要求必须是财物的所有人、占有人(未必是财产的被害人),但必须是对该财物具有处分权限的人。被欺骗者并非财产的实际损害者但具有财产处分权限时,欺骗行为就属于所谓的“三角诈骗”。与之不同,如果所欺骗的“他人”并不具有财产处分权限(如清洁工、快递员等),欺骗行为则可能构成间接正犯性质的盗窃罪而非诈骗罪。此时,由于不符合性质上的要求而直接否定了诈骗罪的实行行为,也就不存在成立诈骗未遂的可能。
此外,欺骗行为不需要针对特定的人。作为诈骗罪之特别类型的集资诈骗罪通常表现为向不特定的人实施诈骗行为;利用现代通信工具诈骗不特定的人的所谓电信诈骗,更是相当普遍;以销售形式实施的诈骗行为,也常常针对不特定的人。在广告诈骗的场合,如果根本没有真实的商品或服务而利用广告形式骗取他人财物,就属于典型的欺骗行为,进而可能成立诈骗罪。即便就真实存在的商品与服务以虚假广告形式宣传,使不特定的人陷入认识错误并处分财产的,也可能构成虚假广告罪与诈骗罪的想象竞合犯,从而仍可能以诈骗罪处罚。不过,以整体财产损害说的观点来看,此时诈骗的数额应该扣除被害人实际所得的财物的价值。
(二)欺骗行为必须是指向人的财产处分的行为
诈骗罪中的欺骗行为,不但应限定于指向人的行为,而且应进一步限定为指向人的财产处分的行为。对此,诈骗罪构造方面的实质理由,也获得了我国司法实务的认可。
1.理由所在
诈骗罪中的财产处分行为,必须是基于因欺骗行为所引起(或者维持)的错误而实施的。这就要求诈骗罪中的实行行为必须是旨在导致被欺骗人实施财产处分行为的欺骗行为,即“使对方产生能够引起财产处分行为的认识错误的虚构事实或隐瞒真相的行为”。在此,即便属于造成了对方陷入错误认识的行为,但若不是旨在导致对方基于该错误认识而实施财产处分行为,则该行为也不能说是诈骗罪的实行行为。比如,欺骗他人使其转移注意力,并趁其不备拿走其所持财物的情形,如对留守家中的母亲说“你的孩子在街道上被汽车撞了”,母亲听后慌忙离开家,行为人趁机进入其家中拿走财物的情形,虽然有使人陷入错误认识的行为,但由于该行为并不是旨在使对方因该行为所引起的错误认识而实施财产处分行为,所以其不是诈骗罪的实行行为。“在这一场合,并不是因为欺骗行为与取得财物之间欠缺诈骗罪所预定的因果关系(仅仅没有因果关系的话会成立诈骗未遂),而是因为没有指向财物交付的欺骗行为,因此原本就不是诈骗罪。”在这样的场合,否定诈骗罪成立的理由,并非对方不存在任何的财产处分行为,而是引起对方认识错误的行为,并不是基于该错误而足以导致对方实施财产处分行为这种意义上的欺骗行为,从而欠缺诈骗罪的实行行为性。
要求欺骗行为是指向人的财产处分的行为,归根结底是对诈骗罪实行行为本身进行实质解释得出的结论。所谓实行行为,是指具有实现构成要件的现实危险性的行为。属于诈骗罪的实行行为的欺骗行为,也必须是具有实现诈骗罪构成要件之危险性的行为,即必须是具有使对方实施处分(交付)行为、导致财产损害之危险性的行为。“指向财物的交付或者财产性利益的处分、能够使他人陷入错误”成为欺骗行为定义的内容,就是因为这个道理。
进一步而言,这里还涉及具有欺骗性的诈骗预备行为与属于诈骗罪实行行为的“欺骗行为”的区分问题。比如,调整里程表本身并不是诈骗罪的实行行为,而仅仅属于为了实施诈骗而“制造条件”的预备行为,并不符合诈骗罪的犯罪构成,只有当新的数值成为(至少是默示的)事实主张的对象时,才在性质上明确演变为指向人的财产处分的行为,才是诈骗罪的实行行为,即欺骗行为。“诈骗罪只涉及对他人财产的确定的攻击,即通过交流进行的攻击,这种攻击必须导致受害者的自我损害。”概括而言,只有指向了被害人财产处分的欺骗,才能说是通过“交流”与“沟通”进行的攻击,才符合诈骗罪“自损”犯罪的属性。如果欠缺这一性质的欺骗,则充其量属于一种预备行为,未发展至实行阶段而通过新的行为获得财物的,已经脱离诈骗罪的定型特征,需要由盗窃罪等其他罪名来评价。
2.实务展开
对于虽存在欺骗但该欺骗行为并未指向使他人处分其财产的场合,实务上否定诈骗罪成立的立场值得肯定。例如,对于通过欺骗手段应聘驾驶员进而在外出途中开走汽车据为己有的案件,司法实践中存在诈骗罪与盗窃罪的定性争议。有不少人民法院(错误地)将其认定为诈骗罪。不过,类似案件认定为诈骗罪的场合,判决书中通常以行为人持假身份证应聘为由而先入为主地认为其“预谋诈骗”,并未细致论证其是否符合诈骗罪的构造,尤其没有分析行为人“骗取”的究竟是驾驶员的职位还是汽车,车主将汽车交由行为人驾驶的行为是否就属于转移汽车占有的处分行为。对类似案件,也有人民法院(正确地)认定为盗窃罪。比如,2006年4月,被告人吴某、朱某事先预谋,由吴某持朱某提供的假证件,应聘成为南京某公司老总季某的驾驶员。某日17时许,季某让吴某驾车外出办事,吴某趁机将季某的别克轿车开走。随后,二人将车重新改漆,并做了假牌照。在该案中,相关司法人员也认为其属于“诈术盗窃”而非诈骗,取得财物的手段是窃取而非骗取。确实,吴某虽采用了欺骗手段,但该欺骗并不是要使季某处分自己的轿车,而只是通过欺骗为自己谋得驾驶员职位,进而能够接触他人轿车这一贵重财物。行为人的行为是对他人财物的窃取,理应按照盗窃罪处理。
(三)欺骗行为必须是在非法获利目的支配下指向损害被害人财产的行为
诈骗罪中的欺骗行为,还需要结合诈骗的法益保护内容与主观方面予以限定。作为诈骗罪实行行为的欺骗行为,必须是在特定主观目的支配下实施的指向损害被害人财产的行为。按照本文的理解,作为针对整体财产犯罪的诈骗罪,行为人实施诈骗的主观目的不单纯是“非法占有”被害人的财物,而是通过欺骗行为在财产方面非法获利,即非法获利的目的。与此相适应,欺骗行为必须是指向损害被害人财产的行为。其一,这是将被害人的财产损害最终归结于行为人的欺骗行为的当然要求。在将财产损害理解为诈骗罪的法益侵害时,作为诈骗罪实行行为的欺骗行为,自然也应该是存在导致被害人财产损害之具体危险的行为。其二,要求欺骗行为指向财产损害,也可谓是行为人“非法获利目的”与被害人财产损害之间对应关系的客观体现。这样说来,行为人虽实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为,但主观上不具有非法获利目的、客观上也未指向损害被害人财产的,就不属于刑法上的欺骗行为。如此界定的欺骗行为,尤其能够体现出限制诈骗罪未遂成立范围的功能,从而实质性地限缩诈骗罪的范围。
在这一问题上,我国司法实务中具有典型意义的是最高人民法院再审改判无罪的“张某中诈骗案”。2002年初,原审被告人张某中(原系A公司董事长)获悉国债贴息政策及原国家经济贸易委员会正在组织申报国债技术改造项目后,即与原审被告人张某春(原系A公司行政总监)等人商议,决定由A公司进行项目申报,并委派张某春具体负责。为方便、快捷,张某中与张某春商量后决定以B公司(国有企业)下属企业的名义申报,并征得B公司董事长田某1同意。A公司遂以B公司下属企业的名义,向原国家经济贸易委员会上报了第三方物流改造和信息现代化建设两个国债技改项目,并编制报送了项目《可行性研究报告》等申报材料,其中,物流改造项目《可行性研究报告》所附的土地规划意见书及附图不规范且不具有法定效力。上述两个项目经原国家经济贸易委员会等部门审批同意后,A公司又和C公司签订虚假设备采购合同,开具虚假发票,获得信息现代化建设项目贷款人民币1.3亿元,后将贷款用于公司经营。物流改造项目因客观原因未能在原计划地点实施,也未申请到贷款。2003年11月,A公司通过B公司取得物流改造项目和信息现代化建设项目的国债技改贴息资金共计人民币3190万元,后将其用于归还公司其他贷款。案发后,3190万元被追缴。
针对该案,一审人民法院认定,张某中、张某春以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取国家贷款贴息,数额特别巨大,构成诈骗罪。这一定性也获得了二审人民法院的认可。这实际上是认为A公司申报主体虚假(冒用国有企业资格)、申报内容虚假(以虚假资料编制了A公司技改项目《可行性研究报告》)、实施项目虚假(以与其关联公司签订虚假设备采购合同和开具虚假发票为手段,获得1.3亿元人民币贷款,用于公司日常经营,未实施信息现代化建设项目)。经过张某中申诉,最高人民法院再审该案,以(2018)最高法刑再3号刑事判决书判定张某中、张某春的行为不构成诈骗罪。理由主要在于,相关政策性文件并未禁止民营企业参与申报国债技改贴息项目,且身为民营企业的A公司于2002年申报国债技改项目,符合国家当时的国债技改贴息政策。最高人民法院通过该案确立了“在以虚假项目获取资金支持型诈骗罪中,项目是否虚假不能以项目是否完成或者按项目规划书的要求完成为判断标准,而应当以项目内容是否可行,行为人是否为完成项目作出了努力作为判断依据”,“不能以行为人没有按照财经制度使用项目资金为理由,认定行为人构成诈骗罪”。在该案中,最高人民法院对欺骗行为进行了实质解释,进而否认了存在诈骗罪的实行行为,且一并排除了成立诈骗未遂犯的可能性。
进一步而言,提供补助款属于单方给付,在采用了欺骗手段的场合能否肯定财产损害,要根据处分者的处分目的是否落空来判断。该案再审改判无罪的理由实质上是肯定国家将国债技改贴息项目的补贴发放给A公司同样符合国家制定相应政策的目的,从而认为,国家尽管在一定程度上受到了欺骗,却并没有遭受财产损害。反过来说,在符合申报主体资格条件下的一些虚构事实或隐瞒真相,虽然是为了获取补助款,但由于仍能实现国家的相应政策目的,就并非指向损害被害人的财产,也就不能说是在“非法”获利目的支配下实现的欺骗行为,从而否定其诈骗罪的欺骗行为性就是合理的。
三、欺骗行为的程度限定
除了性质上的限定外,还需要通过程度要求进一步限定欺骗行为的范围,这可称为欺骗行为的“量”的要求。比如,商业交易中的夸大宣传一般不属于诈骗罪的“欺骗行为”,在一定程度上是被法律所允许的风险,其没有达到诈骗罪中欺骗行为被要求的程度。需要明确的是,欺骗行为的“量”需要达到足以使财产持有者产生重要认识错误的虚构事实或者隐瞒真相的程度。也就是说,诈骗罪中的“欺骗行为与单纯骗人行为的区别,要根据该行为是否具备他人通常会因这一行为而陷入错误、实施处分行为的质(内容)与量(程度)加以判断”。
(一)足以使被害人陷入认识错误并处分财产程度的欺骗
在将不法内容的实质理解为法益侵害时,欺骗行为的程度就必须通过法益侵害的危险程度,即陷入错误认识进而处分财产的危险程度来决定。日本的很多判例和学说都要求足以使一般人陷入错误之程度的危险。德国学说在评价欺骗行为与诈骗罪的相关性时,主流观点也是以客观上平均谨慎的一般被害人角色为基础。但是,上述的一般人标准值得怀疑。这样的限定可能会让人觉得是来自于犯罪论的实行行为性的要求,但其实并非如此。至少在行为人知道被害人特别容易受骗的场合,理应以这样的事情为基础判断结果发生的危险性,并且能够肯定通常意义上的实行行为性。诈骗罪是加害与被害互动型的犯罪,界定欺骗行为应该从两者之间的互动出发。由此,在界定欺骗行为的程度要求时,就不能以是否足以使一般人产生认识错误为标准,而要以是否“具有使被害人陷入错误的高度危险”,即是否足以使被害人产生认识错误为标准,要在与被害人相关联的意义上讨论欺骗的程度。在这个意义上,也就能够避免出现“一方面强调一般被害人角色,另一方面又拒绝被害人的共同责任”这样的矛盾。
所谓“具有使被害人陷入错误认识的高度危险的行为”,在两种不同场景具有实际意义。一种是反向的场景,此时应该否定欺骗行为的场景,即被害人的注意能力高于一般人,所实施的欺骗行为不足以使具有专业知识的被害人产生认识错误之危险,被害人也未因此产生认识错误。在该场合,根据本文的立场,就欠缺欺骗行为所要求的“量”,从而不能说是具备了欺骗行为,因此自始不具备成立诈骗罪(包括诈骗未遂)的余地。比如,行为人隐瞒真相,将自己父亲名下不能上市交易的房子交给典当行来获取贷款,典当行在审查过程中发现了这一点,但抱侥幸心理仍然对其发放贷款,结果不仅贷款没有收回,作为典当物的房子也不能交易,从而遭受巨大损失。在此,由于行为人隐瞒真相的行为针对的对象是具有专业知识的典当人员,没有达到使其产生认识错误的危险程度,所以,应该排除其刑法意义上的欺骗行为性。在这一场景,对欺骗行为“量”上的要求发挥了相应的限定功能。
与之相对,另一种是正向的场景,即应该肯定欺骗行为的场景是,被害人缺乏知识与经验,其注意能力低于一般人的场合。近年来,日本有学者认为,诈骗罪应该只保护“正当的信赖”,在被害人具有重大过失之时,行为人就可能不成立诈骗罪。进一步而言,从客观归属论或者“被害人学原理”的观点来看,在被害人存在自我保护可能性的场合则不需要刑法的保护,在被害人对欺骗的内容予以怀疑的场合,或者是被害人存在重大过失的场合,否定通过诈骗罪对此予以保护。但是,被害人教义学在诈骗罪中的应用在我国可能为时尚早,同时,出于平等保护的考虑,即便被害人自身存在过失的场合,也不应否定欺骗行为的存在。就结论而言,本文对此的立场是,在一些骗术拙劣的场合,只要欺骗行为具有使欺骗对象(被害人)陷入认识错误的高度危险,足以使其陷入认识错误,即便不足以使抽象的一般人陷入认识错误,也应该肯定其属于诈骗罪中的欺骗行为。
(二)与缺乏知识和经验者关联意义上的欺骗行为
无论是抽象讨论的“危险分配”理论,还是将被害人教义学原理具体运用到诈骗罪中,都应该持相当谨慎的态度。即便是“危险分配”或者“被害人学原理”等理论观点,也未承认从钥匙忘在门上的金库中窃取金钱的场合不成立盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪的区别在个别事例中是很微妙的,对于无法否定成立盗窃罪的行为,直接以被害人的责任为由否定诈骗罪是有疑问的。再者,由于是行为人通过欺骗创设了被害人不得不自陷风险(自我危险化)的状况,恐怕以被害人的危险接受为理由而否定客观归属这样的主张,也不能直接就适用于诈骗罪。“诈骗人所使用的手段可能存在显著差异,因为诈骗人总是根据被害人的心理、疑心程度和智力采取不同方法。因此,有时候诈骗需要非常精妙复杂的诡计,有时候简单的表演就能骗倒过于轻信他人的被害人。”结合被害人的特殊性,在与被害人的知识、经验和阅历关联的意义上界定欺骗行为是必要的。
1.欺骗行为与“骗取”之间的因果关系及欺骗与被害人过失之间的竞合
诈骗罪就是“骗取”了他人财物。所谓骗取,是指致使他人基于错误认识而交付、处分财物,行为人一方进而取得财物。这就要求欺骗行为与骗取之间具备定型的因果关系,如果“被害人”并未因欺骗行为产生错误认识,或者对于已经产生的错误认识予以维持并加以利用,然后基于该错误认识交付财物,就不能成立诈骗既遂。
需要特别指出的是,不需要“错误认识”是单纯由行为人的欺骗行为所引起的,即便存在着行为人的欺骗行为与对方的过失之间的竞合,也不妨碍对错误认识的认定。进一步而言,在诈骗罪的定罪量刑之中,被害人过错不但不影响“错误认识”要件的认定进而不影响诈骗罪的认定(以其不属于精神病人、婴幼儿,对相应行为具有基本的认识能力为前提),甚至也不能作为一个酌定的从轻处罚情节。例如,在“余某贵诈骗案”中,人民法院就认为,诈骗案件中的被害人过错并非犯罪人实施诈骗的起因,而是犯罪人实施诈骗所利用的条件。诈骗案件无一例外都是犯罪行为人利用了被害人某些方面的过错,如贪图利益、盲目轻信等,在揣测、掌握被害人心理后,有针对性地实施诈骗行为骗取财物。被害人的过错在诈骗罪中不能作为对被告人从轻处罚的酌定情节。
又如,被害人一方的疏忽大意完全可能诱发行为人的欺骗行为,并最终导致财产损害。在发货方发出货物应该收回相应单据的场合,仓库发货员一时疏忽未将相应单据收回,行为人明知自己手中的单据是实际交付过的有据无货的单据,却隐瞒真相委托他人重复提货的情形,就属于欺骗行为与被害人一方过失的竞合,这时肯定行为人欺骗行为的实行行为性不存在障碍,不能以被害人自陷风险等为由排除对行为人的归责。张明楷教授也认为,受骗人应当发现行为人的欺骗内容、不应陷入认识错误,但由于某种原因未发现欺骗内容,因而陷入认识错误处分财产的,应认定诈骗罪既遂。
2.一般人能轻松识破的骗局与欺骗行为的认定
如果从被害人教义学的立场出发,对于骗术拙劣、一般人能够轻松识破的骗局,就会否定存在诈骗罪中的欺骗行为。但是,本文认为,即便此种场合也应肯定欺骗行为。
第一,从立法规定本身来看,被害人的过失并不妨碍行为人的行为构成诈骗罪。德国学者戈尔特达默针对被害人的注意能力指出:“需要考察的问题是,法律是否对认知能力或者被骗者的注意力作了特定考虑?换言之,如果有正常的注意力就可以不出错,或者依照被骗者个人的注意能力,倘若略微谨慎一点也能够避免错误,是否也成立诈骗?立法者是否对此作出了相应考虑,答案是否定的。只要证实认识错误的原因乃是欺骗性的行为,就已经足够,即使这个认识错误可能是个容易避免的错误也无妨。”该论断也完全适用于对我国诈骗罪规定的解析:在立法者对诈骗罪采取简单罪状规定的情况下,应当认为立法并未将诈骗罪特别规定为体现被害人特殊角色的犯罪,所以,被害人的过失或者过错就不会妨碍行为人构成诈骗罪。进一步而言,正如德国学者罗克辛所言,立法者在确定当事人行为是否可罚时,并不以可否期待被害人采取自我保护措施为其出发点。将特别轻率的被害人排除出刑法保护的范围,是修改了法律,而不是在解释法律。立法者从未表态说,愚笨的轻信者不受刑法保护。即便在可期待受害人自保的场合,期待犯罪人放弃侵犯或许也更为合理,毕竟法律应当站在受害人而非犯罪人一边。
第二,对于“被害人教义学”本身,刑法理论应该持谨慎态度,且该学说能否具体贯彻也存在疑问。被害人教义学被批评为是国家怠政的体现、有悖刑法公正观念。国家垄断刑罚权旨在免除国民自我保护的义务,而被害人教义学却否认这种豁免,意味着在行为人与被害人都是基于过错导致损害结果时,仅仅谴责被害人一方。在实际操作中,理论上提出的一些由被害人承担共同责任的事实标准亦难以明确。比如,所谓的“模糊怀疑、分散怀疑时值得刑法保护,具体怀疑时则应自负其责”的标准,就无法对究竟要具体到何种程度这一基本问题给出普遍有效的结论。“这些理论依然不能回答的一个关键性问题是,受害人应当在何时采取自我保护措施是合理的呢?对此,个案在确定这种自我保护措施时,一些论述坚持了其中对刑事政策各个方面权衡的重要性。但事实上,这只是为具体个案提供了一个非常粗略的且几乎不可能的标准。”
第三,从法律适用效果来看,在一般人能轻松识破的场合,否定诈骗罪的成立会导致对弱势群体的保护不利。德国学者指出:“保护头脑简单或粗心大意的人免受自己头脑简单或粗心大意的后果,无疑也是诈骗罪犯罪构成的意义所在。一再发生的案件,特别是老年人,他们的积蓄被骗走,而且往往是童话般的欺骗,清楚地表明,试图通过限制性地适用(《德国刑法》)第263条来为诈骗罪开辟刑事责任上毫无意义的犯罪空间,是多么地不合适。可归责于受害者的易于实施的犯罪,可在量刑时予以考虑。”我国学者则提出,德国学者理解的诈骗罪的保护法益是信任,而我们通常认为诈骗罪的保护法益是财产权,“我们想一想:发一封请将货款打到工商银行某某账户的诈骗短信,居然就能收到数十万元的汇款;散发一些‘包小姐+手机号码’的传单,就会有人上当受骗。这简直不可思议。在我国,拙劣的骗子和愚昧的被骗人,是相生相济的。”进一步而言,在针对中老年人诈骗的场合,以及诸如交易诈骗(以售卖或购买商品为由,收款后未发货、收货后未付款或其他以交易为借口实施诈骗)、返利诈骗(以支付金钱可获得多倍返还、购物可返还高价值商品为噱头,引诱受害人参加活动并支付金钱)、交友诈骗(双方通过网络社交平台认识,以日常聊天的方式建立好友关系,之后骗子借助“好友”关系以过生日要祝福、突发情况借钱、推荐虚假理财产品等方式实施诈骗)、兼职诈骗(通过网络发布虚假兼职信息,以高佣金招聘网络兼职,诱骗入职费、刷单本金、代理费等)、仿冒诈骗(通过冒充领导、亲友、政府机构、企业单位等身份实施诈骗,以借钱、退款、涉嫌违法等理由实施诈骗)、金融信用诈骗(以办理贷款、信用卡、投资理财、荐股、套现等金融服务名义,收取服务费、会员费等)的场合,即便骗局能够被一般人轻松识破,或者被害人存在贪利动机及疏忽大意等过失,也应肯定诈骗罪成立。
第四,司法实务对相应场合总体上表现出了肯定态度。在德国,如在“头发增稠剂案”中,联邦法院就裁定被告人构成犯罪。德国联邦法院认为,尽管被告人进行了标语式的介绍,仍可认为其造成了虚假印象,因为产品购买者可以根据被告人的专业介绍和撤回权认为,虽说被告人的承诺可能被夸大了,但产品还是会有一定的效果。同样地,在看似荒唐的“冒充孙中山案”和更为可笑的“冒充乾隆皇帝案”中,我国的司法实务也会按照诈骗罪处理,而没有认为仅是诈骗未遂甚至民事欺诈。实务态度本身也代表着实践理性,值得重视。
综上所述,在能够轻松识破骗局的场合,也应肯定存在刑法上的欺骗行为。正如韦塞尔斯等人所言:“犯罪者通过影响被骗者的设想来惹起错误,则其就是在引起错误。共同导致的关系,对此也已足够。如果经过足够仔细的审查,能否看出行骗者主张的不正确性,并不重要。”“重要的不是被害人理性地不应该从事什么,也不是被骗者在适当的注意下应以什么为出发点,而是被骗者事实上从什么出发。因此,轻信和共同作用的过失,既不排除欺骗和错误引起之间的因果关系,也不排除二者之间的归责关联。”
(三)真实与谎言并存场合的欺骗行为判断
在考量欺骗行为的“量”的要求时,本文强调从与被害人相关联的意义上加以讨论。在真实与谎言并存的场合,能否肯定欺骗行为,值得进一步讨论。其实,为了掩盖谎言,通常需要辅以若干真实事实的描述,“彻头彻尾”的欺骗比较少见。在本文看来,作为欺骗行为之表现的“虚构事实”或者“隐瞒真相”,需要针对涉及交易信息的“重要事项”(关键“事实”、核心“真相”)的“虚构”或者“隐瞒”,即要在交易基础信息上存在(足以使被害人产生认识错误的)欺骗,当仅存在枝节性信息的欺骗时,充其量应该认定为民事欺诈,不应认定为诈骗罪中的欺骗行为。如此理解时,更容易与单纯的民事欺诈加以区分,也能体现诈骗罪刑事法网的适度限缩。如将虚假的送货单混杂在真实送货单中,虚增的工程量只占整个工程的极小一部分,对合同适当、全面履行不存在根本性、决定性影响的,就不属于诈骗类犯罪所要求的“根本上”的“虚构事实”,而仅属于民事欺诈行为。司法机关以此为由将其认定为民事欺诈而不是按照(合同)诈骗处理,应予肯定。不过,类似判决与本文从被害人角度出发对欺骗行为程度的揭示并不冲突,只是视角不同而已。
(四)关于欺骗行为程度的立场归纳
概括而言,就欺骗行为的程度要求来说,只要具有引起被害人的错误与处分行为的具体危险,就属于欺骗行为,没有理由要求行为必须一般性的足以引起他人错误的程度,即便是普通人理应不会被骗的行为,如果相对方因知识的贫乏而存在陷入认识错误的危险,那么也能构成欺骗行为。“欺骗的程度”事实上作为划分诈骗罪成立范围的基准,发挥着重要作用。在判断欺骗“程度”时,要结合交易的状况,以及交易时相对方的知识、性格、年龄、经验等要素,从一般、客观的标准出发,判断其是否具有使像被害人一样的一般人陷入认识错误的可能性,并以此为基准来判定欺骗的程度。法国的代表性教科书也认同这种立场,“分析实行行为对交付行为的决定性作用,不能客观地参考特别谨慎周密的理想模型,而是要主观地考虑被害人的性格”。在我国学者中,也有不少学者支持这种立场。应该认为,这样的立场有助于实现欺骗行为的恰当认定,值得坚持。
四、市场交易原理、特定政策目的与欺骗行为的判断
界定诈骗罪中的欺骗行为,不但要从性质和程度上限定,还需要充分考虑诈骗罪属于交易犯罪的属性,这就需要结合市场交易原理和特定的政策目的来考察。现代经济社会需要追求经济的稳定发展,而为了达到诈骗罪不妨碍经济发展的刑事政策目的,不仅需要对财产损害进行实质解释,而且有必要对欺骗行为的概念加以适当限定。
(一)交易样态与形式对欺骗行为性判断的影响
在交易的样态、形式是“大宗、匿名、非个性化”,且一般的市场交易原理比较妥当的场合,当事双方追求经济、金钱利益的最大化,为了突破实现交易的障碍(规制、购入条件等),双方会实施各种各样被允许的方法、策略。因此,即便基于虚构事实或隐瞒真相的财物交付而能形式性地肯定法益侵害性,但若相应行为属于在该交易领域通常所设想的范围内的行为,由此创设的法益侵害危险,实质来说仍在被允许的危险范围之内,就不能肯定欺骗行为性。在此意义上,对于“大宗、匿名、非个性化”的交易,通过诈骗罪所保护的当事人自由处分财物的范围是较窄的。
与之相对,在交易的样态、形式是“少量、当面、个性化”,且当事双方或者一方设定了独特的交易条件的场合,就不能说是当事双方或者一方追求经济、金钱利益的最大化,市场交易原理至少是难言妥当的,因此,需要按照当事人的主观意愿,尊重其关于财物的处分权与处分自由。在这样的场合,更容易在与被害人关联的意义上肯定欺骗行为性。换言之,在这样的场合,只要足以使相应被害人产生处分财产的认识错误,就可以肯定其欺骗行为性。
(二)特定政策目的与欺骗行为性的判断
在“大宗、匿名、非个性化”交易的场合,存在为了实现国家的或公共的特定政策目的而要求特定的事项作为交易条件的情形。在该场合,将该事项作为交易条件的主要目的在于相关政策目的的实现,由此,对于有关该事项的虚构事实或隐瞒真相而肯定欺骗行为性,进而肯定诈骗罪的成立,也可能会被认为是使诈骗罪财产犯罪的特征趋于“暧昧”。但是,在为了实现特定的政策目的而将特定事项作为交易条件予以强烈要求的交易领域,理解了这一点的当事人在决意将该事项作为交易条件的场合,在为了一定的目的而设定了特定交易条件这一点上,“客观地明示将该事项作为交易条件”,以及“为了寻求该条件之实现而采取了特别措施”,这样的话,外形上虽是“大宗、匿名、非个性化”交易,实质上却属于“少量、当面、个性化”交易,关于被设定为交易条件之事项的虚构事实与隐瞒真相,还是能够肯定其欺骗行为性的。由此看来,特定政策目的能否实现对于欺骗行为性的判断也会产生重要影响,前文所引的“张某中诈骗案”之所以能够否定其欺骗行为性,就是这个原因。
(三)交易习惯、行为样态与欺骗行为性的判断
需要关注的问题是,隐瞒真相型的欺骗行为该如何认定。由于交易双方为了获得对自己有利的交易结果总会对交易信息有所隐瞒,而允许一定“欺骗行为”这一点在一定的交易领域也可谓是一个交易惯例,所以,若是当事人认识到了这一点而参加交易,就不成立诈骗罪。在该场合,尽管也可以在肯定诈骗罪构成要件符合性的基础上,以其属于正当业务行为而阻却违法性进而出罪,但在本文看来,径直将其理解为欠缺诈骗罪的欺骗行为,更为妥当。这是因为,为了市场交易的顺畅运行,符合一定交易习惯的欺诈行为,就是一种被法律允许的风险,不影响交易本身的有效性。即便超出了一般交易惯例允许的程度,违反了诚实信用原则,也不能直接构成刑法上的作为义务,否则会导致通过刑法单纯地保护诚实信用原则或者被害人的财产处分自由。所以,成立不作为的诈骗应该限于行为人处在保证人地位的例外场合。
不过,需要区分一般的交易习惯与积极的欺骗行为。积极的欺骗行为被一并允许的交易习惯极其罕见。比如,在古董行业的交易中,判断物品之真伪是购买者的责任,假货的风险由买主承担,卖主即便知道是假的也可以当作真品来出售。不过,即便这样的交易习惯是成立的,也很难认为,制作出赝品并将其当作真品出售的行为也是被允许的。故而,厘清交易习惯的内容、不作为诈骗的作为义务发生根据等,对于界定欺骗行为的范围具有直接意义。
五、结语
诈骗罪兼有“欺诈犯罪”“财产犯罪”“沟通互动型犯罪”等特征,对于欺骗行为的限定性理解,应该结合这些特征展开。本文对于欺骗行为性质上的限定,是全面地从欺诈犯罪(“针对人”)、互动型犯罪(“指向人基于认识错误的财产处分”)、财产犯罪(“非法获利目的支配下指向损害被害人财产”)特征出发提出的要求;而对欺骗行为程度上的限定,则可谓是特别着眼于沟通互动型犯罪(“足以使被害人产生处分财产的认识错误”)特征而提出的要求。互动型犯罪的特征要求认定诈骗罪要考虑被害人角色的特殊性(容易轻信、智虑浅薄等),但不等于一般性地承认被害人的共同责任。需要说明的是,主张只要足以使相应被害人陷入处分财产的认识错误就可能肯定欺骗行为,会在即便不足以使一般人产生认识错误时也仍肯定欺骗行为。表面看来,这非但不是在限定,反而是扩张了欺骗行为的范围。不过,正文中已经回应,不应认为这就会导致诈骗罪认定的泛化。一方面,欺骗行为的性质限定已经将相当一部分欺诈行为过滤在诈骗罪的欺骗行为范围之外;另一方面,欺骗行为的程度要求也会在被害人的注意能力高于一般人、足以令一般人但不足以令具体被害人产生认识错误的“反向场景”中否定欺骗行为性,从而体现限定效果。同时,出于对智虑浅薄、容易轻信的被害人的平等保护,只要足以使此等被害人产生处分财产的认识错误,就理应肯定其欺骗行为性。这样说来,在对欺骗行为的限定上,性质上的限定是第一位的,程度上的限定是第二位的,这样的判断也与前文提出的“性质上的限定从诈骗罪全部特征出发”“程度上的限定着眼于该罪互动型犯罪特征”的描述相一致。“质”与“量”上的要求共同服务于将诈骗罪与其他财产犯罪或者单纯民事欺诈加以区分的追求,以及平等保护法益的刑法目的,其中体现着对诈骗罪的限缩认定与恰当认定之间的辨证关系。限缩认定是过程和手段,恰当认定是结局和目标;为实现恰当认定(如是否实现了不同法益主体之间的平等保护就是衡量“恰当”与否的一个重要指标)的目标,也可能在特定场合借助限缩认定之外的其他手段(如一定程度上的扩张认定);限缩认定是实现恰当认定的常见而非唯一手段,更非目的本身,从而就不应该为了限定而限定。此外,对诈骗罪中欺骗行为的界定,至少还包括欺骗行为的内容(针对将来的事实、内心事实、价值判断等能否构成欺骗)和欺骗行为的形态(除了明示的欺骗行为之外,默示的欺骗及不作为的欺骗的判断)等,限于篇幅原因,这些无法在本文中专门讨论。不过,对于这些论题的理解也需要结合诈骗罪的特征展开,同样不能过于形式化。
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