摘  要：二次创作短视频著作权保护的法理分析包含法律的内部视角与外部视角。法解释学作为法律内部视角的重要工具，提供了三种应对二次创作短视频著作权保护的方案，有效地纾解了制度困境，它们分别是引入“转换性使用”、设立“公众使用权”以及设置默认许可制。法律的外部视角将法律作为固定变量，考察的是在权利配置与许可机制的固定组合下，著作权人与二次创作作者权利义务关系的变化以及可能产生的社会后果，因此，可以借助法律经济学的卡-梅框架达成这一目的。作为对权利配置规则效率的评价体系，卡-梅框架不仅可以帮助规则制定者加深有关制度安排的体系性思考，还可以发现既有著作权框架下的变通规则以及拓展著作权法未能展开的理论想象，进一步为法律规范的选择提供明确的标准。在互联网平台时代，考虑到交易主体增多对财产规则的负面效应以及互联网兴起对责任规则的正面影响，相较于财产规则，规则制定者应当将责任规则作为具体制度安排的指引，结合著作权法、合同法甚至劳动法的框架保护二次创作短视频。

关键词：二次创作　转换性使用　卡-梅框架　互联网平台　责任规则

一、引  言

2018年，国家版权局将网络短视频版权治理纳入“剑网”专项重点任务，明确指出将整治短视频用户滥用“避风港”规则的侵权行为。此后几年，“剑网行动”均将短视频的治理纳入重点工作范畴，并且打击力度逐年加大。在官方表态的基础上，2021年逾70家影视传媒单位发布联合声明，呼吁短视频平台和公众账号生产运营者切实提升版权保护意识，社会各界应积极对侵权内容予以举报、删除和屏蔽。

与官方以及著作权利益方的态度不同，二次创作（以下简称“二创”）作者则大力呼吁放松对二创授权的许可和限制条件。他们认为二创作者不是侵权人，因为创作的目的既非为利也非为名，而是为了作品审美和兴趣。文艺界通常也倾向于将二创认定为以自我表达为前提的创造性重构，而非复制作品。部分法学学者也表达了类似的观点，认为既然使用他人作品以信息的传播与交流为目的，则这种行为应属于自由表达的范畴。

作为在数字经济时代，法律如何应对新的生产力与生产关系的数字化发展这一新式逻辑命题的一个缩影，二创作品保护成为近年来重要的实践和理论难题，因此有必要对二创作品著作权保护的权利分配和责任后果进行科学化和系统化的讨论。二创作品保护的法理分析应包括法律的内部分析与外部分析。前者重点关照法律内部规范体系在面对新出现的规制对象时应当如何协调，后者视法律为一个固定变量，将权利配置与许可机制进行组合，考察在不同法律制度安排项下可能产生的社会效果，以此对规范设定进行反思。

二、二次创作短视频著作权保护法律内部视角分析

“二创短视频”并非法律概念，学理上对此也尚未形成统一的认知，目前出现这一概念层级最高的文件是《最高人民法院关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》，但在正式的法律和行政法规中未见此概念的使用。由于“二创”不能被归类为现有任一著作权法规制的行为，因此无法直接套用现有规则对各方主体进行权利义务的安排。为了应对此种局面，学者提出了三种基于对二创法律属性不同认知的解决方案。

（一）具体规则的缺失

我国《宪法》第47条虽原则性规定了公民有创作的权利，但宪法的规范层级决定其不可作为裁判的直接依据。《宪法》的宣示性功能常常也导致内容的文义表述过于模糊，无法完成具体场景中的审判工作。更重要的是，《宪法》也规定了公民私有财产不受侵犯的权利，因此基于自由表达的二创作者的权利并不总是应优先于著作权人的财产权。

司法实践中，《著作权法》第24条的合理使用制度常作为二创作者的抗辩理由，但我国合理使用采用的是法定“著作权限制和例外”的立法模式，在第24条规定的12种具体情形之外，法官不可以任意造法扩大合理使用的适用范围。如果二创使用的目的突破了第24条，则难以通过文义解释被纳入合理使用的范畴。即使2020年《著作权法》增加了合理使用的兜底条款，但由于大陆法系“封闭式立法传统”以及“兜底条款”的内涵与外延不清晰，在司法实践中法官也难以依据该兜底条款做出判决。

有论者提出除了依据《著作权法》第24条之外，判断合理使用还可以依据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）第8条，此规定是为了解决合理使用规则过于僵硬、难以应对新型侵权行为的制度困境而提出的。但《意见》的法律位阶明显低于《著作权法》，在有明确法律规定的前提下不能先于法律作为裁判依据。总体而言，在现有的著作权法框架中，没有直接适用二创作品的法律规范。

（二）教义学的解决方案及其评析

为了解决实践中法律与社会现实割裂的难题，学者们论证了三种教义学上的解决方式，旨在为二创合理性和合法地位提供理论基础。

1.作为转换性使用的二创

第一种方式是将二创当成著作权保护的例外情形，通过借鉴美国的“转换性使用”（transformative use）规则，以合理使用侵权抗辩的方式保护二创作者。这种观点认为，只要二创在原作的基础上增加了“新的表达、新的意义或者新的信息”，就可以视为新作品。甚至，即使二创直接复制原作品，只要其使用目的和功能不同，也可以通过转换性使用的测试。

但转换性使用规则是否可以成为明确的判断标准，有待商榷。首先，转换性使用在美国经过了内容转换、目的转换以及功能转换三个阶段，每一个阶段相比于前一个阶段都扩大了适用范围，以至于最后变成了一个无所不包的“兜底条款”。而且，就转换性使用的三个阶段而言，判断标准也从未达成一致。其次，如何解释这一“舶来品”受到不同国家文化、社会以及法律内部结构的影响。例如在“腾讯科技（成都）有限公司等与北京字节跳动科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案”中，法院就认为“字节跳动公司所称的‘转换性使用’并非我国法律对著作权利限制的情形，不宜直接适用”。最后，以合理使用的方式保护二创存在逻辑悖论。侵权抗辩意味着二创首先应当侵权，但二创作为一种社会实践，其法律属性尚未确定，是否侵犯以及侵犯了何种著作权仍有争议，如果未确定二创的侵权类型就直接适用合理使用制度，可能会导致抗辩对象的落空，造成法律内部逻辑的混乱。

2.新兴权利的创设

第二种解决方案是在“作者—著作权”和“传播者—领接权”之外设立新的著作权法第三基础——“公众—使用权”。此观点明显受到英美国家对合理使用性质认知的影响，认为合理使用是属于公众的权利，而不是著作权的例外。但这种权利设立的初衷和思路与我国现有著作权法体系冲突较大。现有的著作权体系是以著作权人的权利保护为出发点，根据规制对象的变化逐渐调整著作权人权利义务的边界，而“公众使用权”的参照主体是作品的使用者，相应权利义务中心的构建均以公众及其行为为基础，突破了以著作权人为核心的立法价值和以此建构的具体制度。再者，设立新权利在立法上需要长期积累和准备，周期较长，因此法官在相当长一段时间内会面临“无法可依”的困境，导致法院判决可预期性降低。更重要的是，如果“公众使用权”依然延续已有权利类型的主体表述，就仍应属于著作权的专有权利，公众使用作品的行为不仅需要征得著作权人的同意，还需要向其支付报酬，这种理解违背了设置该权利的初衷。除此以外，设置新的权利还会出现“公众使用权”与改编权难以区分的困境。

3.默认许可

最后一种路径介于以上两种方案之间，即引入默认许可机制。这种机制适用于宜采取技术措施对作品进行保护的特定网络空间。如果原作者没有采取相关的技术措施明确表明禁止他人的使用和传播行为，就可以推定构成默示许可。这一方案的可行性较高，但以原作者是否采取技术措施为标准，可能会阻碍一部分本应适用合理使用规则的作品无法正常使用原作品。

三、二次创作短视频著作权保护法律外部视角分析

相比于关注法律的内部规范，法律外部视角分析指的是在不同权利组合和许可机制的搭配下，考察既定制度安排给相关权益人造成的影响以及引起的社会后果。由于这一视角通常将法律当成固定变量，因此可以借助法律经济学的卡-梅框架作为分析工具。

（一）卡-梅框架简述

卡-梅框架是卡拉布雷西（Guido Calabresi）和梅拉米德（A. Douglas Melamed）基于整体法律制度抽象出的一套具有解释和分析价值的制度效率比较规则，是从后果的角度对法律规则做出的一种逻辑分类。与传统法律规则分类不同，卡-梅框架的着眼点不在于行为模式，而在于效果模式，即当公民权益受到侵犯时所能获得的不同程度法律救济。基于卡-梅框架，可以将权利主体权益保护分成三类：财产规则（property rules）、责任规则（liability rules）和禁止规则（inalienability）。财产规则与责任规则的差别是法律是否允许权利的非自愿流转。财产规则保护权利的自愿流转，权利相对方不可采用“先侵权后赔偿”的策略，否则轻则需要承担民事责任，重则需要承担行政甚至刑事责任。责任规则允许权利的非自愿流转，权利相对人可以“先侵权后赔偿”，但为了使赔偿的金额不足以阻碍潜在权利相对人权衡“侵权”行为的价格，一般由第三方（法院、行政机关、行业组织）定价。二创的主要争议不在于是否需要禁止，因此本文主要讨论财产规则和责任规则。财产规则与责任规则结合初始权利的配置，可以组合出四种救济制度：原作者有初始权利受财产规则保护、二创作者有初始权利受财产规则保护、原作者有初始权利受责任规则保护以及二创作者有初始权利受责任规则保护。

（二）财产规则：有限保护占有

1.授权许可的排他

在财产规则中，如果原作者有初始权利，则意味着原作者具有控制作品的使用和传播的绝对排他权，二创作者使用或者传播作品不经过原作者的同意，则构成侵权。此时原作者可以请求法院发布禁令或者要求二创作者赔偿损失。这种制度是对著作权人最强的保护，相当于授权许可。

采用财产规则保护原作者的权利具有重要的社会价值，原作者通常更倾向这种制度安排，因为他们可以在网络环境下继续控制作品，延续前互联网时代的商业模式。此种制度安排给予原作者充分的选择权和国家救济支持，可以在一定程度上保证原作者持续创作的动力。而且国家救济通常更加明确和程序化，可以保证受害人对损害赔偿请求的预期效果。保护原作者的选择权也相当于法律不干预市场，由原作者选择交易市场。除此以外，财产规则无须第三方定价，减少了管理成本，可以避免权利分配系统的偏差。如果法院判决系统性低于原作者的预期价格，会导致财产规则实际上变为责任规则，变相剥夺原作者的选择权。

但是，保护原作者的专有权利也存在风险。大量实验已经证明，获得初始权利配置的一方可能会高估作品的价格，导致向二创作者开出过高的交易条件，让双方错失一次帕累托改进的交易。过高的许可费用和谈判成本很可能会扼杀许多有创意的个性化二创。此外，二创不仅具有空间意义，也具有时间意义，一旦错过创作最佳窗口期，作品的价值也相应下降。

除了心理因素，原作者很可能采取策略性行为抬高交易的价格，夺取更多交易利益。现实中，原作者往往是资源丰富的制片方，掌握着绝对的话语权，为延续其地位，很可能会将价格抬高至大多数二创作者无法负担的程度，或者对二创作者的资质进行审查。如果原作者只选择经其认可的二创而拒绝向其他群体开放，会变相增加文化权力的垄断，导致文艺创作环境的封闭。即使二创作者通过了审核，也很可能发生二创实质性相似的结果，不仅与互联网奉行的自由文化冲突，也不利于“长尾”经济的发展，而这种担心在现实中已经发生。此外，社会供给的扁平化也会导致合法需求的压缩，而无法获得满足的需求并不会凭空消失，它们会以各种非法手段或渠道寻找交易对象，导致社会治理风险和执法成本的上升。

从交易的难度来看，二创作者的素材通常来源于多部影视剧，与众多制作人谈判的失败可能源于“反公地悲剧”（anticommons）的发生，导致资源无法获得充分利用。只要任何一位制作人不愿意交易或者提出的交易条件超过二创作者与所有原作者交易产生的帕累托改进收益，都会导致交易的失败。即使原作者愿意有条件地放弃部分专有权利，但受制于时间和技术成本，也很难与二创作者一一商谈。一个可能的妥协办法是通过格式合同降低商谈成本，但根据合同法的基本理论，格式合同仍可能排除潜在的交易对象。

2. “合理使用”的平衡

财产规则保护下，二创作者享有的初始权利，指的是二创作者无须原作者同意就可以使用和传播二创，且不需要承担法律责任。换言之，决定权在二创作者手中，原作者要承担所有损失。

这一制度虽然与合理使用的机制效果相同，但二者适用范围不同。合理使用对于使用作品的传播范围有严格限制，使用者只能在小范围内传播且不能改变作品的属性。财产规则保护下二创作者享有初始权利并未限制二创的传播范围和使用属性，突破了合理使用的限制，给二创作者提供了更大的活动和交易空间。

这一制度安排的优势：首先，节省谈判成本。二创作者可以避免因原作者心理偏差或者策略性行为要价过高而支付的许可费用，以及由此带来的二创市场萎缩的不利后果。其次，法院和行政机关依然不用估价，避免了系统性估价误差带来的规则适用变形。最后，二创作者不需要与多位作者谈判，权利分散无法聚合的矛盾迎刃而解。

不过，这种制度安排虽弥补了合理使用制度在传播效率上的短板，却牺牲了原作者的部分合理权利，甚至是对既有著作财产权制度的挑战。在这一制度下，原作者获得的法律保护力度最弱，因为原作者既不能要求赔偿，也不可以采用任何技术手段保护作品的接触、利用和传播。根据《著作权法》第49条与第50条，著作权人采用技术手段保护作品是原则，权利相对人避开技术措施是例外，需要在严格限制下获得法律的许可。而在这一制度下，原作者的技术措施妨碍了二创作者的初始权利，是对二创作者权利的侵害，原作者的技术措施权被二创作者的反技术措施权利挟制，二创作者享有一阶权利，原作者享有二阶权利。

此外，既有的著作财产权制度是以著作权人为中心的法律保护，根据权利与其他社会利益的平衡在实践中逐渐形成集中许可、法定许可以及公共许可。许可机制从单一到多元，目的在于从不同传播技术和商业模式背景中实现收益最大化，而收益最大化的传统假设是将法定权利赋予原作者。如果原作者没有获得初始权利，长期演化的复杂许可制度会被弃之无用，一切以经济诱因为前提的产业化创作需要的法律制度也会被架空。

除了对原作者的影响之外，这种制度安排可能未必达成法律期望的促进高质量二创作品的结果。二创的前提是有内容可创，但即使降低了“接触（access）”门槛，高质量的二创也很难因为赋权制度的倾斜获得实质性的增长。正如现实中看到的，二创作品逐渐标准化，缺乏个性化表达。因此，仅仅将初始权利赋予二创作者只是降低了作品使用的下限，还需要法律与其他社会手段的共同配合才能促进二创产业的整体繁荣。

最后，二创之间的抄袭问题会引起新一轮诉讼。二创作者使用素材和传播门槛的开放实际上促进了大量为了吸引眼球和流量的粗制滥造的产品。如果将权利赋予原作者，二创成本会构成天然筛选优质作品的重要门槛，但当二创作者制作视频的成本降低时，模仿的门槛也会降低，雷同视频的数量相应增多，特别是当作品的市场收益及投资回报的分配出现较大变动时，大规模抄袭诉讼会在二创内部再次发生。

整体而言，财产规则虽然可以保护占有和一定条件下有效率的交易，但交易成本较高时，权利的错误配置与财产规则保护的组合会妨碍有效率交易的发生，形成低效的路径依赖，这是基于财产规则保护的制度劣势。

（三）责任规则：促进数据流通

1.法定许可的估价难题

在责任规则保护下，若原作者享有初始著作权，则二创作者可以使用和传播原视频，但须赔偿原作者。责任规则的目的主要是保证数据、信息的及时流通，因此任何一方都不可以采用技术措施保护初始权利，即原作者无法请求法院发布禁令或者删除二创，但可在受到损害后诉请损害赔偿。换言之，二创作者可以决定是否使用和传播原视频，但需要为自己的决定付出代价。赔偿的价格可以由行政机关或行业协会事前决定，或者在侵权赔偿诉讼中由法院决定。这一制度安排类似于法定许可，使用者可以不经过著作权人同意使用已经发表的作品，但需要支付报酬，同时要指明作品名称、出处和作者。与合理使用相比，法定许可被授权主体可以将作品投入到商业使用中，且没有使用数量和次数的限制。

这种制度安排的优点是：首先，节省交易成本。相比于财产规则下高昂的交易成本，责任规则可以避免由于原作者心理因素或策略性行为带来的负外部性损失。其次，违法的损失由法院或政府评估可以促进有效率的违法行为，解决二创作者因赔偿过高而不敢创作的问题。在一定程度上也可以解决财产规则下文艺创作市场多元化不足以及二创作者错过最佳“窗口期”的问题。而对原作者进行赔偿，又可以保证一定回报率，不至于完全扼杀原作者的创作意愿，形成原作者与二创作者共生共存的良性循环。

除了从个体角度分析之外，法定许可制度在群体意义上也可以满足创作多样性的需求。在创作大众化、创作利益多元化的背景下，原作者对作品的权利意识也许从未达成一致。多数作者不在乎法律对作品的保护而更看重市场的回馈。法定许可另一层更深的含义是，原作者不需要为自己的授权行为负责。在财产规则下，原作者可能因担心陷入舆论风波而不敢授权一些敏感作品的创作，但在法定许可下，这类作品通过法律机制对社会规范含义的改造，减少了原作者授权的社会压力。

这项制度安排也存在弊端。虽然原作者可以请求赔偿，但赔偿数额可能会系统性偏低。文化产品作为一种法律强制赋予稀缺性的无形财产，本身并不具备竞争性和排他性，所以无法像有形财产那样在事前规定使用者的数量和价格，法院很难对交易进行评估。为了避免承担不必要的社会风险，法院可能会将赔偿数额尽量压低，确保市场交易现有模式不会因为法院的判决产生较大的波动。这会导致原创视频的供应不足，或者原作者投入过多的保护措施。而安全投资过多不仅会压制社会的生产性投资，甚至会被视为一种社会资源的“浪费”。

2.保护二创作者的责任规则

责任规则下二创作者享有初始权利，意味着原作者可以要求二创作者停止“侵权”，但须赔偿二创作者不使用、不传播短视频受到的损失。换言之，原作者决定作品的使用和传播，但须支付相应的报酬。如果二创作者继续使用原视频，作者可以请求法院禁止二创作者的违约行为。

这一制度设计有悖常识，且目前法学研究对这一制度的选择和逻辑持否定态度。但法经济学将法律制度视为促进社会福利最大化的一个变量，如果二创作者的创作行为通过集体评估机制确认可以增加社会的整体收益，出于效率目的，这种安排在理论上就是可行的。除了效率目标之外，这种制度创新在一定条件下也满足公平的目标。从自愿交易的角度看，原作者付费相当于对二创作者的“补贴”或者“收编”，如果二创作者可以为原作者带来正向收益，原作者就可以选择与二创作者合作。合作的程度取决于交易成本与管理成本：若二创作者的数量较多，原作者只需与二创作者维持较松散的劳务关系即可，无须花费较多的管理成本；若二创作者影响力较大、作品质量较高，双方就可以签订劳动合同。对于部分二创作者而言，用“侵权”的方式引起资源雄厚者的关注和投资，也不失为一种占优策略。

然而，这种制度安排也有风险：其一，如果原作者付费“收买”二创作者，其生产动机会大幅下降。特别是对实力较弱的作者而言，发展前期的法律保护实际上是重要的促进创新的手段和对其资本积累的维护，如果失去法律的保护，中小规模企业可能会很快退出竞争市场，加速垄断市场的形成。当制度木已成舟，理性的原作者应在赔偿损失和实质损失之间取舍，如果赔偿损失更少，原作者应当选择赔偿。但“赔偿”的社会意蕴本身就是复杂的，如果这一行为让原作者与二创作者的地位发生转变，原作者从原来的甲方变成乙方，仅就这一因素也很有可能阻碍原作者的付费动机。

其二，根据法经济学的威慑理论，威慑效果等于惩罚的实际损失与抓获和执行概率的乘积，实际惩罚的减少或者抓获和执行概率的降低都会导致原作者放弃购买行为。终端设备的下沉、媒介技术和媒介产品的增加使得“删除”的威慑力不断下降，导致数字经济时代下知识产权的保护难度高于物权的保护，降低了惩罚的实际效果。而且，对侵权二创的搜寻成本和事后的监督成本也迫使原作者不得不放弃制度原有的安排。最后，考虑到原作者内部诉讼“搭便车”以及损失分配的问题，艰难的起诉过程也会进一步阻碍原作者维权的动力。

总体而言，责任规则通过允许“强制交易”为权利主体提供了更多的自由选择和生产激励，其本质是一种财富再分配的规则，最终获益的一方总是在经过权衡之后实际上拥有主动权的一方，而不是名义上拥有主动权的一方。

四、平台经济下规制模式的选择

原作者与二创作者的利益矛盾在平台时代实质上已经被长视频平台与短视频平台对用户利益的争夺取代。各大长视频平台通过收购、合作和自制剧的模式加入作者阵营，短视频平台则代替二创作者成为二创视频的发言人。这一重要转变对选择财产规则还是责任规则带来了实质性的影响。

（一）责任规则优于财产规则

1.网络交易主体的改变对财产规则的负面效应

理论上，当交易一方人数增多时，通常会出现“敲竹杠”“搭便车”的情形，前者是交易的内部成本，后者是交易的外部成本。“敲竹杠”导致的结果是买受人的剩余价值被压缩，“搭便车”产生的后果是买受人无法收回全部的外部收益，这两种情形都会打压交易者的动机。在技术、市场和社会宽松环境的共同加持下，创作者的数量和类型必然会随着需求的多样化增多，但他们如何与短视频平台谈判会成为长短视频交易的重要因素。特别是，竞争市场促使二创作者倾向于追求创作内容的差异化，这会使长视频平台通过科斯式“贿买”交易获取创作有效配合时，面临极高的交易成本。

长视频平台权力过于集中也不利于谈判的达成。目前，虽然平台通过大数据和精准推送的优势纷纷进入文化产业上游，但只有少数平台可以支撑长视频运作，如果长视频平台事前的投资较重，责任规则的推行会受到该类平台的干预。但是，按照艾瑞思（Ian Ayres）提出的“权利拍卖”理论，长视频平台仍然可以根据责任规则的多次适用再次购买争议视频，并通过推高价格阻止二创作者的利用，因此财产规则并非长视频平台的唯一选项。

2.互联网兴起对责任规则的正面影响

（1）互联网时代新的交易模式

法律如何选择规则必须兼顾互联网发展的商业逻辑和竞争特点。信息作为互联网平台最重要的生产要素，需要在快速流通的环境下才能发挥最大作用已成为共识。互联网平台的兴起离不开生产要素的积累，依赖于对作为生产原料的有形或者无形载体进行利用和再创造。平台兴起的前两个阶段表明对信息的快速攫取是作为整体和个体互联网兴起的重要手段。按照这个逻辑，作为二创作者聚集地的短视频平台的崛起依然需要借助信息的快速流动以支持自身的壮大。从人类利用信息的特点来看，短视频的兴起是历史必然。一系列数据也已经表明，短视频平台成为互联网的中坚力量已是不争的事实。

就互联网平台的竞争而言，长视频平台对短视频平台的整体性打压也并非最优均衡。根据从短视频平台获益的程度，可以大致将长视频平台分为亏损平台和获益平台。借助短视频宣传不断引流获益的长视频平台有与短视频平台持续捆绑的动力，它们或者可以冲击头部平台，或者继续保持头部地位。按照互联网“非法兴起”的逻辑，如果一味打压短视频平台，亏损的长视频平台会很快被要素市场淘汰，因为封闭要素市场会限制平台内容更新的速度和规模，影响内容平台的流量。对亏损的长视频平台而言，更优的策略应当是与获益的长视频平台争夺与短视频平台合作的机会，形成更紧密的合作关系，实现“弯道超车”。

此外，除了替代关系之外，二创对原作品也存在补充的功能：对剧情简单、制作粗糙的原视频起到替代作用；对剧情紧凑、逻辑清晰且值得反复观看的影视好剧起到补充作用。对前者的替代并不是短视频的“原罪”，声誉机制是种古老的信息机制，二创视频不过是声誉机制的数字化版本，凭借互联网强大的传播力量，形成更加稳定的风评。实质上，二创视频能起到市场筛选的作用，既能帮助消费者节省时间，也直接影响消费者的财富分配。经典作品经得住时间的考验，即使在某一时期的风评不佳，但随着社会条件的变化，也有被市场重新挖掘的可能。值得反复观看的好剧往往会促进二创视频质量的提升，开启二创作者们智力和技术的比拼，促进竞争的全面升级。这实际上和军备竞赛的逻辑一致，原视频的质量越高，二创市场的竞争越激烈，比拼的重点就越不限于那些容易被模仿和复制的要素，越容易产生著作权法意义上的创新作品。

（2）估价成本下降与精确度提高

责任规则的主要优点是方便数据流通，主要缺点在于第三方定价系统性误差影响交易的效率，而提高第三方信息获取能力是解决定价误差的关键。互联网平台具备强大的算法和数据优势，可以弥补传统由法院、行政机关定价的缺陷。例如，在“云南虫谷”案中，深圳腾讯、西安腾讯利用会员付费的情况、用户数量、平均用户超前点播消费、超前点播率以及广告收益和减少支出的许可费等信息，主张了三种不同的计算方法。虽然法院在判决中未采取其中任何一种方法，但平台利用数据获得的算法定价，至少提出了几种具有可操作性的赔偿标准，相比于法院传统使用的“综合考虑”判断标准，提高了赔偿的量度和操作性。

互联网平台掌握定价权，可能会引发关于互联网平台法律性质的争议，但如果从实用主义的角度看，互联网平台辅助公权力机关进行立法、判决和执法等公权力活动早已经是不争的事实，并不断被法律合法化。例如，《电子商务法》第27条、第29条、第30条规定的电子商务平台事前要对服务提供者的资质进行核验、登记、档案建立及定期更新等公法审核义务以及事后报告义务。

总体而言，互联网平台的介入有利于对价格制定缺陷的改善，特别是责任规则保护下二创作者享有初始权利制度的实现：若原作者的损失大于二创的收益，原作者可以实施购买二创作者使用和传播的权利，这一行为带来的后果有三种：二创作者停止生产、二创作者与原作者合作以及二创作者成为原作者的内部生产者。

（3）动态的时间要素

法律中的时间问题或者是以“时间”为重要范畴分析法律制度的相关内容具有重要的价值意义和工具意义。以往对财产规则和责任规则的讨论主要关注的是市场交易难易程度与规则选择效率之间的关系，实质上是一种将时间作为静态运动的分析，是在假设时间静止的情况下于某种抽象空间（市场）中的讨论。但两种规则还存在时间向度上的差异，二者对时间紧迫程度关注的不同造就了在数字经济时代适用的区别。

财产规则实际上是一种古老时间观的体现。这种法律权利保护对应的哲学观是对根本问题的关注，更注重的是对社会安全和既有秩序的维护。权利模式主要是以不动产为核心建立的绝对权体系，对权利的想象和实施以权利绝对化为标准。

现代法律中权利相对性的重要体现，是时间构成了权利得以成立的必要条件。权利的享有必须在一定时间范围内展开，超出某个范围，权利就不再有意义。责任规则正是对应着现代的权利观点，是对动态秩序的保护，甚至更具超前意义：时间的限度不由法律规定，而是由对权利更具有紧迫需求的主体决定。现有法律具体规则关注的是权利的有效期与时间的关系，但责任规则更关注一种事实/行为如何成为一种权利，是对法律与时间研究的扩展，从新的视角区分财产规则与责任规则。这一新的视角有助于明晰在数字经济时代对规则的选择。法律无法预见和确定享有权利的主体的有效期限的紧迫性，只能将是否“夺取”他人既有权利的决定权交给实施者自行选择。法律的作用在于赋予“剥夺”权利的行为合法性内涵，并且界定实施者需要为实施“剥夺”行为付出的相对合理代价。二创视频的创作窗口期就是时间要素的体现。

（二）法律外部视角对内部视角的反哺

已经固定的法律在一定时期内作为调整个人行为、维持社会秩序的抽象规范，可以适应社会未发生巨大变化时的普通案件，却不能及时应对当新的生产要素和生产关系发生变化时产生的社会矛盾。此时法律内部视角的困境需要法律外部视角予以纾解，以重新划分权利的边界和协调新的生产关系。二创之于著作权法保护客体“新”的方面表现在二创作者法律地位的不确定。如何在现有法律关系的调整中嵌入二创作者的地位，需要考虑重新界定二创作者权利的制度成本。传统著作权人专有权利的种类边界与使用和传播作品的市场大致相符，但二创作者的出现打破了这一规范的预设。因此，以何种法律手段应对这种局面不仅需要考虑著作权人的利益，更需要考虑二创行业利益。而法解释学专注于法条的适用，无法从整体上回应大规模“侵权”现象，因此需要从一个更加宏观的角度考察所有可能制度安排的实施效果。引入法律外部视角的优势在于：

首先，从整体上明确财产规则类的保护还是责任规则类的保护。从表述上看，法律外部语境下的“规则”不同于法律内部所称的“具体规则”。前者是一类具有相同权利流转机制具体规则的总称，考虑的变量是权利的初始配置以及许可制度的选择，后者考虑的是应当用哪一条具体的法律规范作为请求权的基础，因此也可以说，外部视角的“规则”包含但超越了法律内部视角的规则选择。

其次，在既定的法律框架下寻找变通。如果以责任规则保护二创作品，就类似于现有的“法定许可”制度，但具体的操作与法定许可不同：二创作品交易的定价权和监督权可以由专门的许可机关下放至更具操作性和灵活性的平台，专门机关可以对平台进行不定期的检查、纠正或惩罚，但专门机关的职责不再涉及双方的具体交易，其主要职权由平台操作、专门机关监督。

再次，拓展现有著作权法理论框架的想象。根据法律外部视角，在著作权法框架外，可以采取更加灵活的方式，用著作权人“收买”二创作者的方式从以著作权保护的框架转移到合同法甚至是劳动法的框架，将原作者与二创作者抽象成双方地位平等的交易主体。但考虑到二创作者与原作者文化权力的不平等，通过赋予二创作者创作和传播的权利适当向二创作者倾斜保护，将原本不对等的关系调整为更接近合同法意义上的平等关系。而且，即使二创作者拥有初始权利，原作者也只会收购头部二创作者。“长尾”上的二创作者可以根据具体情况只赋予其使用权而不赋予传播权，以防止原创性更少的二创作品的聚合，降低原作品的市场份额。

最后，成本与收益的可变性给实证研究带来了学术市场，可以进一步修正既有规范的不足。随着社会条件的变化，前互联网时代的制度成本可能在互联网时代被消解，这意味着相应规则会发生变化。成本与收益的变化虽然只是理论解释的重要工具，但这种工具的指向性是明确的，可以作为理论解释的重要指标，在未来实证研究的帮助下，规则制定者可以更清楚地看到二创在具体场景中的主要成本以及主要收益，制定更加细化的规则。

五、结  语

二创视频的保护是中国互联网兴起大背景下制度如何应对新生产力和生产方式的一个缩影。互联网全功能引入中国三十年，引发了一系列线上线下主体的冲突，这些冲突散落在各部门法当中。传统文化作为互联网最早“入侵”的产业一直饱受新型互联网主体的侵扰，直到所有的文化产业主体被迫“上网”，但新一轮的利益纷争又在依靠互联网崛起的新利益主体与旧利益主体之间展开，两方阵营都要求法律重新划分资源配置的范围和制定交易的规则。面对这一情况，法律必须在制度层面进行跟进，以服务于数字经济时代的效率要求。二创视频的兴起是网络技术发展的必然产物，如何协调二创作者与原作者的利益是法律需要解决的问题。

本文重点关注二创短视频著作权保护的基础理论问题，限于篇幅，无法对具体制度设计展开深入讨论。立法者将来可以进一步明确二创视频保护如何与现有的制度框架相衔接。但在此依然可以为具体制度设计提供一个大致的思路：二创短视频应主要以责任规则的方式进行保护，允许二创作者“先侵权再付费”，或允许原作者将有经济价值的二创作者“收编”，以劳务甚至劳动合同的方式与二创作者合作。前者类似于现有著作权框架下的法定许可制度，但许可的价格不由著作权集体管理组织决定，而是由掌握大量数据的互联网平台确定，法定许可主管部门可以定期对平台定价进行抽查和监督。后者是现有著作权框架缺失的理论想象部分，由于现行著作权法框架没有对应的制度安排，原作者对二创作者的“收编”过程实质上变成了合同法和劳动法的规制范畴。二创作者享有创作的权利，原作者可以根据自身的情况以及市场的反馈选择购买禁止二创作者的创作权还是将其纳入原作者的生产体系之中。互联网平台作为中间人，可以按照原作者的要求将热门的二创作者联系方式推荐给原作者，促进二者洽谈，或者原作者可以将一部分谈判权限转让与互联网平台，由平台代替原作者与二创作者商谈，并由平台监督合同的实施和评价合同的效果。

本文载于《华东政法大学学报》2025年第3期。