摘要：反不正当竞争法将帮助性不正当竞争行为纳入规制范围，是在社会分工背景下对新出现的共同不正当竞争行为作出的制度回应。囿于帮助性不正当竞争行为的协力性本质，我国既有的不正当竞争行为处断规则力有不逮，亟须从行为规制范围、主体认定、罚则设置等维度出发，完善帮助性不正当竞争行为规制框架的制度进路。具言之，首先要充实具体不正当竞争行为条款，明确帮助性不正当竞争行为类型及范围；其次要破解反不正当竞争法既有行为主体范围的制度局限，对帮助性不正当竞争行为主体进行实质认定；最后要明确设定帮助性不正当竞争行为的具体罚则，在确定行为人责任时更多考量帮助行为的实际作用。

一、问题的提出

近年来，市场竞争态势日趋激烈，新型不正当竞争行为层出不穷。伴随社会分工的不断深化，实践中频繁出现一些不正当竞争行为的帮助行为，甚至在某些行业形成了专门为不正当竞争行为提供辅助服务的灰色产业链。

2022年3月16日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），规定在司法裁判中适用共同侵权规则处理帮助混淆行为。然而在同年11月，国家市场监督管理总局公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），通过总则中的一般条款，明确对“帮助实施”不正当竞争行为加以规制。2024年12月公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）尽管在总则部分删除了有关帮助性不正当竞争行为的规定，但仍在分则中保留了针对帮助混淆行为、帮助虚假宣传行为的部分规制内容。可见立法者对于反不正当竞争法是否规制以及如何规制帮助性不正当竞争行为仍没有清晰的路径，模糊的立法态度导致实践中对帮助性不正当竞争行为的处断缺乏统一尺度，削弱了法律对市场竞争秩序的制度保障功能。

作为一种帮助行为，协力性是帮助性不正当竞争行为的本质特征。帮助行为人通过“提供便利条件”的协力形态参与到不正当竞争行为之中，这种“便利条件”一般与帮助行为人日常业务相关，因此，帮助性不正当竞争行为具有外观中立性特征。同样源于帮助行为的协力性本质，帮助性不正当竞争行为总是存在于复数行为人共同作出的“不正当竞争实行行为+帮助行为”的复合结构中，属于共同违法行为。对多个行为进行违法性认定以及在复数行为人之间进行责任划分，是处理共同违法行为的难点。但在竞争法领域中，对于协力性行为的处理经验和相关理论都稍显匮乏，无法直接有效处理层出不穷的新型帮助性不正当竞争行为。

反不正当竞争法对帮助性不正当竞争行为的规制面临双重挑战。一方面，引入具有协力性特征的帮助行为，突破了传统不正当竞争行为的规制范围，亟须在明确其正当性的基础上重新构建规制思路；另一方面，在共同违法行为语境下，现行反不正当竞争规则无法为帮助行为的违法性认定与复数行为人责任划分提供明确指引。鉴于此，必须尽快理顺帮助性不正当竞争行为的规制逻辑，通过完善反不正当竞争规则破解共同违法行为处断难题。

二、帮助性不正当竞争行为的规制逻辑

（一）规制范围之扩张：帮助性不正当竞争行为的反竞争实质

帮助性不正当竞争行为是为他人实施不正当竞争行为提供便利条件或为他人实现不正当竞争利益起到促进作用的行为。反不正当竞争法对于帮助性不正当竞争行为的规制源于该行为对不正当竞争行为的协力性。从形式上看，帮助性不正当竞争行为需要通过为他人实施不正当竞争提供便利条件，以参与形态介入到某种具体的不正当竞争实行行为中，破坏其他经营者的正当竞争利益，损害公平竞争的市场经济秩序。帮助性不正当竞争行为存在的复合结构决定了帮助性不正当竞争行为天然带有共同性特征，该行为需要与受帮助不正当竞争行为相互联系、相互配合。在帮助性不正当竞争行为存在的场合，必然存在一个被协力的不正当竞争行为。

帮助性不正当竞争行为的共同性体现在两个方面：一是行为的共同，二是结果的共同。一般情况下，帮助性不正当竞争行为体现为以积极作为方式为不正当竞争实行行为提供便利条件，但负有监督、管理义务的经营者怠于履行职责，以不作为方式为他人实施不正当竞争提供空间的消极行为同样具有不正当性。结果的共同指在具体案例中，帮助性不正当竞争行为与受帮助不正当竞争实行行为共同造就了不正当竞争后果，共同侵害了其他经营者的竞争利益或消费者合法权益，共同破坏了市场竞争秩序。不正当竞争后果由受帮助不正当竞争行为与帮助性不正当竞争行为共同作用导致，如果没有受帮助不正当竞争行为的存在，单纯实施帮助行为并不能导致不正当竞争后果的发生。另外，若将多数人参与的整体不正当竞争行为与单个不正当竞争行为造成的竞争损害后果相比较，有帮助行为介入而形成的分工协作模式只会扩大不正当竞争行为对市场竞争秩序的损害后果。

（二）规制模式之确定：适用反不正当竞争法的理据

在司法实践中，我国存在将有帮助性不正当竞争行为参与的共同不正当竞争行为列为共同侵权行为，适用侵权法加以惩处的案例。《司法解释》也在第15条列举了部分帮助混淆行为形式，并规定了该行为的法律责任认定标准，为司法裁判中适用共同侵权理论处理帮助性不正当竞争行为提供了规范依据。司法机关大多借助侵权规则处理此类案件。这种司法实践现状引发了关于行为规制模式选择的两个关键问题：一是专门立法的必要性论证，既然依靠司法裁判可以处理此类行为，是否还有必要通过成文法明确规制帮助性不正当竞争行为；二是规范适配性的比较，需要从规制理念、认定标准及救济效果等维度，系统考察侵权法规则与反不正当竞争法规则在处理此类行为时的制度优劣。

针对帮助性不正当竞争行为进行明确立法具有必要性，通过成文法明确规制帮助性不正当竞争行为可以有效弥补司法裁判所固有的不足。由于缺乏明确的认定标准和责任条款，不同法院对帮助性不正当竞争行为的认定标准不一，导致“同案不同判”。如对于帮助虚假宣传行为，有的法院适用共同侵权规则，有的法院则援引反不正当竞争法的互联网专条，裁判尺度存在明显差异。单纯通过司法模式适用侵权规则处理帮助性不正当竞争行为，仅能在私法领域提供事后救济，难以全面维护市场竞争秩序。若在反不正当竞争法中禁止帮助性不正当竞争行为，则可赋予其公法规制功能，为行政执法提供明确依据，更好预防和制止不正当竞争行为。因此需要在立法中明确禁止帮助性不正当竞争行为，通过类型化列举和概括性条款相结合的方式统一认定标准，并明确受规制帮助性不正当竞争行为的法律责任。

基于制度目标与认定标准的差异，反不正当竞争规则相较于共同侵权规则更适宜规制帮助性不正当竞争行为。反不正当竞争法脱胎于侵权法，然而反不正当竞争法在现代化过程中与侵权法渐行渐远，并更加彰显出竞争制度保护的特性。具言之，虽然共同侵权行为的范围与帮助性不正当竞争行为的范围偶尔交叉，但二者并非包含与被包含关系，并且共同侵权规制体系在主观方面的认定标准较为宽泛，即具备“共同过失”即可成立共同侵权。在竞争法规制体系中，行为人必须具备违反竞争法规范、破坏公平竞争秩序的故意，因此共同侵权标准不适宜套用于认定帮助性不正当竞争行为的场合。另外，侵权法域中通过权益侵害来认定行为违法性的标准属于一种弹性机制，因侵权行为给予受害者这一特定主体赔偿，以弥补具体侵权行为所产生的损害后果。而反不正当竞争法认定行为违法的标准明确且以成文法形式彰显，其制度机理是通过制止不正当竞争行为来维护市场中其他经营者的正当竞争利益，给予市场主体确定的行为预期，从而保护市场竞争秩序不受破坏，重点并非弥补特定经营者的竞争损害。因此，相比共同侵权规则，反不正当竞争规则更适宜规制帮助性不正当竞争行为。

规制帮助性不正当竞争行为契合反不正当竞争法对公平竞争价值的追求。反不正当竞争法作为调整一般市场行为的法律规范，力图通过法律的纠纷处理模式实现法律的社会控制作用，这种社会控制作用就体现在反不正当竞争法对破坏公平竞争市场秩序的不正当竞争行为的规制上。竞争的公正性是公平竞争的重要特征之一，经营者的竞争行为须符合道德上的正确性和原因上的合理性。帮助性不正当竞争行为以获得经济利益为目的，为他人实施不正当竞争提供协力的客观表现违背了经年形成的商业道德惯例，罔顾市场主体间互利互惠的基础正义。对公平竞争原则的追溯，甚至早于竞争法规范的形成，是最早成为群体性共识的商业道德。基于公平竞争这一基本价值取向，在反不正当竞争法律体系中确立对帮助性不正当竞争行为的禁止性规范，是维护公平竞争秩序的必然要求。

（三）规制路径之选择：对共同不正当竞争行为进行区分规制

如前所述，以协力性为本质特征的帮助性不正当竞争行为属于一种共同违法行为。在探讨共同违法行为规制的场合，存在单一制和区分制两种路径。与多数国家刑法中区分正犯与共犯的立法例存在差异，我国刑法规定了区分主犯、从犯和胁从犯的共犯模式。针对共同违法行为规制路径的选择问题，行政法领域仍未形成共识。《中华人民共和国治安管理处罚法》仅在处断时涉及“教唆、诱骗”等行为，将其视为共同违法行为的参与形式。虽然在竞争法域内确实存在单一制规制路径的经验，如对于垄断协议行为中的双方或多方协议人进行处罚便是典型的“单一行为人”理论在竞争法域内的实践，但该理论仅适配于处理直接破坏市场竞争秩序的共同实行行为，无法套用于帮助、教唆等狭义共同行为的处断。

在刑法理论中，从犯的区分归责原则能为帮助行为提供处理依据和解释思路。以参与形态的不同而区分出个别行为的不法内涵，从而得以对各参与者的责任承担进行精确判定。这不仅是概念学或事实论意义上的类型界分，也是具有价值判断意义的类型界分，对参与行为人进行类型界分承载了参与行为人责任认定的价值追求。帮助性不正当竞争行为具有共同性和外观中立性，且并未直接侵害反不当竞争法所保护的法益，并非传统意义上的不正当竞争实行行为，在实践中难以依靠现行反不正当竞争法规制体系直接认定其可责性，仍需要对复合结构中的多行为进行区分规制，对参与行为人类型及作用程度进行界分。

因此，在反不正当竞争法的制度框架下，鉴于帮助性不正当竞争行为与直接实行行为在行为方式、主观动机及损害后果等方面存在显著差异，应当构建区分规制路径，通过类型化列举帮助性不正当竞争行为以明确其可责性，对共同不正当竞争中的各行为主体进行区分认定，并通过明确的罚则设置对帮助性不正当竞争行为实行有别于实行行为的责任认定标准，在维护竞争秩序的同时避免责任泛化或规制不足，实现反不正当竞争法对帮助性不正当竞争行为的有效治理。

三、规制帮助性不正当竞争行为的制度困境分析

（一）规制范围的制度疏漏：帮助性不正当竞争行为具体类型不明

厘清应受规制行为范围并在立法中明确列举，是处理帮助性不正当竞争行为的基本依据，也是有效规制帮助性不正当竞争行为的制度基础。然而无论是现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）还是《征求意见稿》《修订草案》的相关文件，都在帮助性不正当竞争行为规制范围的界定上有所疏漏，无法满足保护公平竞争市场秩序的实践需要。纵观我国《反不正当竞争法》的修法历程，可以发现其对帮助性不正当竞争行为的规制最早可追溯到1993年，《反不正当竞争法》施行伊始便对以虚假广告形式帮助他人进行虚假宣传的行为予以禁止，在《反不正当竞争法》持续修订完善的进程中也在不断扩大对帮助性不正当竞争行为的规制范围。除了法律层级的规范文件，部分地方出台的反不正当竞争条例也对帮助性不正当竞争行为进行了不同程度的规制。（见表1）

《征求意见稿》中一般条款与具体条款指向的行为范围并不相同，规则的模糊表达影响帮助性不正当竞争行为的范围界定，而将“禁止帮助实施不正当竞争行为”的概括式规定列于总则部分的一般条款中，涵射分则所有行为类型的立法形式同样收效甚微。首先，仰赖一般条款对不正当竞争行为进行周延管辖已是全球反不正当竞争立法的通行做法，我国也采取此种立法模式。然而一般条款的抽象话语本就表意模糊，而且并非所有的不正当竞争行为类型均有帮助行为存在的条件和可能。因此，在总则一般条款中对所有类型的帮助行为予以否定性评价，会压迫市场主体自由竞争的行为空间，过度干预市场行为不利于实现经营者间的协作共赢。其次，这种立法模式虽然看似可以包罗万象，将所有的帮助性不正当竞争行为一网打尽，但这种“概括式规定”实则展示了一种武断、粗糙的立法理念。“帮助实施”的概念不明确，会导致条文理解和法律适用上的巨大分歧，无法破除立法技术上的局限性。对一种新出现的违法行为进行规制需要细致、具体的规定作为执法实践的指引。再次，自《反不正当竞争法》颁布以来，公开途径可查的帮助性不正当竞争相关司法判例或行政处罚案件数量较少，竞争执法者和裁判机关仍然缺乏依靠《反不正当竞争法》规制帮助性不正当竞争行为的实践经验。再加上一般条款在适用上的模糊性，对“帮助实施”行为的禁止是一种类似“遵守商业道德”“公平、诚信”的原则性规定，一般条款简单的“概括式规定”会带来错误认定帮助性不正当竞争行为的风险。

现行《反不正当竞争法》和《修订草案》虽然在一定程度上明确了受规制帮助性不正当竞争行为的具体类型，但仍旧无法囊括实践中亟须处理的帮助性不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》在七种不正当竞争行为中仅规制了帮助虚假宣传行为和帮助侵犯商业秘密行为两种，并未禁止其他帮助性不正当竞争行为类型，无法依凭行为专门条款或者总则一般条款处断实践中频发的帮助混淆、帮助诋毁商誉、帮助互联网不正当竞争等行为。将帮助性不正当竞争行为纳入规制范畴，是《反不正当竞争法》第三次修订的亮点之一，但最新版本的《修订草案》却删去了第二条中禁止“帮助实施”不正当竞争行为的相关规定，仅保留了《征求意见稿》新增的禁止帮助混淆和帮助虚假宣传的部分内容。从帮助性不正当竞争行为相关条款的修订历程来看，反不正当竞争法针对该行为规制范围的变动趋势并不明朗，在一般条款中对全部的帮助性不正当竞争行为进行否定性评价，无法涵射具体的不正当竞争行为类型。若仅禁止帮助混淆行为、帮助虚假宣传等新型帮助性不正当竞争行为，无法有效实现反不正当竞争法对帮助诋毁商誉、帮助性互联网不正当竞争等需要受规制的帮助性不正当竞争行为的规制目的，因此仍需明确规制帮助性不正当竞争行为的具体范围。

（二）主体认定的制度局限：反不正当竞争法规制的行为主体范围狭窄

现行《反不正当竞争法》所规制的行为主体范围为“经营者”，然而在市场竞争中，能够为其他经营者进行不正当竞争提供便利条件的主体类型并不限于《反不正当竞争法》总则第二条规定的“经营者”范畴。依前所述，协力性是帮助性不正当竞争行为的本质特征，该行为表现为为他人实施不正当竞争行为提供便利条件。随着社会分工愈加专业化，市场竞争参与主体日趋多元，再加上“便利条件”的概念具有较大包容性，使得多种主体可以在不正当竞争行为的不同实施阶段介入其中。因此，帮助性不正当竞争行为主体范畴具有显著的开放性。

将帮助性不正当竞争行为纳入反不正当竞争法规制范围，除了前述适用行为类型层面的显性扩张之外，还蕴含着适用主体层面的隐性扩张。2017年修订出台的《反不正当竞争法》将经营者范围确定为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”，扩充了反不正当竞争法的调整范围，解决了不正当竞争执法、司法适用中普遍存在的事业单位、军队研究所、民办非企业单位的营利性认定难题。一直以来，在反不正当竞争法的实际适用中，“从事商品生产、经营或者提供服务”属于对案涉“自然人、法人和非法人组织”的一种性质定位。然而将“帮助实施”不正当竞争行为纳入规制范围，表明反不正当竞争法更多关注市场行为或竞争行为本身的性质，并非主体的经营性质。

以自然人主体为例，为规制个体小商户、小摊贩的市场行为，反不正当竞争法一开始就将“自然人”纳入主体范围，但这种规制更多源于该主体在市场中承担的“竞争者”角色。然而，在社交平台发布不实商品测评视频的自媒体个人、虚假“自来水”、具有引流能力的网络大V等为其他经营者实施虚假宣传提供便利条件的自然人主体，并非具体不正当竞争纠纷中的显性竞争者，不是与经营者存在直接、明确竞争关系的市场主体。2024年9月实施的《网络反不正当竞争暂行规定》便禁止经营者利用直播、平台推荐等互联网营销方式帮助他人实施虚假宣传，河北省和河南省新出台的《反不正当竞争条例》也关注到了大众传播媒介在帮助虚假宣传行为中的作用，但上述文件并没有明确自媒体个人的相关责任，未将其纳入行为主体范围。另外，帮助性不正当竞争行为往往通过间接方式破坏市场竞争秩序，例如通过技术支持、数据共享或广告推广等手段对他人的不正当竞争行为进行协助。实践中与当事人不具备竞争关系，却以协力形态实际介入不正当竞争行为的技术提供者、平台服务商等非经营者或广告代理商、数据服务商等参与者，可能因其非典型主体身份而被排除在法律规制范围之外。如果反不正当竞争法对适用主体的关注点仍然在其经营性质或竞争者的角色，而不能实质聚焦于破坏竞争秩序的行为本身，便无法处理上述行为主体类型实施的帮助性不正当竞争行为，导致一些实质上破坏竞争秩序但主体身份不符合传统定义的帮助性不正当竞争行为人逃脱法律规制。长此以往将助长违法者的侥幸心理，滋生更多帮助性不正当竞争行为，不仅会破坏市场竞争秩序，损害市场主体和消费者的合法权益，还会削弱反不正当竞争法的权威性和执行力。

（三）责任划分的制度偏差：笼统适用不正当竞争实行行为罚则

现行《反不正当竞争法》仅对“通过组织虚假交易等方式”帮助虚假宣传行为的处罚作了明确规定，但也只是直接适用虚假宣传行为的量罚幅度。近年来，虽然我国大部分省市新出台的反不正当竞争法条例已在总则部分中明确对“帮助他人实施不正当竞争”的行为予以规制，但仅有少数条例对帮助性不正当竞争行为的法律责任作出明确规定，如《重庆市反不正当竞争条例》（2022年修订）就明确帮助混淆行为的量罚幅度仅为混淆实行行为罚则的五分之一，而并非简单适用不正当竞争实行行为的处罚规定。然而无论是现行《反不正当竞争法》还是《征求意见稿》《修订草案》，对于帮助性不正当竞争行为的罚则条款设置都较为笼统。大多数规范性文件对于帮助性不正当竞争行为的罚则规定都有所欠缺。通过梳理相关规定，可知既有规则对于帮助性不正当竞争行为的处断有两种模式，一种是在罚则条款中明确帮助性不正当竞争行为适用对应实行行为罚则，另一种并未在罚则部分提及帮助行为，仅在具体行为分则中禁止该类不正当竞争行为的帮助行为，在行为处断时将帮助行为视为不正当竞争行为类型的一种表现形式，仍适用该行为罚则条款对其进行处理。然而前述两种罚则设定模式，都无法明确区分共同不正当竞争案件中实行行为人和帮助行为人的处罚标准。（见表2）

在某咖啡公司虚假宣传案中，分工不同、实际参与程度不同的5名行为人受到同等的顶格处罚。帮助性不正当竞争行为是不正当竞争行为的协力行为，在确定该行为的责任承担时笼统依照实行行为的处罚规则易导致责罚失衡。诚然，相较一般的不正当竞争行为，有帮助性不正当竞争行为加入的共同不正当竞争行为的主观恶性更强，相互辅助和促进之下的共同行为所造成的社会危害更大。然而，在处罚帮助性不正当竞争行为时不问帮助行为的实际作用，就将帮助行为与共同违法行为中的实行行为同等量罚，显然不符合行政处罚中的责任主义原则，是对帮助性不正当竞争行为处理的无端升格，无法做到“过罚相当”。

四、帮助性不正当竞争行为规制困境的纾解路径

（一）制度疏漏之补遗：通过充实具体条款明确规制行为范围

立法理性有限，面对不断变化的社会生活，常常需要对接案件事实预设规范或续造法律概念。通过负面清单形式对经营者破坏市场竞争秩序的行为予以禁止是反不正当竞争法的规制手段。帮助性不正当竞争行为作为一种共同违法行为，与传统不正当竞争行为具有显著区别，更需要在法律条文中明确划定行为范围。

一方面，为确定帮助性不正当竞争行为类型，需要明确帮助行为存在的条件和可能。由于帮助性不正当竞争行为存在于复合结构中，复数行为人必须包含除实行行为以外的参与人，即存在该不正当竞争行为可为他人“明知”并参与实施的可能性。从这一点出发，囿于商业贿赂行为的隐秘性和非公开状态，市场中其他经营者明知该行为性质并参与实施的可能性较低。即便是存在经营者为谋取交易机会委托其他经营者替其进行商业贿赂，若实施贿赂的受托人从中获益则属于现行《反不正当竞争法》所规定的“采用财物或者其他手段”贿赂“利用职权或影响力影响交易的单位或个人”，构成商业贿赂的实行行为而非帮助行为。不正当有奖销售行为同样不具备他人参与的可能。不正当有奖销售行为虽然具备公开性，但因为制定不正当有奖销售策略并借此实现不正当竞争利益是经营者纯粹的自利行为，不存在其他经营者参与或谋利的可能。又由于帮助性不正当竞争行为参与的场合属于狭义的共同违法，故还需要存在先后顺序的多环节或者与实行行为具有明确区别的辅助环节，这就要求该不正当竞争行为并非简单的即时行为，而是需要一定以客观行为为表现的行为筹备阶段，即要求行为具有时间上和手段上的连续性，由此可以将商业贿赂行为这种不具备实施连续性的不正当竞争行为类型排除。因此，需受反不正当竞争法规制的帮助性不正当竞争行为类型有帮助混淆行为、帮助虚假宣传行为、帮助侵犯商业秘密行为、帮助诋毁商誉行为以及帮助互联网不正当竞争行为。（见表3）

另一方面，除了确定行为类型之外，明确帮助性不正当竞争规制范围还要求在相关条文中具体列举帮助行为形式。因混淆成本低廉、行为主体范围广泛且连续环节众多，对应的违法性协力行为层出不穷，需要细化帮助混淆行为的形式列举，对策划、生产、运输、销售、藏匿混淆商品等多环节可能发生的帮助性不正当竞争行为作出禁止性规定。现行《反不正当竞争法》对帮助虚假宣传行为和帮助侵犯商业秘密行为的规制范围相当受限，仅依靠相关条款无法直接对帮助策划、虚构评价、制作及发布虚假信息以及帮助盗窃商业秘密、以技术手段非法获取商业秘密等实践中多发的帮助虚假宣传行为和帮助侵犯商业秘密行为进行有效规制，需要立法予以积极回应，将上述行为形式列入具体行为条款中。帮助诋毁商誉行为可能发生于编造、传播虚假信息或误导性信息等环节，如在董某、谢某恶意刷单某论文查重店铺破坏生产经营案中，行为人便以反向刷单炒信的方式帮助他人进行商业诋毁。此类依托数字技术实施的帮助行为，呈现出违法成本边际递减与损害后果显著放大的非对称性特征，其社会危害性已超越传统诋毁商誉行为形式。基于该行为样态的特殊性与危害性，建议在《反不正当竞争法》商业诋毁专条中予以形式列举的同时进行兜底规定，以实现法律规制的周延性与预见性。依托数字技术产生的新型互联网不正当竞争行为广泛出现，导致现行反不正当竞争法规范适用不能，如某科技公司、谭某虚假刷量案作为打击网络黑灰产业的典型案例，判决依据却仅能勉强从“互联网专条”规定的“其他行为”中进行探索。因此需要补充互联网不正当竞争行为的相关规定，对帮助性互联网不正当竞争行为典型形式进行列举，如通过爬虫技术、流量劫持等技术手段帮助经营者非法截取或分流竞争对手的用户流量、获取竞争对手数据等技术型辅助行为，以及提供批量注册账号、虚拟身份的工具或服务，帮助实施“水军”攻击或恶意投诉、伪造点击量等平台服务型帮助行为。

鉴于《征求意见稿》总则中的概括式规定导致帮助性不正当竞争行为的规制范围模糊，需要释明总则一般条款与分则各行为具体条款的关系，探索应有的立法模式。根据“特别法优于一般法”的法理逻辑以及最高人民法院2010年典型案例的报告，分则具体条款已有规定的问题，便不再适用总则中的一般条款。但在司法实践中一般条款总是作为个案的裁判依据频繁出现，甚至成为处理不正当竞争案件的“万金油”。这种情况出现的很大一部分原因是分则各行为具体条款非“完全法条”，在实践中无法仅依凭具体条款进行司法裁判，需要一般条款进行补充。但《征求意见稿》的一般条款无法发挥这种补充作用，仅禁止“帮助实施”只能成为一种使用率极低的提示性规定，因为其既未对帮助性不正当竞争的认定和责任确定提供指导标准，也没能明确其与各行为具体条款之间的关系。因此，可通过细化充实具体不正当竞争行为条款，减少在个案处理中堆叠裁判依据的可能，也避免武断地将所有类型的帮助行为给予否定性评价。如将虚构评价以及帮助策划、制作及发布虚假信息，为他人实施虚假宣传提供资金、场所、技术便利条件等行为形式纳入虚假宣传专条；将反向刷单、以虚假测评方式进行误导性宣传，并利用社交媒体、论坛、短视频等渠道帮助扩大负面影响，以及协助伪造检测报告、用户评价、对比实验数据为他人实施商业诋毁提供便利条件等形式纳入商业诋毁专条。同时，为明晰帮助性不正当竞争行为的认定标准，可将该行为的共性主客观认定标准——“故意为他人实施不正当竞争提供实质性帮助”列入总则部分，在各行为具体条款中便不再重复提示共性行为认定标准，仅对帮助性不正当竞争行为形式作列举性规定，以便与反不正当竞争实行行为相关规定保持体系上的一致性。可在司法解释等配套规范文件中对上述主客观认定标准进行概念释义。所谓“故意”，即指帮助性不正当竞争行为人的主观状态达到明知或应知的程度，即要求行为人明确认识受帮助实行行为的不正当性以及帮助行为与实行行为之间的促进关系，并追求或放任不正当竞争后果的实现。所谓“实质性帮助”，即指帮助性不正当竞争行为必须对他人不正当竞争目的的实现具有“支持、促进作用”，要求帮助行为对不正当竞争行为的完成具有不可替代性或显著降低行为实施难度。

（二）制度局限之破解：对帮助性不正当竞争行为主体进行实质认定

“经营者”主体范围只是一种形式要件，不应影响帮助性不正当竞争行为的违法性认定。一方面，帮助性不正当竞争行为对不正当竞争实行行为的现实性促进作用体现于对竞争秩序的破坏。理论上来说，任何类型的行为主体都不应该帮助他人实施或达成不正当竞争行为。另一方面，包含行为主体等要件在内的行为违法性认定标准，是对侵权法行为规制体系所奉行的要件主义的沿袭。保护主体的确定化权利是侵权法的核心要旨，侵权行为规制体系以“行为本身违法”作为执法判断的基本准则。然而竞争法所保护的对象并非某种确定化的权利，而是处在相对模糊状态的一种利益，竞争执法模式以合理原则为根基。在竞争法行为规制体系之下，多以行为类型化为基础，分别制定不同的违法性分析要素和处罚规则。因此在不正当竞争行为的认定中，主体要件是一个相对外在的、形式上的判断因素。《反不正当竞争法》规定的“经营者”范围，主要是对行为主体身份的界定，只是初步筛选出哪些主体有可能实施不正当竞争行为。从实质主义立法观出发，不正当竞争行为违法性认定标准的重点应在于竞争行为本身是否违背了公认的商业道德和诚实信用原则，主体资格并非不正当竞争行为违法性认定的实质标准。因此，对反不正当竞争法适用主体的关注，应从其经营性质或竞争者的角色侧重，转移至对破坏竞争秩序行为人的实质聚焦，对以帮助形式参与不正当竞争的行为人进行实质主体认定。首先看行为人实施的帮助行为是否为不正当竞争的实现提供技术协助、资源支持等便利条件，其次确认帮助行为人的主体资格。即便帮助行为人不属于经营者范畴，但明显与其协力的不正当竞争行为存在利益关联，或通过委托合同、分成协议等证据可证明帮助行为人对不正当竞争行为知情，则应认定其帮助性不正当竞争行为主体身份。

另外，实质主义立法观不否认形式对于法律的重要性。为了能够直接且明确对帮助性不正当竞争行为实质主体问责，可对《反不正当竞争法》适用主体范围进行更新。在《反不正当竞争法》总则中规定“任何主体都不得故意实施本法规定的帮助性不正当竞争行为”等内容。如此规定并不会违反《反不正当竞争法》的立法目的和基本价值理念，《反不正当竞争法》的修订历程也体现了其对破坏竞争秩序行为的实质侧重。如2019年修正的《反不正当竞争法》明确了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”也是侵犯商业秘密的主体；商业贿赂责任主体中的受贿个人同样不属于总则规定的“经营者”范围，但《修订草案》明确对商业贿赂行为的行贿人和受贿人同时处理。

（三）制度偏差之矫正：明确罚则设置并考量行为实际作用

因循前述对共同不正当竞争行为规制的区分制路径，采取“一事各罚”原则分别确定各共同违法行为人的责任是必要的。因此，要在确定帮助性不正当竞争行为人责任时奉行个人责任原则。这并非与共同违法理论中的“部分行为全部责任”理念相悖，而是在该理念的基础上进一步探讨各行为人的责任承担。在共同侵权领域后期兴起的“部分连带责任说”也主张在判明各参与人的责任时，应当以原因力规则为基础，区分共同造成的损害和各自造成的损害，让各行为人在自己所致原因限度内承担责任。

为实现对帮助性不正当竞争行为和实行行为的分别处罚，应在反不正当竞争法罚则条款中明确对帮助性不正当竞争行为进行有别于实行行为的罚则内容设置。首先在罚则部分增设专门条款，明确“为不正当竞争行为提供实质性帮助的，应承担相应法律责任”，避免实践中因援引一般条款导致的裁量混乱；其次，对帮助行为的处罚力度应与实行行为责任形成梯度，通过主观恶性区分、行为作用分层、违法后果考量等标准对帮助性不正当竞争行为进行差异化罚则；最后还应设置帮助行为人责任限制与豁免条款，若未在共同不正当竞争中起主要作用的帮助行为人在案件查处中主动配合、退还违法所得等，可依据行政处罚相关规定进行责任减免，情节轻微的则可减轻或免除处罚，同时明确仅提供一般辅助性服务、未对不正当竞争提供实质性帮助的行为人不适用该责任条款。通过对帮助性不正当竞争行为罚则的梯度化和差异化设计，可在反不正当竞争法中实现对帮助行为的精准规制，既避免“一刀切”过度打击，又能有效遏制共同不正当竞争行为。

在确定帮助性不正当竞争行为人的法律责任时，不一定非要在不正当竞争实行行为的处罚幅度下降格考虑，要衡量该行为在不正当竞争行为中的实际作用。鉴于竞争法对帮助行为的规制经验相对有限，可参考刑法中的帮助犯理论，但需注意二者之间的差异。刑法中帮助犯作为正犯的协力行为，通常在犯罪活动中起次要和辅助作用，被归为从犯从轻、减轻或免除处罚。但近年也有学者提出正犯与主犯、帮助犯与从犯之间并非绝对成立一一对应关系。在不正当竞争行为案件中，以协力形态参与不正当竞争的帮助性不正当竞争行为是否一定在共同不正当竞争行为中起次要作用仍有待探究。从法所保护的法益类型来看，刑法所保护的法益更具紧迫性和现实危险性，犯罪行为的社会危害性比不正当竞争行为要高出很多。就共同犯罪行为来看，直接侵害法益的正犯肯定比帮助犯社会危害性更大，对共同犯罪造成的实害结果或现实危险的作用力更强。再加上刑罚种类大多是自由刑和生命刑，因此在确定犯罪行为的责任承担时会更为谦抑和谨慎，居于次要地位的帮助犯需要承担的法律责任肯定会轻于主犯。但在竞争法领域中并非如此。帮助性不正当竞争行为受规制的原因在于其通过介入不正当竞争实行行为而在破坏市场竞争秩序的危害结果中起到了实质性作用。若帮助行为在某一不正当竞争共同违法案件中不可或缺，与损害市场竞争秩序的危害结果或范围扩大具有必然的强联系，就不能当然认定该行为在共同违法行为中居于次要地位。如在某科技公司帮助微信公众号刷量不正当竞争纠纷案中，帮助性不正当竞争行为人主动招揽需要进行虚假宣传的经营者，并为其策划虚假宣传手段，通过技术手段虚假刷量为其“客户”吸引流量，甚至形成虚假宣传的黑灰产业链，对于此种危害性较强的帮助性不正当竞争行为更需要受到严厉处罚，以彰显行政处罚的惩戒性和威慑力。因此，在确定共同不正当竞争案件中复数行为人的责任划分时，不能想当然地认为帮助性不正当竞争行为在共同违法中起次要作用，须深入考量该行为在具体案件中的实际作用，具体可从以下几个方面入手：一是行为内容方面，可以根据帮助性不正当竞争行为内容的定制化程度进行判断，如为他人实施虚假宣传而开发了专用于刷单的技术插件，或依据他人要求调整刷单算法等行为，必然在该不正当竞争行为的实施中起到主要作用。二是主观方面，故意并非仅是帮助性不正当竞争的成立要件，也是确定责任承担时的重要考量因素。行为人的主观状态需依据个案证据认定，可以从行为人间的意思联络等方面判断帮助行为人是否知情，如存在参与策划会议记录、分成协议等直接证据时，便可表明帮助性不正当竞争行为人对于行为不正当性的明知。若行为人违反市场竞争秩序的主观恶性极为明显，在确定其责任承担时就应考虑更高的量罚幅度。三是利益分成方面，市场主体普遍具有逐利性，行为人的获利模式可以作为判断其作用程度的指标之一。如果帮助性不正当竞争行为人仅依据一般业务行为收取固定服务费，其经济收益与不正当竞争后果之间缺乏直接关联性，则可以反映其参与程度的有限性。但若帮助性不正当竞争行为人不仅收取固定服务费，还收取较高的不正当利益分成，则表明其与不正当竞争行为存在实质性的利益捆绑，那么对该帮助行为便不应具有次要作用认定倾向。

五、结 语

共同不正当竞争行为是非常重要又极其复杂的概念，此概念从体系上打破了我国反不正当竞争法对于不正当竞争行为的类型化原则。理论的不确定性是共同不正当竞争行为概念复杂性的重要表现，一来学界针对共同不正当竞争行为的处理没有普遍观点，二来域内外此类案件较少，没有丰富的实践经验可供总结。帮助性不正当竞争行为的引入会扩大反不正当竞争机构的执法范围，但由于其复杂性的存在，也给执法实践带来更大困难。因此应当在立法中明确针对帮助性不正当竞争行为的规制范围，并在行为认定时采取谨慎态度，防止过度执法而对市场竞争造成负面阻碍效果。将帮助性不正当竞争行为纳入反不正当竞争法规制范围，同时隐性扩张了反不正当竞争法的适用主体范围，因此要破解既有制度局限，对帮助性不正当竞争行为主体进行实质认定。另外，对于帮助性不正当竞争行为这种共同不正当竞争行为，应更新罚则设置以明确责任划分规则，在个案处理中考量帮助性不正当竞争行为在共同违法行为中的实际作用确定行为人的法律责任。

原文刊发于《学术界》2025年第5期