摘    要：随着场外配资涉刑案件不断涌现，刑法介入其中的正当性与合理限度亟待理论说明。从金融监管角度看，场外配资由于未满足特许要求而被否定，但该评价的后果论证并不充分。场外配资屡禁不止的现状及由此产生的诉争，促成纠纷解决视角下区分效力与履行以平衡风险分配的临时解决方案，但该方案缺乏对规范定性的完整阐释。立足防范化解系统性金融风险的基本立场，前置法上的不同评价与处置方案能够得到融贯诠释，进而为刑法规制场外配资奠定基础。行为违反融资融券专营制度是刑法介入场外配资的形式根据，其不法实质是规避金融监管而必然缺乏稳定的风险识别、处置架构所导致的风险错配。控制证券账户以实现约定情形下的平仓清算与否，并不影响对场外配资是否构成非法经营罪的判断，这种判断应聚焦于行为人是否把出资方主动投资的损失风险置换为借助用资方被动获利，并通过附条件的证券赎回机制，将出资方名下资产可能因市场波动的损失控制在用资方保证金一定比例的范围内。在行为人既是配资方也是出资方的场合，由于难以认定行为人能够合乎规范地认识自己系通过从事非法证券业务获利，所以应阻却刑法归责。

关键词：场外配资；民行刑衔接；非法经营罪；证券犯罪；系统性金融风险

本文载《现代法学》2025年第2期

一、问题的提出

根据投资者是否通过中国证券金融股份有限公司与证券公司提供的资金进行融资，可将证券融资分为场内配资与场外配资，后者是指由证券市场外部的各种机构提供，并以投资者自身提供的资金为担保基础的一种证券交易杠杆融资。随着我国金融监管力度日趋加强，场外配资因其高杠杆率、低准入门槛被认为会助长投机，不利于系统性金融风险的防范化解，监管部门对其进行了全面整顿。尽管如此，基于将场外配资基础法律事实还原为借贷关系的理论视角，民事司法实践中不乏区分金融监管下合法性判断与商事纠纷权利义务认定的灵活做法。这种做法一度让刑法介入场外配资的正当性受到怀疑。如有观点认为，场外配资实质上是以证券为担保的资金借贷，其本身不具有非法经营证券业务的刑事违法性。然而，2019年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)明确了融资融券属于证券专营业务。因此，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第225条第3项规定的未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务的适用障碍已不复存在。2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，强调“依法严厉查处证券违法犯罪案件”，“严防风险叠加共振、放大升级”。场外配资因其导致的价格泡沫与“监管套利”被广泛认为是系统性金融风险的肇因，刑法积极介入的趋势日渐明显。与这种趋势相对的是，司法实践对刑法介入场外配资的依据缺乏充分说明。实务部门虽然根据场外配资的不同业务模式，如采用出借账户、系统分仓总结了一批典型案例，但对事实特征的归纳无法代替从规范层面说明刑法介入场外配资的根据及限度。尤其考虑到证券犯罪的行政犯性质，刑法介入证券交易场外配资能否在法秩序统一性原理的基础上证明其正当性？如果可以，场外配资应受刑事处罚的根据是什么？刑法据此介入的边界又该止于何处？这些问题仍然有待解决。鉴于此，有必要基于先前实践对场外配资的规制立场加以明确，进而更全面地检视其处罚依据，并通过合理划定介入限度以更好地实现对这类证券违法活动的威慑。

二、刑法介入场外配资的规范立场

在法秩序统一性原理的要求下，刑法在介入某种行为时应当考虑该行为在前置法上的规范判断。不同前置法的定性逻辑并不一致，刑法亦须坚持其对法益的辅助性保护。因此，在展开具体分析之前，有必要从实质层面阐释刑法介入场外配资的规范立场。这一阐释有两个方面的意义：一方面，为刑法适用补充现实层面的考量因素，避免其陷入概念的自我演绎而中断与社会现实的联系；另一方面，为更务实地处理潜在的规范冲突奠定基础，从而有效保障法学的体系科学性。这里所说的规范立场兼具描述性与评价性。就作用于刑法解释的内容而言，不同于后文对犯罪具体法益内容的揭示，其构成更多是描述性的，是对先前实践经验的总结；就所参酌的前置法规范定性而言，基于“民行刑”衔接的需要，其视角是评价性的，是对既有规范定性的整合。

（一）金融监管视角下场外配资的定性沿革

在我国资本市场的发展进程中，“借钱炒股”并非晚近才出现的新鲜事物。在相当长一段时间内，虽然场外配资的合法性有争议，但其被资本逐利所驱动，规模快速壮大。对此，资本市场一定程度上将其作为“金融创新”而默许；监管机构的态度也相对谨慎，并未针对证券场外配资实际采取取缔措施。转折发生在2015年的股市“异动”后，通常认为，场外配资“追涨杀跌”的杠杆效应是加剧此次股市激荡的重要因素，由于杠杆资金的规模、流向难以被掌握，所以严重影响了对系统性金融风险的早期识别、预警。对此，监管机构从强化管理外部信息系统接入和严格落实证券账户实名制、单一制要求入手，全面整顿清理场外配资业务。然而，场外配资并未就此进入历史，反而伴随2019年金融供给侧结构性改革再度兴起。

2019年修订的《证券法》延续了全面整顿清理场外配资的立场，在当前监管架构中申明场外配资的违法性。由此，责任威慑的对象从不履行证券账户管理性规定的行为扩大到未经许可从事融资融券业务本身，后者更是基于对证券违法犯罪“零容忍”的政策要求被纳入刑法治理范畴。其后，司法部门处理了一批刑事案件，背后的逻辑可以概括为：《证券法》下证券融资属于双重前置许可业务；未获许可即以营利为目的提供证券融资服务的场外配资，属于非法经营证券业务；根据《刑法》第225条第3项的规定，涉嫌非法经营罪。总结而言，伴随制度基础的修改和政策立场的变化，在当前金融监管视角下，证券场外配资的整体否定评价已明确。对于其中配资金额较大、社会影响恶劣的案件，刑法作为责任威慑体系的最后保障，也相应呈现出不吝介入、积极规制的鲜明态度，但这一态度背后缺乏实质、独立的分析判断，更多是对金融监管规范定性的再确证。

（二）纠纷解决视角下场外配资的分析进路

上述规范定性所依据的标准是行为是否获得特许合法评价，但这一标准并不能当然适用于其他法领域。当涉及配资的民商事纠纷进入司法程序，在纠纷解决视角下对其处理形成了多种方案，既有将配资关系还原为民间借贷，进而根据是否违反效力性强制规定判断合同效力的做法，也有强调保障金融秩序稳定的重要性，从而否定其合同效力的实例，还有部分人民法院“切割”合同效力与效果，以期在确认配资合同无效之后，仍能够平衡出资方与用资方的风险。

这些不同方案的背后是对行政规制之于合同效力影响的差异理解。从贯彻金融监管的角度看，过度强调金融活动中的意思自治可能导致金融风险的失控。未经许可的场外配资业务缺乏市场准入的合法性，其法律效力自然应作否定评价。从强调意思自治的角度看，即便认为金融监管对于场外配资的违法定性能够穿透场外配资合同双方的意思自治，其落脚点也应借助“违背社会公共利益”和“违反法律、行政法规的强制性规定”等条款作为“缓冲”，避免过度干预意思自治的形成空间。

对此，后果主义论证并不能提供清晰的判断标准。一方面，场外配资脱离金融监管，属于非法经营证券业务，完全有理由从维护证券市场秩序、社会公共利益出发否定场外配资合同的效力，以遏制此类活动的蔓延；另一方面，通过绑定行政许可与合同效力来否定配资双方的意思自治，则可能失之过宽，影响市场主体活力，故同样有理由基于民法的内在价值体系，审慎对待行政规制的穿透影响，避免对场外配资合同作“一刀切”式的否定评价。

或许正因为立场不同，面对用资方与出资方的风险、利益分配诉争，区分评价合同效力与涉案资产处分就成了现实条件约束下相对合理的临时解决方案。具体而言，鉴于场外配资作为非法证券活动扰乱金融市场秩序，应将场外配资合同认定为无效，但对于无效合同所涉财产仍“按约定处理”，以期避免出现用资方独享利益、出资方独担风险的失衡局面。

然而，之所以称其为临时解决方案，是因为其缺乏甚至放弃了对证券交易场外配资规范定性的整体阐释，无法为“民行刑”协同提供统一的规范立场。已有研究指出，金融法治基础建设的不足导致我国金融创新监管中存在监管扩张与处罚倒挂、选择性监管执法等情形。具体到证券交易场外配资，对其从放任到整顿的周期波动之所以如此激烈，是因为缺乏能够将其容纳的规范框架。临时解决方案所追求的事后平衡风险分配，其合理性无法溯及事前和事中的监管缺失，本质上还是在用已经固定的民事法律关系去评价新出现的金融现象。囿于场内或场外的刚性标准，金融监管也难以做到配资业务的全流程有效治理，只能在金融风险事件发生之后处理相关问题。这种滞后监管不利于提振市场信心，也因缺乏连续性而不符合金融法治的可预见性要求。

（三）法域协调视角下场外配资的应然理解

基于穿透式监管“实质重于形式”的核心理念，对于证券交易配资理应在规范立场上遵循统一口径。从内在功能来看，无论是“场内”还是“场外”配资，其权利义务安排都旨在在风险可控的情况下实现投融资需求的匹配。由于不同投资者的风险偏好有差异，所以证券交易配资的存在让风险偏好型投资者能够以支付风险厌恶型投资者固定收益为代价，使用后者的闲置资金谋求证券投资盈差。从外部构造看，证券配资均着眼于资金信用风险控制，以期在货币“占有即所有”的物权规则下，通过专门账户设置或交易资金的特定化来厘清权属。

由此观之，证券交易场外配资的规范定性其实存在贯通法域的共同基础。首先，在价值取向上，防范化解系统性金融风险应贯穿始终。只是从时间向度来看，金融监管视角主要是面向未来，通过宣示场外配资业务的整体违法定性，阻隔系统性金融风险的增量累积。纠纷解决视角更多是回顾过去，经由平衡诉争配资关系中各方的损益分担，避免金融消费者的利益预期完全落空。其次，在信息效果上，不同规范定性传达出方向一致的行为规范信息，即理性投资者不应利用非正规渠道获取杠杆资金进行证券交易投机，避免因此累积系统性金融风险和个人财务风险的双重隐患。最后，在目标实现上，金融监管与纠纷解决实践之间存在互补。金融监管划分“场内”与“场外”配资，赋予前者合法性但将其主体限制于受到金融强监管的证券公司，以期实现金融杠杆的审慎利用；临时解决方案则区别“抽象”和“具体”，即至少在自然之债的意义上肯定双方权利义务安排的可行性，避免将其取缔后仍然现实存在的场外配资完全异化为“隐形担保”，从而防范另一维度的金融风险累积。

从应然角度来看，一种基于法域协调视角对证券交易配资的整体阐释具有一定的空间。证券交易配资作为金融杠杆受到规制的根本原因，在于它能够隐蔽拉升市场杠杆率，造成市场波动。从法域协调的视角来看，承认在一定历史时期内对某种金融活动采取法定垄断有其合理性，并不必然推导出这一类金融活动一旦被贴上“未经允许”的标签，便只能通过禁止规范加以调整的结论。切实立足于防范化解系统性金融风险的目标，区分禁止规范的效力确证与风险程度的实质评价，应当是相对合理的判断。犯罪作为行为有责地引起法益侵害的类型化表达，必须具备实质意义上的不法，而不能只是对前置规范的效力确证。如果证券交易场外配资在监管视角下的违法定性只有禁止规范的支撑，则刑法对其介入在一开始就缺乏足够的正当性。代入到证券交易场外配资的具体情境，配资民事法律关系的实质有效性不依赖于金融监管的形式划分，而取决于交易风险对金融稳定的影响程度。金融监管和民事司法实践背后是防范化解系统性金融风险和维护金融安全稳定的共同规范立场，因此，其能够容纳基于相同规范立场而介入治理的刑法方案。

三、刑法介入场外配资的根据澄清

操纵证券市场、内幕交易行为在《刑法》中有明确对应的罪名。与此不同的是，刑法介入场外配资主要是以非法经营罪作为规范根据。如前所述，相关案件的审查思路是线性的，即由于《证券法》中存在对案涉业务明确的一般性禁止规范，所以行为达到立案追诉标准就被认为符合犯罪构成。但是，这种审查思路可能抑制了非法经营罪构成要件功能的完整发挥。最高人民法院在“王某某非法经营再审改判无罪案”的裁判要点中指出：“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”虽然该案在具体规范适用上指向《刑法》第225条第4项，但其对《刑法》第225条前3项的行为类型判断也有指导意义。就证券类非法经营犯罪而言，理应遵循先形式后实质的解释规则，顺次证成其可罚的不法，才有助于其刑事处罚根据的完整揭示。其中，形式根据的判断旨在避免刑法过度介入，因此，需要查明行为违反的前置法规范是否具备上升至刑事不法的适格性；实质根据的甄别则为弥补“法益性的欠缺”，故需要回答法益侵害的作用机制，即行为对市场秩序的侵扰如何通过符合具体犯罪构成要件来呈现。作为非法经营类证券犯罪，证券交易场外配资行为具备刑事处罚的形式与实质根据，但也必须澄清其中可能的误解。

（一）刑法介入场外配资的形式根据判断

1.违反证券账户实名制不是刑法介入场外配资的形式根据

证券交易场外配资的业务活动离不开证券账户的提供与控制，但出借或借用证券账户等违反证券账户实名制的行为只是刑法介入与否的判断素材而非形式根据。一方面，从保护对象来看，违反证券账户实名制不具备刑法介入的适格性。应当承认，证券账户实名制作为资本市场的基础性规则，是“穿透式监管”的重要抓手，对于有效监测和防范化解系统性金融风险具有重要意义。《证券法》第58条也明确禁止出借自己或借用他人的证券账户从事证券交易。然而，贯彻证券账户实名制有积极效用并不当然就证成了其在刑法上的需保护性。考虑到“隐名交易”在事实上难以杜绝，前述积极效用属于对应然状态(遵守实名制有助于防范系统性金融风险)而非现实情况(违反实名制即会引发系统性金融风险)的描述。对此，即便无法否认刑法的一般预防功能，但用以追求一种“风险来源暴露”的状态仍然是不合适的。“风险来源暴露”并非对业已造成风险行为的规制，而是事前预告针对责任人的事后追责以防范风险，后者显然不宜作为刑法介入的对象。这主要是因为，刑法所能实现的预防最终要以惩罚为手段，而只要刑法仍然坚守保护法益这一基本价值目标，通过刑罚来追求风险来源的显名化，就因其“难以说明干预边界止于何处”而与此目标相背离。

另一方面，从规制手段选择来看，违反证券账户实名制不符合刑罚发动的比例性要求。从规范沿革看，2014年修正的《证券法》第208条对法人借用他人账户、内幕交易、操纵市场、信息披露违规等严重证券违法行为的处罚力度相同，2019年修订的《证券法》第195条虽然在罚金额度上比2014年修正的《证券法》第208条对法人借用他人账户从事交易的处罚规定略有提升，但相比于修订后大幅提升的对内幕交易、操纵市场、信息披露等严重证券违法行为的处罚力度，不当使用证券账户的证券违法行为实际上降至更低的责任位阶。刑罚作为最严厉的制裁手段，应当与行为的违法程度相匹配。因此，在《证券法》区分不当使用证券账户与更严重证券违法行为的情况下，刑法应当对前者保持更为谨慎的态度。

2.违反融资融券特许专营制是刑法介入场外配资的形式根据

尽管证券交易配资的规范定性在法域协调视角下应作统一理解，但也不可否认，根据《证券法》第120条的规定，证券交易配资业务属于证券公司的特许专营业务。场外配资作为功能趋同但未经许可的业务活动，根据《证券法》第202条的规定，自然也就落入了“非法经营证券业务”的证券违法行为范畴，进而根据《刑法》第225条第3项规定，具备非法经营罪的“前置法定性”基础。由此引申出的问题是，《证券法》修改前的场外配资是否具备刑事处罚的形式依据？答案是否定的。2014年修正的《证券法》第142条和第205条仅规定了证券公司提供融资融券业务的前置许可与违规责任，将监管重心放在证券公司等持牌机构主体上，故理论上一般认为通过民间借贷等方式“借钱炒股”或场外配资的行为不在其调整范围内。就此，虽不能当然肯定“个人可以合法地开展配资活动”，但确实无法提供动用刑罚处罚这类行为的直接依据。理由在于，刑法在裁判规范之外还具有行为规范的属性，即通过与其他法律规范的结合，以禁止规范的方式间接地确认其他法律规范所规定的行为规范。这意味着刑法需要与前置法对行为的评价形成交叉，倘若在前置法语焉不详的情况下就径直肯定场外配资的违法性，则刑法介入的范围就无法做到相对明确。这既不符合法治对可预期性的要求，也会形成“监管套利”的灰色地带。从事场外配资活动的主体事实上包括了从个人到机构的诸多非证券公司主体，场外配资的表现形式、所涉金额和参与人数可能大相径庭，但其业务实质都属于场外配资活动，而2014年修正的《证券法》并没有明确证券配资业务限制非证券公司主体从事的特许性质，故刑法介入也应当有所克制。

上述分析在理论层面和实践层面均有意义。就实践层面来说，对于场外配资的刑法介入宜采取“新老划断”，即以2019年修订的《证券法》施行时间为节点，此前的场外配资行为不作刑法上的否定评价，以金融监管部门的行政规制为主。业务活动跨越时间节点前后的，在计算其涉案金额、参与人数等定量指标时应扣减时间节点前的部分，不宜回溯性地视为一体，并在刑法上作出否定评价。就理论层面来说，这一分析在界定场外配资刑法介入的形式根据的同时，也揭示了其未尽之处。刑法不应自我“矮化”为单纯的秩序罚，其强制力的运用不能仅仅基于前置法上的规范违反。因此，证券交易场外配资活动中何种违法行为具备刑法介入的适格性，还需要进一步明晰。

（二）刑法介入场外配资的实质根据甄别

1.具体分析市场准入秩序这一法益才能揭示刑法介入场外配资的实质根据

社会危害性是犯罪的本质特征，侵犯法益是社会危害性的具体表现。因此，说明证券交易场外配资应受刑事处罚的实质根据，其实就是在解释场外配资何以作为符合《刑法》第225条第3项犯罪构成要件的行为确实侵犯了该罪保护的法益。对于非法经营罪的保护法益，理论上通常解释为市场秩序、市场经营和管理秩序、市场准入秩序等。这虽然从非法经营罪的体系位置和历史沿革来看无可厚非，但仅仅澄清法益内容并无法厘清何种“非法经营证券业务”行为当由刑法规制。在整个法秩序中，对法益的保护并非刑法能够独自完成的任务。刑法法益的存在，是在前置法所保护法益的基础上进行二次筛选，确保刑法规制的行为真正具有严重社会危害性。此即刑法法益的刑事政策机能。这一机能的实现有赖于构成要件本身的规范构造相对明确，否则就会沦为文字概念之间的循环论证。鉴于《刑法》第225条第3项缺乏对行为不法的充分描述，只是对行为违反经营许可规定的复述，即便选择更为具体的“市场准入秩序”作为非法经营罪的保护法益，仍然需要回答的是，禁止“未经许可”经营证券业务活动的真正关切是什么，进而完整地说明刑法介入的实质根据。

2.缺乏稳定的风险识别、处置架构导致风险错配是刑法介入场外配资的实质根据

设立市场准入是政府规制市场常用的制度工具之一，其作为应对市场失灵的手段，旨在维护公共利益。市场中的交易各方出于自身利益实现的需求，在重复博弈下会自发形成市场秩序，但这一自发机制在实际运转中可能会失灵，包括但不限于不完全的市场竞争、部分经济活动的外部性、公共产品的供需失衡及宏观经济波动，从而促使政府通过主动干预来维护其计划的市场秩序，以避免前述不利后果。作为一种经济性规制，设立市场准入的目的是为了确保合适的经济主体才能参与特定的市场领域。例如，在水、电、气等自然垄断行业，通过设立市场准入保障准营企业以最优社会成本提供连续、稳定的服务。

在金融领域，要求特定金融业务必须由持牌金融机构经营的制度设定，固然有我国从计划经济转向市场经济过程中对资本约束的历史惯性，但更多还是出于提升市场效率和有序性的考虑，以及防范化解潜在的系统性金融风险。持牌金融机构作为提供正规金融服务的经营实体，在注册资本、股东及高管资质、内部管理风控和业务规划等方面有着更高的准入要求，本身即存在规模上的效率优势，加之有完善的征信体系与明确的法律规范作为支撑，能够对实体经济运行和发展起到关键作用，特别是其作为义务主体受到更为严格的合规要求和更加严密的责任威慑，也更易于对其进行监管。与之相对，准营范围以外主体提供的非正规金融服务，虽然可以与正规金融服务形成互补，也能获得因地域、文化等关系联结形成的社会网络支持，但伴随金融治理体系现代化和资本市场发展水平的逐步提升，其被正规金融服务所替代是大势所趋。在多数情况下，非正规金融服务所标榜的“创新之举”，并非正规金融服务无法提供的金融产品，而是受限于风控等合规要求所不能实现的投融资模式。对此应当辩证地看待，即承认非正规金融服务在特定历史阶段存在的合理性和现实效用，但不应夸大其效用。尤其是在全面加强金融监管的背景下，当特定投融资模式的潜在风险已被体察，而非正规金融服务又缺乏有效平衡风险与发展的能力时，通过设立市场准入明确该业务的准营主体并非对金融创新的不当遏制，恰恰是追求金融有序稳定发展的理性选择。

具体到证券配资的市场准入设置，也是随着对业务所暴露风险认识的不断深入而渐进完善的。在2015年股市“异动”前，证券配资业务如火如荼发展的背后是致险因素的不断累积，最终以两市指数“腰斩”、市值损失20余万亿元人民币收场。此后的整顿、限制首先着眼于取消外部配资业务接入证券公司账户权限及其相关的技术支持，这客观上削减了场外配资业务因信息接入和交易技术工具产生的效率增益。然而，在一个分业与混业经营并存的金融市场中，缺乏对证券配资业务明确的准营主体限制还是可能造成“监管套利”的灰色地带。相较于民间配资，证券公司以外的机构实体或许在资金、信息和技术支持上存在比较优势，但在风险的及时预警和处置上缺乏直接监管部门责任威慑形成的行为激励，更容易造成风险敞口，乃至诱发系统性金融风险。在此意义上，《证券法》之所以申明融资融券特许专营，恰恰是针对配资业务基于分业监管的缺陷，以期在现实的制度约束条件下尽可能平衡此类金融服务的效益与风险，贯彻“全面加强金融监管”的要求。

反过来看，这意味着未经许可从事证券配资业务的行为在风险识别和处置上无法满足防范化解系统性金融风险的要求。场外配资试图通过规避监管规则对自身的限制来实现近似的业务功能，但这一业务功能本身伴有风险，且无法通过合同“自治”妥善处理，需要与监管同步才能遏制业务关系发展中出现的潜在负外部性。因此，就规避监管规则的场外配资而言，其虽然通过“模仿”场内配资的业务架构能够在一定程度上实现不同风险偏好类型的证券投融资需求匹配，但它却不具备稳定的风险识别、处置架构。首先，场外配资活动并不能有效剔除非适格的投资者。由于缺乏监管激励，场外配资活动在招揽与匹配用资方和出资方时通常不会审查其是否具备投资者适格性。事实上，如果场外配资与场内配资遵循完全一致的业务流程，那么场外配资之于场内配资的“优势”将所剩无几。其次，场外配资活动缺乏杠杆增量的约束机制。一方面，对于从事场外配资的个人或机构而言，理论上只要一直存在投融资匹配的需求，杠杆就可以持续累加，至于是否因此造成市场整体杠杆率过高，并非其开展业务所要考虑的问题；另一方面，由于未通过正规渠道接入，场外配资的资金总量无法为监管部门及时、有效控制，容易导致后者对市场整体杠杆率的判断出现偏差，自我与外部约束机制的双重匮乏令系统性金融风险累积于无形之中。最后，场外配资活动造成的系统性金融风险累积无法通过个案裁判缓解。系统性金融风险在微观和宏观层面的积聚需要不同的化解之道，后者的外在性使其无法简单通过个案的司法裁判得以消解，需要更为系统的处理方案。即便认为临时解决方案的存在能够事后平衡个案配资关系中各方的损益分担，但随之产生的系统性金融风险仍然无法得到全面、有效处置。

这种配资业务因缺乏稳定的风险识别、处置架构导致风险错配，应被理解为刑法介入场外配资的实质根据。如前所述，刑法保护证券法规范所确立融资融券专营制度的实质理由，必须经由行为的法益侵害性得到说明，以免刑法单纯成为对前置法效力的确证。因此，在以市场准入秩序作为法益内容的前提下，场外配资为何能够被视为破坏市场准入秩序且值得刑法规制的行为，还需要充实违反市场准入规则之外的处罚根据。一方面，该处罚根据在外观上与准入规则的违反具有同构性，即行为初步具备该处罚根据是通过违反准入规则呈现，从而与《刑法》第225条第3项的构成要件设置相呼应；另一方面，该处罚根据在判定上相对于场内与场外的划分标准保持独立性，避免功能逻辑的趋同导致针对配资业务本身的区别对待无法自圆其说。其实际上将监管部门针对证券配资业务设置的市场准入制度理解为明确的风险处置门槛，对于未达门槛擅自从事此类业务活动的行为，在涉案金额或业务规模等罪量要素满足要求时，认定其已达到刑法加以规制的社会危害程度。此时，不同于证券违法意义上行为对融资融券专营规定的违反，刑法所评价的重点在于行为规避监管规则造成的金融风险不当溢出至无力承担、处置的对象。

实践中存在这样的案例：行为人提供自己的证券账户作为母账户，与配资方的虚拟子账户绑定后进行实际报单交易，再从券商处获取相应比例的交易佣金返点。该行为最终被人民法院认定为构成非法经营罪。此时，行为人并非因为不当使用证券账户并以此获利而被刑法否定评价。如前所述，由于违背实名制使用证券账户的违法行为缺乏上升至刑事不法的适格性，所以合乎比例原则的规制限度应被控制在证券执法内。行为之所以能够被认定为非法经营罪，需从共犯层面去理解。根据因果共犯论的学理，共犯行为值得处罚缘于其通过正犯行为间接地惹起法益侵害。行为人明知对方非法从事配资业务，出借或让渡证券账户使用权作为连通实盘与虚盘的通道，从而实质参与到场外配资业务对市场准入法益的侵害，因其所涉及的交易环节对促成场外配资规避监管导致金融风险在投资者与市场之间错配不可或缺，在事实层面与法益侵害结果之间存在物理上的因果关系，故成立非法经营罪的帮助犯。

四、刑法介入场外配资的限度审视

从形式和实质层面明确了证券交易场外配资的刑事处罚根据，只是完成了对刑法介入其中的正当性论证，并不意味着现实中涉及场外配资的业务活动都适宜通过刑法予以规制，还有必要对介入限度加以审视。究其原因，受既有金融政策的周期性影响，即金融监管与创新之间存在动态博弈和交替演进，在呼应金融监管立场并内化为刑事政策的同时，对金融活动所伴生风险的刑事治理需要保持转圜余地以增强适应性。除此以外，也有刑法自身的谦抑性考量，即刑法参与社会治理应从物本逻辑向人本逻辑蜕变，避免以刑罚手段挤占甚至替代其他治理手段，导致刑法“矮化”为维护社会秩序的单纯工具。

经济发展通常表现为生产要素的分配和重组，往往伴随对既有商业模式和利益格局的“破坏式创新”。如果将包括刑法在内的所有调整经济活动的规范理解为一个法秩序整体，并认为其是对经济社会关系现状的制度性确认，那么前述“破坏式创新”并不意味着对法秩序核心部分的背离与否定，而应理解为在法秩序边缘地带寻求制度性认可。以高利贷的刑事治理为例，伴随经济发展和金融需求的起伏，政策立场始终处在管制与放开的循环之间。2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》没有采取“一刀切”的做法，即没有将谋取高额利息的民间借贷一律入刑，而是区分偶发的、互助型的个人行为与日常的、谋利型的经营行为，仅将后者纳入刑法规制。换言之，新的经济活动会使规范涵摄范围的既定边界出现松动，所以需要将行为受到的法律评价稳定下来，避免诱发“监管套利”的投机活动，如此方可实现整体营商环境的优化。刑罚作为最严厉的规制手段，其威慑和预防作用非常明显，因此，相对清晰、明确的刑罚适用范围对稳定经济活动的预期具有重要作用。在此意义上，刑法介入场外配资也应从客观与主观两个层面分别归纳出限度及其要件，从而精准发挥刑事制裁的威慑效能，为治罪向治理的转化开辟空间。

（一）以“风险性”甄别场外配资违法活动与犯罪的客观限度

司法实践并未阐明场外配资这一具体类型非法经营活动入罪的规范性要件，而是延续惯例，从量化指标上区分一般违法与刑事犯罪。根据最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号)的相关规定，非法经营证券业务，数额在100万元以上或违法所得数额在10万元以上的，应立案追诉。但仅凭数额还不足以有效甄别场外配资违法活动与犯罪之间的客观限度。原因在于，案件事实作为罪量的适格性判断先于罪量的数额计算。不同的案件事实承载着不同的规范意义，在符合犯罪构成的行为进入罪量计算之前，需要对案件事实进行筛选，只有符合罪量性质的案件事实才可以作为罪量计算的规范素材。对案件事实的筛选过程，本质上也是罪刑规范涵摄的一部分。换言之，判断场外配资是否成立非法经营罪，基于行为实际法益侵害性的规范性评价不可或缺，只有符合规范性评价的事实行为满足前述罪量标准时，才能说行为实质的法益侵害具有刑法介入的必要，以避免场外配资违法活动与犯罪相混淆。

如前所述，刑法介入场外配资的实质根据在于其缺乏稳定的风险识别、处置架构导致风险错配，这种风险错配根据作用对象不同在表现形式上亦有所差异。其一，从资金来源看，场外配资所归集的资金多源于不具备足够风险识别能力的投资者，其往往无力承担市场波动下发生的资产损失，由此为市场的稳健运行注入额外的风险。对于拥有足够金融资产，具备一定投资能力的投资者而言，本无须通过配资的被动方式实现盈利。在配资关系中，配资方实际上是基于出资方不具备支撑高风险投资行为的判断决策能力但又想获利，将出资方名下资产投资的潜在风险打包成了用资方基于利差的潜在盈利，从中赚取佣金。但风险本身并不会凭空消失，更多是通过期限错配在特定时空环境下被不断转嫁，直至彻底爆发，而此时累积的风险往往需要极大的处置成本，甚至可能诱发系统性金融风险。其二，从资金去向看，场外配资往往是操纵证券市场、内幕交易等严重证券违法乃至犯罪的资金助力，进一步放大了这些严重扰乱证券市场管理秩序活动的负面影响。例如，在公安部经济犯罪侦查局公布的“严打操纵犯罪净化股市生态典型案例(三)”之“辽宁朝阳管某某等人操纵证券市场案”中，行为人通过场外配资获取并控制70余个股票账户后，利用资金、持股优势操纵股价牟利。显然，对用资方而言，来自场外的资金使用门槛更低，可以更无挂碍地投入非法证券活动牟利；对配资方来说，从事非法证券活动的用资方更愿意支付高额的利息及佣金，诱使其成为严重证券违法犯罪的资金来源，实现合法渠道无法达到的投资回报率，最终加剧对证券市场稳定的破坏程度。

场外配资造成的法益侵害正是在以上两个维度不断升高，从而达到应由刑法规制的程度。第一，场外配资成立非法经营罪，要求配资方系借助投融资的特殊安排招揽资金用于他人的证券投资，并通过持续开展业务以佣金、管理费等名义盈利。所谓“特殊安排”，是指配资方把用资方主动投资的损失风险置换为借助出资方被动投资获利，并通过附条件的证券赎回机制，将出资方名下资产可能因市场波动的损失控制在用资方一定比例的保证金的范围内。一方面，相较于实时贷款市场报价利率(LPR)，场外配资扣除配资方佣金后的利率通常在10%以上，作为承诺保证本金的金融产品，这显然存在极高风险，但这一利率标准却为配资方刻意维持并借以招揽资金。特殊的投融资结构显然是场外配资能够吸纳不具备足够风险识别能力的投资者的核心原因。无论采取出借账户抑或基金投资基金(FOF)等何种具体的配资形式，配资方是否将用资方缴纳的保证金作为对出资方投资资金的兜底，并通过围绕保证金预先设置的“平仓”措施加以保障是关键。至于出资方是否通过出借自己的证券账户实现风控，只是更确实的保障措施，而不是判断场外配资构成非法经营罪的必要因素。相反，如果配资方事先即申明投资风险且实质上未针对出资方资产设计类似的投融资结构，那么配资方为用资方证券投资筹措资金的行为就不应当在场外配资的意义上被评价。另一方面，与用资方的资金缺口相比，配资方从单个出资方处能够归集的资金始终有限，因此，无论是从交易惯例还是从支付出资方利息的期限利益出发，配资方都势必要在管理成本可控的范围内持续招揽更多的出资方，这是场外配资作为一项非正规金融业务得以持续运行并盈利的现实基础。进一步而言，如果配资方实际上并非基于他人的证券投资需求招揽资金，又或者以为他人的证券投资需求配资为名骗取出资方资金获利，则其行为定性虽然可能在非法集资、诈骗等意义上受到刑法规制，但均不宜被评价为非法经营罪。

第二，场外配资行为之所以构成非法经营罪，还在于配资方对用资方使用资金的方式疏于管控。在典型的证券配资业务中，配资方开展业务通常是被用资方的证券投资需求驱动。尽管配资方本身并不直接参与所筹集资金的证券投资活动，但对用资方如何使用资金仍然有所限制，包括但不限于对交易标的、交易过程、交易数量等方面进行调控，避免异常交易行为对市场造成波动。但在场外配资的情境中，除围绕用资方保证金设置的“平仓”措施并对定期支付利息有所约定外，配资方对用资方如何使用资金几乎没有额外约束，这就极大增加了用资方在证券投资过程中滥用配资，乃至于扰乱市场秩序、侵害其他金融消费者预期信赖利益的可能。尤其在配资方刻意维持的高利率投融资结构中，原本基于市场公开信息决策的非机构投资者并无保证持续收益的切实方法，其盈亏更多是随市场波动而发生的概率事件。倘若用资方仍然试图在实现自身盈利情况下支付本息，则难免会过度投机甚至违法犯罪。但需要说明的是，此时配资方不属于违反注意义务间接引起损害而被“远因溯责”的情形，这是由非法经营罪的故意犯构造所决定的。与此同时，也不宜在犯罪参与或间接正犯框架下将配资方与用资方的行为定性绑定，如果配资方与用资方出于事前通谋而实施证券犯罪，则配资行为理应被视为具体证券犯罪的帮助行为，以避免重复评价。

（二）以“业务性”区分场外配资刑事不法的主观可谴责程度

《刑法》第225条的规范表述并未强调“以营利为目的”作为入罪与否的判断要素。对此，功能主义的观点认为，将“以营利为目的”增添为不成文主观要素的意义有限，因其难以有效发挥控制处罚范围的功能。目的犯的设置对犯罪成立具有过滤作用，尤其当目的特别难以证明时，刑法的规制范围自然随之限缩。然而，根据目的犯的二分模式，在行为人实施了构成要件类型的行为就足以实现犯罪目的的场合，属于断绝的结果犯或直接目的犯，此时已可推定行为人具备相应犯罪目的。场外配资型非法经营罪即属此类，原则上行为人从事配资业务即可实现营利目的。在此意义上，试图通过赋予其目的犯的性质，进而基于行为不具备营利目的限缩规范适用，对于判断现实的可罚性来说缺乏实践价值。

但这并不代表无法从主观层面对刑法介入场外配资划定限度。首先，成立故意犯罪要求证明行为人对自己实施的构成要件行为存在认知，并希望或纵容其危害结果的发生。我国刑法排斥绝对意义上的“客观归罪”，行为人构成故意犯罪，如故意伤害罪，还必须在实施伤害行为时认识到自己的行为会伤害他人，希望或放任这种伤害结果的发生。如果行为人不具备相应的故意，除非刑法明确处罚相应的过失犯罪，否则行为不构成故意犯罪。其次，犯罪故意作为主观要素，存在与之对应的客观要素。目的犯的目的不要求存在与之对应的客观要素，是主观超过要素。犯罪故意则不然，作为故意的意志因素，需要有与之对应的客观要素，而不能只是存于行为人的内心。如此一来，证明犯罪故意的过程就不单纯是对行为人心灵世界具体状态的还原，还包括对物质世界所发生客观变化的逻辑推演，从而在经验上更能够被实践所把握。最后，故意作为积极的责任要素为罪责(可谴责性)奠定了基础。责任主义作为现代刑法普遍承认的基本原则，否定行为人在不具有责任时可被非难。如果某一犯罪构成要素是故意的认识对象，那么对其产生的认识错误便因证否故意而具备阻却罪责的效力。

因此，相较于在目的犯框架下补充“以营利为目的”作为不成文的主观要素并视其有无区分场外配资一般违法与刑事犯罪，立足故意犯的基本构造，考察行为人能否合理认知自己系通过从事非法证券业务获利，也即对“业务性”不发生规范上的认识错误，作为判断可谴责性的主观基准或许更具现实意义。之所以要具体到对“业务性”要素的认知而非展开一般意义上的主观归责或判断是否存在禁止错误，原因有三。首先，由于罪状表述的精炼，证券类非法经营罪的危害结果在司法认定中被量化为“经营数额”“违法所得数额”。一般意义上的主观归责流程，聚焦于行为人是否通过自己意志支配的行动产生一定规模的资金流动或从中实际获利，但这对于限定归责范围的作用有限。其次，理论上对违法性认识的体系定位与解释功能存在“故意说”和“责任说”的分歧。实践中要么持“不知法不免责”的严格立场，要么选择性忽视对此要件的审查，不置可否。这就使得围绕行为人对经营证券业务“非法性”的主观认知判断难以打通解释规则与司法认定的壁垒。最后，金融活动并不等于金融业务，两者在概念上存在差异，相应的法律评价也应有所区分。金融活动的范畴包括了金融业务，因此，非业务性的金融活动并不当然等同于非法金融活动，后者实际上针对的是未经批准从事应当持牌经营的金融业务。对于非业务性的金融活动，尤其是互助性非正规金融活动、部分特定时期的民间金融活动，以及科技发展伴生的准金融活动，即便在“金融活动全部纳入监管”的宏观背景下也需要审慎对待。场外配资作为一个事实概念，包括了非业务性的金融活动，行为人完全可能对此产生规范上的错误认识，从而影响对其行为可谴责性的整体评价。

可能的质疑观点是，如果将“业务性”作为构成要件要素，进而认为行为人一旦对此产生认识错误就阻却故意，则可能造成明显的处罚漏洞。对此，需要澄清的是：第一，“业务性”属于规范的构成要件要素，需要人民法院在个案中实质判断行为人是否对“业务性”的事实基础与规范意义具有认识。第二，成立故意所要求达到的认识程度不是均等分配在各个构成要素中，就场外配资型非法经营罪中“业务性”的事实基础来说，行为人只需要具备未必的认识即可。只要行为人认识到自己参与到用资方与出资方的投融资合作，并通过自己安排的投融资结构与保障措施完成交易，即便其对具体的投融资结构是否属于经由主管部门批准方能从事的经营活动没有达到确信，也应当认为其具备对“业务性”的认识。例如，在全国首例以“FOF基金”形式提供场外配资案中，行为人虽然在投融资结构上依托FOF基金(专门投资其他投资基金的基金)作为掩护，但其对于向客户收取保证金，获取配资后提供给客户用于证券交易，从中获取固定息差，并为之设定风控措施的具体事实不乏相应认识，所以具备故意归责的基础。第三，对于规范构成要件要素的意义评价，刑法理论通常采用“外行人的平行评价理论”，但对场外配资型非法经营罪中“业务性”的规范意义而言，需要适当修正方可适用。原因是，“外行人的平行评价理论”只提供了判断框架，作为方法论并不能保证结论的明确性，还需要借助行为人能否把握实行行为的法益侵害性加以校准。不同于常见的生活事实，日常接触配资业务的民众范围有限，如果从社会一般人的平均认知出发对行为是否涉及场外配资进行判断，则很容易被外层嵌套的结构所迷惑，进而将之视为一般的投融资理财活动，导致对“业务性”是否存在误认的判断失之过宽。如前所述，场外配资的法益侵害性的形式表达与实质内涵具有同构性，而我国对证券配资业务施行严格的特许经营制度。因此，只要涉案行为所处的客观情景在社会一般人看来能够评判出“行为人按照一定杠杆比例将所募集资金用于他人在二级市场投资，并约定平仓等保障措施满足特定情形下的清算”，便意味着行为人对“业务性”的认识达到规范的构成要件要素成立故意要求的程度。

在具体判断上，需要考察行为人是否对“业务性”存在认识上的错误。一方面，在配资方与出资方一体化，且用资方相对集中的情况下，原则上不宜认定行为人能够认识到其配资的“业务性”。在典型配资业务活动中，各主体之间通常呈现沙漏型结构，即多个用资方和出资方经由配资方得以发生资金和风险的置换，而配资方居中通过息差以佣金等名义盈利。当配资方实际上也是出资方，则其盈利不再源于为双方提供业务服务，而是自己名下资产的被动收入。在这种情况下，要区分出资方或配资方和用资方之间的资金往来是民间借贷还是证券配资并无清晰明确的标准，即便依循金融监管穿透式审查的立场否定合同效力，在刑法意义上仍不能排除行为人对于“业务性”的事实基础存在认识错误，故应否定其具有非法经营罪的故意。

另一方面，即便配资方没有借用出资方的证券账户，也不当然意味着证否“业务性”，除非配资方安排的投融资结构没有或无法保证约定情形能够进行平仓清算。必须承认的是，约定条件下由出资方或配资方直接接管证券账户进行平仓清算是保障出资方债权的有力方式，也在一定时期内是场外配资业务的主要特征之一。基于事实规制的监管机制固化后会形成“监管套利”的灰色空间，加剧系统性风险的累积。面对FOF基金等新型场外配资组织形式，仍然执着于行为人是否借用并通过控制证券账户进行风险平抑，有“刻舟求剑”之嫌。前已述及，围绕证券账户控制理解场外配资的投融资结构存在局限性，场外配资应受刑法规制的理由无论从形式上还是实质上来分析，都不应拘泥于证券账户使用，而应聚焦于投融资结构对风险的错配。这种错配借助约定条件下的平仓清算作为保障，因此，只要配资方安排的投融资结构中包括了这一功能及其实现机制，原则上就应当肯定行为人对“业务性”存在认识，不能基于行为未涉及证券账户控制的业务活动而阻却故意归责。

五、结语

在全面强化金融监管的背景下，场外配资规范定性的表面分歧，更多是具体实现路径差异选择的映射，而非规范目的层面的实质错位。如何更为有效地防范化解系统性金融风险并维护金融稳定，理应是贯穿证券配资活动“民行刑”规制的主轴。一方面，“刑法法规并不是自足的，而是与前置法的规定紧密联系的”。在证券法规范及相应监管规则已明确场外配资业务违法的前提下，刑法介入场外配资的正当性仍需要通过行为实质的法益侵害性加以说明，避免刑法沦为对前置法禁止规范效力的单纯确证。行为人未经许可开展证券业务的背后，是缺乏稳定风险识别、处置架构导致的风险错配，两者结合成为场外配资应受刑法规制的根据。另一方面，立足于行政犯的基本构造，刑法介入场外配资应审慎划定范围。对于所从事配资活动客观上不具有值得处罚的“风险性”或主观上无法认识到“业务性”的行为人，有必要考虑通过非刑事手段加以规制，恪守刑法作为保障法应有的谦抑品格。