摘要：不成熟的纠纷不具有可诉性。债权人先起诉补充责任人的纠纷不成熟，不满足诉讼要件而诉不合法。补充责任纠纷成熟条件是法定诉讼要件，法院应当依职权审查，在诉讼任何阶段发现纠纷不成熟的应当裁定驳回起诉。追加直接责任人为共同被告的司法解释，是关于法院依职权审查纠纷成熟问题的规则，而不是依职权代替当事人行使先诉抗辩权规则。在起诉阶段，法院重点审查起诉被告选择顺序是否合法。这是实现补充责任人顺序利益的必然要求，也是先诉抗辩权的制度逻辑在诉讼程序上的体现。直接责任之诉与补充责任之诉合并构成牵连型共同诉讼，补充责任纠纷视为成熟。补充责任之诉属于未来给付之诉，法院要根据直接责任之诉的判断结论对补充责任作出概括性判决。直接责任人不能承担责任的事实和补充责任的具体数额需要在执行程序中最终确定。执行法院运用执行裁决权比照略式程序进行审查判断，发出执行命令。当事人对执行命令不服的，可以提出执行异议及执行异议之诉。

关键词：补充责任 先诉抗辩权 纠纷成熟原则 可诉性 诉讼要件

围绕补充责任纠纷和先诉抗辩权行使的诉讼程序规则，理论与实践有重大分歧。争议聚焦在债权人或受害人（以下合称“债权人”）能否仅以一般保证人或补充责任人（以下合称“补充责任人”）为被告主张权利的问题上。1995年《担保法》第17条规定了一般保证人的先诉抗辩权。按照该条定义，所谓“先诉”就是“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”。最高人民法院（以下简称“最高法”）关于担保法、人身损害赔偿规则等司法解释设置了法院职权追加规则，即债权人仅起诉补充责任人时，法院应当依职权追加直接责任人为共同被告，除非直接责任人无法确定。司法解释制定者的理由是：追加直接责任人有助于查清事实，确定补充责任人是否违反了应尽的义务，分辨其行为与损害结果间原因力的大小。实体法学者认为，因为补充责任人享有先诉抗辩权，法院应当追加直接责任人，构成“单向必要共同诉讼”。诉讼法学者则提出了几点批评：一是以直接责任人和补充责任人为共同被告不符合我国《民事诉讼法》规定的必要共同诉讼要件，最高法创设的职权追加规则与现行民诉法基本规范相冲突；二是依据“权利人自主行使原则”，是否行使先诉抗辩权由补充责任人决定，法院不应当主动代为行使；三是主张补充责任的“顺序性”应当解释为“履行责任”的顺序性而非“起诉或确定责任”的顺序性，并认为否认直接以补充责任人为被告的可能性，限制了债权人的诉权。 

2020年颁布的《民法典》第687条沿袭《担保法》关于先诉抗辩权的界定。最高法随后发布的一系列司法解释重申职权追加规则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第26条第1款规定：“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”即便如此，有学者依然认为补充责任的“顺序性”并非“起诉的顺序性”，“先诉抗辩权并非起诉时发生作用”，“不会对审判程序产生影响”。有学者激烈地批评职权追加的“底层逻辑”是从“上帝的视角”“假定补充责任人必然行使先诉抗辩权”，是无视补充责任人处分权的“父爱主义”，“先诉抗辩权之行使被异化为法院的职权行为”。这种困惑源于论者缺乏诉的合法性，特别是纠纷成熟性规则意识，且未能真正把握补充责任的补充性与独立性特征，孤立解读先诉抗辩权自主行使原则。我国民诉法学界虽然对诉的利益或纠纷可诉性原理有过一些研究，但对纠纷成熟原则的着墨甚少，有所讨论的也仅限于确认之诉的成熟性问题。虽有学者曾提及先诉抗辩权有“妨诉抗辩权”性质，直接起诉补充责任人“缺乏诉的利益，法院应裁定驳回起诉”。但没有展开论证，未引起其他学者的注意。实践中屡屡出现当事人起诉的纠纷尚不成熟的案件，鲜有法院裁判运用纠纷成熟规则进行处理。故确有必要对该规则进行专门研究。本文拟将补充责任原理置于纠纷成熟规则之下，重新审视先诉抗辩权的程序法意义，研究补充责任纠纷成熟问题的审查程序与规则。

一、 不成熟的纠纷不具有可诉性

 并非任何民事纠纷都可以通过司法途径解决。纠纷可诉性（或可裁判性）的要件之一是纠纷已经成熟。所谓纠纷成熟原则（the ripeness doctrine），是要求当事人只能将现实存在的、真实发生的纠纷提交法院裁判。司法不能处理当事人臆想的“纠纷”，或仅仅是对未来发生纠纷可能性的担心。对于法院而言，动用司法制度处理一个民事案件须产生实际的效果，即确实能够用法律解决一个纠纷，否则就是对公共资源的浪费。对于当事人而言，只有在损害已经出现、不寻求司法救济就无法解决权利不确定或利益遭受损失的困境时，才有必要提起诉讼。否则将挤占稀缺的司法资源。这对真正有解纷需要而没有机会接近司法的当事人而言是不公平的。从纠纷成熟才有提起诉讼的必要性和作出本案判决的实效性角度，纠纷成熟性属于诉的利益范畴。与其他的纠纷可诉性要件——诉讼资格(standing) 、纠纷非既往(mootness) 、非政治问题——相比，“纠纷的成熟性原则指的是什么时候适合进行司法审查。该原则力图将具有臆想的、可能不会发生的，或可能以无法预见的方式发生的伤害的事项与法院已经可以审查的事项区别开来”。

 纠纷成熟原则体现了司法规律，是由司法权的有限性决定的。因为不成熟的纠纷缺乏作出司法判断所需要的事实基础，当事人之间的权利义务关系还没有发生或者没有定型，谈不上对它进行法律评价；或者“就目前来讲形成损害结果还太遥远，不足以证明花费司法资源是合理的”。法院在这种情况下作出裁判，其效果充其量是给当事人未来如何形成法律关系提供“咨询意见”。这将超出司法权作用的范围。尤其是在行政争议领域，如果行政相对人的请求涉及对政府政策的异议，试图通过诉讼挑战政府部门公共决策或行政法规的合法性时，如果法院在纠纷尚不成熟时就作出裁判，还可能导致司法权对行政权的干预，引发司法与政府部门的冲突。因此，美国联邦最高法院将纠纷成熟度分析作为一种确保法院准确运用司法权的工具，用来限制法院对立法、行政及其工作人员的司法审查权，使法院能够实质尊重政府决策者的权力。

 大陆法系民事诉讼法将纠纷成熟性作为民事诉讼要件之一。有的国家在民事诉讼法中明确规定纠纷可诉性原则。例如，《法国新民事诉讼法典》第122条规定，如果提起诉讼的当事人没有诉讼资格、对请求无利益、属于既判事项等，法院应对其诉讼请求不经实体审查而决定不予受理。通常认为，在民事权利依法尚未成立时，当事人主张这种请求权的纠纷不成熟。例如，依据《德国民法典》的规定，留置权人在留置物所有权人取回物或追认费用之前，不得主张支付留置期间产生的保管费用。在合同约定的租赁期满之前，出租人要求提高租金的请求权不可诉。再如，不能对活着的人确认其未来遗产的继承关系。在继承人接受继承之前，对要求其在继承遗产范围内承担债务的请求权不可诉。可以在立遗嘱人在生之年对遗嘱中的特留份权利进行确认，但不能对特留份请求权进行确认，等等。在确认之诉情形，未来的法律关系一般不能成为确认之诉的标的。对于附条件或附期限才成立的法律关系，在法律规定的条件未成就或期限未届至前，确认之诉的纠纷不成熟。新堂幸司认为可以从“被告给原告地位造成不安的形态”和“作为不安对象之原告法律地位的现实性”两个角度审视确认之诉纠纷是否满足成熟性要求。原告法定地位的不安，通常产生于被告否定原告法定地位，或主张与原告地位不相容的地位。

 纠纷成熟度标准是实质性的。现实生活中的纠纷复杂多样，法律不可能逐一规定各种纠纷成熟的条件。有些案件纠纷是否成熟显而易见，人们根据日常生活经验或常理就可以判断。例如，就数量最多的给付之诉而言，只要权利人认为有必要主张给付请求权，纠纷就是成熟的。反之，依经验和直觉就能判断纠纷没有实际发生的，就是不成熟的纠纷。例如“赵薇瞪眼案”，一个有正常心智的人都能判断，这不过是当事人臆想中的“纠纷”。如果赵薇因此不得不被卷入诉讼当一回被告，显然不公平，诉讼不具有正当性。当然，类似这样的案例毕竟是少数。如何判断纠纷是否成熟尚需要一些具体的标准来帮助法官识别。理论上可以运用模糊概念解释方法——类型化方法——进行相对具体的界定，提高概念的确定性和可操作性。根据成熟条件是否由法律规定，可以把成熟条件分为法定条件与约定条件；根据成熟条件的性质，可以进一步划分为实体条件与程序条件。

（一）纠纷成熟的法定条件

一般情况下，法律不会为民事权利的行使设置过多的条件。但是，为了平衡权利人与义务人的利益，或者为了保护需要特别照顾的利益，法律会对某些权利的行使附设条件或期限。这些条件或期限就成为此种请求权纠纷的成熟条件。法定成熟条件又可以分为实体条件与程序条件。

 实体条件是实体法律对特定民事权利的实现所要求的条件。在没有满足这些条件之前，当事人行使请求权的，可以判断为纠纷不成熟。例如，我国《专利法》第15条第1款规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”如果职务发明人在发明成果还在实质性审查阶段、尚未被授予专利权时，诉请单位给予奖励的纠纷不成熟，不具有可诉性。又如，《民法典》第178条第2款规定，连带责任人实际承担的责任超过自己责任份额的，有权向其他连带责任人追偿。在尚未对债权人承担赔偿责任之前，连带责任人相互行使追偿权显然属于纠纷不成熟。再如人身权、物权、知识产权的防御性保护请求权。这种请求权的行使通常是在损害结果尚未产生，甚至侵权行为尚未实施时，权利人行使权利旨在获得临时司法救济，预防不可弥补的损害发生。为防止权利人滥用该项权利，法律必须明确规定此种权利行使条件。在法定条件尚未成就时，权利人申请临时救济的，属于纠纷不成熟。

附程序条件的如劳动争议起诉条件。为保护劳动者合法权益，妥善解决劳动争议，维护劳动关系的稳定性，监督用人单位遵守劳动法，要求劳动行政部门适时介入纠纷解决。因此，我国《劳动争议调解与仲裁法》规定，劳动争议必须先经行政仲裁，对裁决不服的，方可向法院起诉。集体合同争议还有协调、调解等前置程序。因此，在未经劳动行政部门裁决之前，当事人直接向法院起诉的，被认为纠纷不成熟。类似地，德国民事诉讼法也对部分纠纷的成熟性设置了程序条件。例如《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州将法院的诉讼与调解处的和解尝试挂钩，规定下列情况可以进行调解前置：（1）初级法院标的额在750欧元以下的所有财产纠纷；（2）《德国民法典》第906、910、911、923 条中请求权的私人相邻权纠纷；（3）非因报纸、电台造成的个人名誉权侵权纠纷。未经调解程序直接起诉的，属于纠纷不成熟，不具有可诉性。《德国义务保险法》第14条第3c项结合相关法规规定，在加害人发生事故后逃逸时，机动车事故损害赔偿基金只有在调解程序失败后才能使用。《德国版权维护法》第16条规定，著作权保护协会的报酬请求权只有在仲裁程序失败后才能起诉。有的请求权当事人只有在行政程序失败后才能起诉。《法国新民事诉讼法典》第1091条规定，当事人起诉离婚应提交夫妻双方及其律师签字并注明日期的全面处理离婚后果的协议，尤其是放弃共同财产制清算书或者没有必要进行财产清算的说明。当清算涉及应当进行地产公告的财产时，放弃共同财产制清算书应在公证人前以公证书的形式制作。不能提交上述附件的，法院将认为纠纷不成熟，不予受理。法国法院的判例指出，在因夫妻共同生活破裂而诉请离婚的情况下，经律师提交的起诉状，仅在具体说明提出诉状的配偶在诉讼过程中以及离婚之后能够确保履行对子女的抚养责任与义务时始予以受理。在夫妻共同申请离婚的诉讼中，没有提出就上述规定的责任与义务达成的“最终协议”的，不予受理。

（二）纠纷成熟的约定条件

 当事人可以对纠纷成熟条件进行约定。例如，当事人约定了债务清偿时间的，在清偿期未届至前，债权人原则上不得提前要求清偿。保险合同纠纷的成熟条件即当事人在保险合同中约定的保险事故发生。如果当事人在保险事故尚未发生时就提起诉讼请求支付保险金，属于纠纷不成熟。关于纠纷成熟的约定只要不违反法律禁止性规定，法院都应当予以尊重。所谓违反法律禁止性规定的约定，如在抽象意义上约定永远放弃向法院起诉的权利；或者针对具体纠纷毫无替代地放弃诉诸司法的权利；或者约定不起诉期间超过法律规定的诉讼时效保护期等。这种约定事实上导致当事人无法寻求公力救济，属于非法剥夺当事人诉权，因而是无效的。

 约定成熟条件也分为实体要件与程序要件。就实体要件而言，如果当事人的请求权依法属于可处分的权利，原则上允许当事人通过约定该请求权纠纷的成熟条件，但不能违反平等原则。以“刘泽磊与刘林方买卖合同纠纷案”为例。2016年5月10日，双方当事人就合同往来货款进行结算并签署书面协议，确认刘林方欠刘泽磊货款112万，刘泽磊承诺三年内不得因拖欠货款而起诉刘林方，否则自愿让利50万元给刘林方。此后双方继续发生业务往来，刘林方又欠货款4万元。2018年1月刘泽磊诉至法院，主张两项货款合计116万余元。刘林方辩称，刘泽磊违背3年内不起诉的约定，不符合法院受理案件的条件，应驳回起诉。笔者认为，此案当事人约定的起诉条件是对一方当事人（债权人）单向限制；而且约定3年不得起诉超过了当时法定诉讼时效（两年）；再有，约定的违约金高达50万元，几乎达到诉讼标的额的一半，难谓公平，不应当认可其效力。

 约定纠纷成熟的程序条件通常是指当事人对前置解纷程序的约定。例如，当事人约定提起诉讼前须通过尝试和解或第三方调解、斡旋等方式解决纠纷；企业、社团内部章程规定，发生劳动关系争议时，当事人须先由内设争议处理机构进行调解；或经行政主管部门协调处理等。为了鼓励当事人通过非诉讼途径解决纠纷，法院应当承认这种约定的法律效力。一方当事人在没有进行这样的努力前直接提起诉讼，对方当事人提出妨诉抗辩的，法院可以按纠纷不成熟，暂时排除相关纠纷的可诉性。

二、 债权人先起诉补充责任人的纠纷不成熟

补充责任的本质特征是“补充性”。所谓补充性具有实体和程序双重意义。实体意义上的“补充”是指，补充责任人只在直接责任人不能承担责任的情况下，就其不能支付部分承担责任。程序意义上的“补充”是指起诉顺序和执行顺序，即债权人原则上必须先就直接责任人主张权利、获得执行名义，且只有在对直接责任人强制执行终结后，还有未实现的债权时，才能向补充责任人主张权利和强制执行。补充责任不同于连带责任和按份责任的特殊性，就集中体现在起诉与担责的先后顺序上，此谓补充责任人的“顺序利益”。法律赋予补充责任人专有抗辩权——先诉抗辩权，目的就在于保护其顺序利益。补充责任的补充性借助先诉抗辩权行使得以外部化。

 先诉抗辩权本质上是补充责任人针对债权请求权的实体抗辩权，具有预防性、阻却性权能。先诉抗辩权的防御性带有一定被动性特征，即只有债权人行使请求权时，补充责任人才能行使先诉抗辩权进行“防御”。债权人没有向他主张请求权时，补充责任人不能主动“进攻”行使该项权利。阻却性是指，补充责任人行使先诉抗辩权的结果，只能暂时延缓债权请求权的实现，不能导致其消灭。

《民法典》对补充责任的先诉抗辩权的定义进行了界定，将“先诉”定义为“诉讼/仲裁+执行之前”。这是补充责任纠纷成熟的法定条件。因此，债权人在没有向直接责任人主张并就直接责任人财产实现权利之前，补充责任纠纷尚不成熟，不具有可诉性。从法院审判角度，债权人先起诉补充责任人的案件缺乏事实基础，关于补充责任是否承担、如何承担、有无免责可能等都有不确定性，无法进行实体审理和判断。

 首先，在直接责任经诉讼或仲裁确定之前，是否需要承担补充责任不能确定。补充责任的补充性决定了，补充责任的成立必须以直接责任的成立为前提。在侵权补充责任情形，如果不查清直接责任是否成立、加害行为人的过错程度、侵权行为对损害结果形成的原因力，就无法准确判断补充责任是否产生，也很难确定补充责任人过错程度与补充责任范围。有人认为在侵权补充责任情形可以不问直接责任人的主观过错与担责能力，“若侵权补充责任人的过错程度足以涵盖受害人的全部损失，而直接责任人无力承担任何责任，则侵权补充责任人应当承担全部损失，即负无限补充责任”。这样理解是错误的，与《民法典》第1171条规定的无意思联络数人侵权行为的连带责任相混同。而认为“不管直接责任人有无能力承担全部或者部分责任，侵权补充责任人只就与自己过错相当的范围内承担责任，至于受害人能否获得全部赔偿与之无关，即负有限补充责任”则与按份责任混同了。如果无视补充责任的顺序性，可能导致补充责任的范围无限度扩大，给加害行为人“合法”地逃避责任和法律制裁提供机会。

 债权人对于补充责任人的担责请求权是一项附条件的将来给付请求权。将来给付之诉是原告主张在口头辩论终结前都未处于应履行状态之给付请求的诉。未处于应履行状态包括请求权所附期限未届至、附条件未成就，即便其请求权基础已经形成，也暂时不能主张。将来给付之诉的目的在于使债权人预先取得执行名义，待到将来清偿期届至，可随时申请强制执行。为避免债权人滥用权利，必须将这种诉讼限制在很小的范围之内，例如定期金给付等持续性、反复性的给付义务，只有满足法律规定的特殊条件，债权人才能主张提前行使给付请求权。我国台湾地区“民事诉讼法”第246条规定：“请求将来给付之诉，以有预为请求之必要者为限，得提起之。”但对何谓“预为提起之必要”没有具体规定。《德国民事诉讼法》第257条要求将来给付之诉应当满足的条件有：原告主张的是与被告没有对待给付义务的单向支付，且该债权的到期日是历日上未来特定日期。第258条规定的定期金给付，限定在请求权作为整体已经产生，个别给付的产生或到期仅仅取决于必要时间届满的情形。第259条规定的“有未来不履行可能”限于债务人的行为使人合理地担心不能得到按时给付，如当事人对义务的存在、履行期、条件等存在真正的争议，或者债务人存在恶意、现在就不履行到期义务的，当事人可以要求提前给付。对于（未来）不作为请求权只有存在发生侵害之虞，才能起诉。原告对于上述条件的存在承担证明责任。

 作为未来给付之诉的一种，补充责任之诉所附条件是“依直接责任的判决或其他执行名义，对主债务人采取强制执行措施未获全部清偿”。在该项条件还不具备时，补充责任给付请求权尚未落实，不属于法律上允许提前要求给付的情形。换一个角度看，未来给付之诉本质上是一种提前审理与将来执行模式。如果把补充责任之诉条件放得太宽，任由债权人单独起诉补充责任人，法院不得不对未来的事实（即直接责任人担责能力）进行预测，在判决书主文作出相对模糊的处理，背离司法权运行规律。而且在缺少关于直接责任之诉的判决的情况下，势必要求执行机构对当事人最终可以实现的权利进行实质审理和判断，超出了执行程序的功能定位与执行权可以发挥作用的范围。宋文认为，如果主责任人在诉讼外承认自己应当承担但无力承担责任时，可以将补充责任人作为被告，主责任人为无独立请求权第三人，法院直接以补充责任作为争议焦点进行审理和裁判。理由是“债务人若承认债务存在，则将其列为共同被告丧失了诉的利益”。且不评论其对诉的利益的误解，关键在于当事人在诉讼外的承认不发生程序法上效力。至于直接责任人有无赔偿能力，应当通过诉讼程序确认，而不是交由债权人自行预测。债权人对“债务人确实不能履行债务”的判断不能约束法官，否则会加重债权实现风险。因此，债权人与直接责任人诉讼外和解并不满足《民法典》第687条规定的补充责任承担的法定条件。即便债务人在诉讼内承认自己应当承担责任，不经法院审理，仍然不能确定直接责任与补充责任承担的范围与数额。

 其次，在对主责任人财产执行终结之前，补充责任的数量不能确定。一般保证责任的范围取决于主债务人的偿债能力。侵权补充责任和公司法上的补充责任则不仅取决于主责任人的承担责任能力，而且还要考虑补充责任人主观过错、原因力，或者未足额出资、抽逃出资的额度在全部责任中所占的比例。而原因力大小、过错程度都是模糊概念，不易计算，通常需要在与直接责任人过错与原因力的比较中评价。若直接责任人履行能力完全覆盖所有清偿责任，补充责任人无须担责。反之，如果直接责任人不能履行之范围超出补充责任人过错范围，则补充责任不必对超出部分承担责任。此为侵权补充责任只承担“相应责任”的规范意义。对补充责任的执行也必须以此为限。因此，在直接责任未确定且执行完毕之前，难以估计补充责任应当承担的数量。

 最后，在对主责任人的诉讼与执行程序终结之前，补充责任是否有特定免责情形难以预见。债权人从主要责任人处受偿越多，补充责任人的负担越小。为了尽可能减少自己承担责任的压力，补充责任人在发现主债务人有偿债能力时，通常会提醒债权人充分执行主债务人的财产。如债权人通过诉讼或者仲裁的方式积极主张权利，申请财产保全及时控制直接责任人财产，补充责任人就有可能在相应范围内减轻给付负担。如果在保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况下，债权人放弃或怠于行使请求权，债务人借机转移财产或采取其他手段致使该财产不能被执行的，势必加重补充责任人的负担。这对于补充责任人而言是不公平的，也容易滋生道德风险。《民法典》第698条因此规定，在这种情况下，补充责任人有权主张在其提供可供执行财产的价值范围内免除保证责任。如此，保证人的先诉抗辩权可能演变成“一种新的免责抗辩权”。而在没有经过上述程序之前就直接起诉补充责任人，保证人不可能有这样的减轻乃至免除责任的机会。如此至少是对其机会利益的损害，同样是不公平的。

三、 补充责任纠纷成熟问题是职权审查事项

（一）纠纷成熟属于诉讼要件

 从纠纷成熟方可诉的角度，纠纷成熟条件是诉的合法性要件，或曰诉讼要件。诉讼要件是法院对本案进行实体审理的前提条件。也就是说，在对当事人请求所主张的实体权利是否有理进行审理判断之前，法院先要判断当事人提起的诉是否符合法律规定的条件，由此决定是否应当实质性地开始审判活动。如果法院认为当事人的诉不具备诉讼要件，无须进入本案的审理。按照德国、日本民事诉讼法，法院此时应当用“诉讼判决”的方式直接驳回起诉，终结诉讼。只有具备诉讼要件的诉讼，法院才会进一步斟酌其请求是否有理由，是否能够作出本案判决。所谓“诉讼判决”就是以形式上的理由驳回诉，本质上是程序处理，类似我国的裁定驳回起诉。

 对于纠纷成熟要件的审查，要区分法定条件与约定条件。法定条件属于法院职权审查事项。约定条件属于当事人抗辩事项，被告责问才审查。补充责任纠纷的成熟条件是法定条件，因此属于法院职权审查事项。我国《民法典》第687条透过先诉抗辩权概念的界定，直白地规定了补充责任请求权行使条件。根据该条规定，在直接责任纠纷“未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”之前，补充责任纠纷不成熟，法院应不待当事人主张直接进行审查。当然，补充责任人也可以依据第687条行使先诉抗辩权，主张诉不合法。因此，如果债权人直接以补充责任人为被告提起诉讼，除非能提供起诉证据证明可能存在法定的先诉抗辩权消灭事由，法院将不予受理。在整个诉讼过程中，补充责任纠纷成熟性问题一直存在。如果起诉时原告未声明主张的是补充责任请求权，法院在案件受理后才发现是补充责任纠纷的，应当裁定驳回起诉。这正是《民法典担保制度解释》第26条规定的理论依据。

（二）职权审查与先诉抗辩权自主行使不冲突

张文强调权利行使自主原则，提醒“补充责任人可能放弃行使抗辩权”。但这种假设是没有法律依据的。第687条第2款明确规定，补充责任人放弃先诉抗辩权的必须采用法定形式，即以书面形式声明。当然，法律不禁止补充责任人在诉讼之外直接履行责任。这种行为构成默示放弃先诉抗辩权的意思表示。如果是这样，债权人就不会向补充责任人提起诉讼。反之，如果债权人通过诉讼程序向补充责任人主张权利，补充责任人就没有默示放弃先诉抗辩权的可能性。所以，张文假设的情况并不切合实际。从实体法角度看，补充责任人的顺序利益是法定利益，并非当事人主张先诉抗辩权才发生。相反，正是因为法律保护补充责任人的顺序利益，才赋予其先诉抗辩权。法院对仅以补充责任人为被告的起诉裁定驳回，是为了实现实体法保护补充责任人顺序利益的立法目的。《民法典担保制度解释》第26条解释设置的不是法院代替保证人行使权利规则，而是依职权审查诉的合法性的规则。

 如果按照张文设计的程序规则，先诉抗辩权的行使将是比较困难的。张文认为先诉抗辩权是“需要主张的抗辩”，法院应当尊重补充责任人对于先诉抗辩权的自主行使或放弃的处分权；如果补充责任人未主张先诉抗辩权，法院不得依职权主动适用和援引；认为“先诉抗辩权的要件事实属于权利受制事实，需要由主张先诉抗辩权的一般保证人承担主张责任和证明责任”。建议规定补充责任人“在一审辩论终结前未主张先诉抗辩权，则推定其抛弃权利”。宋文甚至认为“若权利人突破‘顺序’向人民法院申请执行补充责任人的财产，但补充责任人未行使先诉抗辩权的，人民法院可径行执行”。此论隐含的悖论是：先诉抗辩权需主张和证明才发生法律效果，补充责任人还有顺序利益吗？先诉抗辩权只能在特定程序阶段行使，补充责任还有补充性吗？不同于法国、德国、意大利、日本等国民法规定保证人行使先诉抗辩权须满足一定条件，我国《民法典》并未对补充责任人行使该项权利附加任何条件。而“主张和证明责任”“限时主张，否则视为抛弃”两个规则给先诉抗辩权的行使附加了条件和限制，显著提高了权利行使门槛，是对实体法规则的实质变造。这不仅与实体法律规定的要式放弃规则相冲突，而且有违保护补充责任人顺位利益的立法目的，恰恰与张文声称的“（诉讼程序应当）保障实体权利实现”的出发点背道而驰。

 至于先诉抗辩权的证明责任，必须置于具体案件语境中才能确定，也才有意义。只有在责任人承担的究竟是不是补充责任发生争议，或者说针对原告提出的担责请求，被告以自己仅承担补充责任进行抗辩时，他才承担相应的主张和证明责任。其主张和证明的对象是补充责任成立的法律要件事实。补充责任与先诉抗辩权相依存的关系决定了，只要当事人能够证明补充责任要件事实成立，其先诉抗辩权就成立。至于先诉抗辩权的行使方式，《民法典》第687条有明文规定，不需要补充责任人特别主张、专门证明。

（三）不能类推适用时效抗辩规则

 张文之所以认为先诉抗辩权是“需要主张的抗辩”，是因为没有注意到此种抗辩权的个性特征，以为可以类推适用诉讼时效抗辩规则。先诉抗辩权与时效抗辩权的相似之处在于，两者都是通过诉讼程序实现权能的实体权利。但两者的区别也很明显。首先，不同于时效抗辩一旦行使即导致债权请求权消灭，先诉抗辩权仅具有暂时阻却债权请求权、延期履行责任的效力，其行使并不能使债权债务关系消灭。其次，法律规定的放弃抗辩权的方式不同。时效抗辩权是沉默即放弃；先诉抗辩权必须以书面形式明确表示放弃才发生法律效力。再次，法官对时效抗辩权不可释明，但因先诉抗辩权事关诉讼要件，法官必须依职权判断。复次，两种抗辩权行使的程序法效果不同。行使时效抗辩权的后果是否定权利人的胜诉权，法院应当以判决方式驳回债权人的诉讼请求。先诉抗辩权行使结果是表明原告提起的诉不具备诉讼要件，法院无须对本案进行实质审理，应裁定驳回起诉。最后，诉讼时效可以发生中止、中断而影响到时效抗辩权行使。先诉抗辩权则没有中止、中断问题，但会因《民法典》第687条第2款规定的法定事由而消失，或者在补充责任承担条件成就时消耗。所谓先诉抗辩权“一次用尽不可反复行使原则”，指的是补充责任人在其顺序利益已经实现的前提下，用自己的财产承担了补充责任之后，“即使债务人的财产状况已有明显改善，并足以清偿剩余债务的，保证人亦不得再次行使先诉抗辩权”，不能要求执行回转。并非张文理解的“主张一次就消耗”之意。以补充责任人承担责任为先诉抗辩权消耗的标志，有助于理解这样的道理：补充责任承担得越早，先诉抗辩权消耗越快，补充责任人等待债务人恢复偿债能力的机会越少。这从另一个角度补充证成了前文所述“被诉顺序利益”的重要意义。

四、 补充责任纠纷成熟问题的审查程序

 先诉抗辩权与时效抗辩权的行使规则与实现逻辑不尽一致，不能简单套用时效抗辩权规则来设置先诉抗辩权的行使规则与审查程序。以下从补充责任纠纷成熟问题的审查阶段、裁判方式、治愈机制、执行程序中的审查判断几个方面，对补充责任的程序实现规则加以探讨。

（一）在诉讼的任何阶段都要审查纠纷成熟性问题

对纠纷成熟性的审查，实为对诉的合法性或诉讼要件的审查，法院在诉讼的任何阶段都要进行审查。“关于纠纷成熟的审查程序贯穿诉讼全过程，并相对于实体审理具有优先性。”德日民诉法教义学认为，如果在起诉时，法院没有发现诉讼不满足纠纷成熟要件，但在事实审最终口头辩论终结时（标准时）纠纷已经成熟的，法院应当认为满足了诉讼要件，可以作出本案判决。如果一审法院没有认识到纠纷不成熟而作出了实体判决，案件在标准时后具备了纠纷成熟要件的，上诉法院也应当认可。当事人对诉讼要件有争议的，法院可以用中间判决或在终局判决理由中加以陈述。但是，如果当事人以约定纠纷成熟条件为由对诉的合法性提出抗辩的，应当在本案言词辩论开始之前提出。

 法院从起诉阶段起就开始审查补充责任纠纷成熟性，遵循的是民法关于补充责任的顺位性规定，是实现补充责任人顺序利益的必然要求，也是补充责任人先诉抗辩权的制度逻辑在诉讼程序上的体现。由于补充责任纠纷成熟要件是法定条件，因此补充责任人从起诉到裁判作出前的任何阶段均可主张先诉抗辩权。史尚宽指出，当事人在诉讼中主张先诉抗辩权的，在二审辩论终结前均可以提出。

 法院在起诉阶段的审查重点是起诉对象选择顺序是否合法。补充责任不同于（不真正）连带责任的特点正是“权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权”。对于债权人而言，先诉抗辩权防御权能首先表现为从程序上控制债权人的起诉对象选择权，要求他必须按照先起诉主责任人、后起诉补充责任人的顺序主张权利。对于补充责任人而言，先诉抗辩权也是妨诉抗辩权——债权人直接单独以补充责任人为被告提起诉讼的，有权以诉不合法为由要求法院不予受理或驳回起诉。

 否定补充责任起诉对象的顺序规则，实质上否定了先诉抗辩权的防御性、独立性，进而弱化补充责任的补充性，乃至变异为连带责任。部分学者对此问题存在模糊认识，对于先诉抗辩权应该在诉讼程序的哪个阶段行使出现了所谓的“起诉说”“诉讼说”“执行说”“综合说”等不同方案，认为“在不同阶段，先诉抗辩权的行使条件和效果存在差异”；尤其是在起诉阶段要不要审查先诉抗辩权，是否允许债权人单独起诉补充责任人的问题上存在错误认知。宋文认为“补充责任人的先诉抗辩权指向对象为直接责任人而非被侵权人”，“只能向直接责任人行使，行使的结果也肯定不是禁止被侵权人直接起诉补充责任人”，强调先诉抗辩权的本质是“先执行”抗辩权，补充责任的“顺序性”“不是体现在起诉阶段和审理阶段，而是在执行阶段”，应当转化为强制执行申请权之顺序性。“先诉抗辩权只能在执行过程中主张，而不能在被诉时主张。”这是对先诉抗辩权内涵的片面理解，且推论过程存在逻辑断裂。宋文一方面承认“两个请求权被标有清晰的‘顺序’，在权利人行使第一顺序请求权时，第二顺序请求权处于‘备用’状态，仅在第一顺序请求权未实现或未完全实现时方可行使”；另一方面却否定补充责任人的被诉顺序利益，前后矛盾。其实，补充责任通常在执行程序终结后才履行，只能表明如果债权人不妥当考虑选择起诉对象的顺序，先起诉补充责任人将无法实现诉讼目的。如果不保护补充责任人被诉顺序，其担责顺序利益很难得到保障。直接后果是实体法立法目的落空。

 补充责任人享有“后诉利益”是先诉抗辩权字面表达的意思。先诉抗辩权诞生于罗马法，其最初的核心意义就是起诉的顺序利益，即债权人应首先向主债务人起诉；在主债务人不能全部清偿时，才由保证人负补偿责任。优帝一世以前，在有保证人的债务清偿中，纵使主债务人有支付能力，债权人也可以挑最富有的保证人起诉，确保债权得到顺利受偿。而当时的“证讼”制度具有改变债的效力（即诉讼后其他债务人得以免除债务），如此显然对保证人非常不公平。而保证人的责任过重又影响到信贷的发展。为使债权人首先起诉主债务人，罗马的法学家设想了各种办法。其中一个方法是让保证人与债权人约定先起诉主债务人，保证人则承诺抛弃因“证讼”而消灭诉权的利益。因为该约定的内容公平合理，其效力获得大法官承认，遂相沿成习。优帝一世规定“证讼”不再发生更改债的效力时，“顺序利益”已经成为保证人的法定抗辩事项了。这就是先诉抗辩权的来历，也是“先诉”抗辩权之所以得名。尽管现代民法把顺序利益精确到了“后执行”利益，但不能消除其与生俱来的“后诉”利益内涵。这也是《民法典》第687条在定义先诉抗辩权时不惮文字冗余，特别突出“在主合同纠纷未经审判或者仲裁前” 的内涵的原因。易言之，“在补充责任下，债权人并不享有不受限制的诉权选择权。”先诉抗辩权与补充责任相互依存，否定当事人先诉抗辩权就是否认所承担的责任是补充责任。不承认补充责任人在起诉阶段的先诉抗辩权，可能导致其顺序利益得不到保障，变相地承担连带责任。

（二）对于不成熟的纠纷应当裁定驳回起诉

因为纠纷不成熟，法院并未对诉进行实体审理，没有实体裁判内容，应当以诉不合法裁定驳回。诉讼要件是法院作出本案判决之要件，不是诉讼成立要件，也不同于诉讼程序合法要求。诉讼成立要件相当于原告胜诉条件，建立在原告的诉讼请求有事实依据和法律依据的基础上，法院应当作出支持其诉讼请求的实体判决。诉讼程序合法性问题，虽然也是用裁定方式处理，但一般的程序违法不会导致诉不合法，在纠正违法程序后诉讼继续进行。

 纠纷不成熟的本质，是不满足诉的要素中“有具体的诉讼请求、事实和理由”的要求，不构成一个完整的诉，与诉讼请求没有事实和法律依据有本质区别。但在实践中二者并非泾渭分明。多数情况下，法官需要根据当事人陈述的案件事实来判断纠纷成熟性，其中不可避免包含一定的实质审查。美国法院在判断纠纷是否成熟、构成一个可裁判的案件时主要考察两点：第一，争议是否宜于作出司法决定；如果这一点不能确定，则第二，如果不考虑该案时对当事人的伤害有多大。易言之，在对于纠纷的成熟性是否达到作出裁判的程度有疑问时，法院会在这种疑问与推迟审判可能给当事人带来的伤害之间进行权衡。法官会直接询问原告是否遭受了“直接和即刻”（direct and immediate）的侵害或侵害威胁，根据当事人的回答判断其诉请中有没有提出具体的救济请求。“真实和即刻”成熟标准要求当事人证明他实际上立即受到了被告行为的伤害，而不是基于自己推测的、臆想的，或遥不可知的“伤害”。

 有学者错把在实体法上“确定的民事权利”或“成熟的具体法律关系”当作纠纷成熟性，认为对该问题的审查“不在起诉阶段，而是在案件起诉受理之后……对于不具有诉的利益的案件不再是驳回起诉，而应当是驳回诉”。一些学者认为：如果债权人仅起诉补充责任人，且在法院释明后拒绝追加直接责任人为共同被告的，法院只能驳回原告的诉讼请求。上述看法混淆了诉不合法（不符合诉讼要件）与诉无理由（不具备诉讼成立条件），没有区分纠纷不成熟与诉讼请求没有事实与法律依据。实践中不乏这样的错误裁判。例如“王景镇与吴起瑞民间借贷纠纷案”，法院以本案被告是一般保证人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，本案被告可以拒绝承担保证责任为由，判决驳回原告诉讼请求。然而，在纠纷不成熟情形，法院不可能对当事人争议作出实质审理与判断，不能用判决方式进行裁判，否则导致当事人无法在未来纠纷成熟时再次提起诉讼, 损害其诉权。不过，如果债权人仅起诉一般保证人，并明确表示放弃主债务请求权的情形则另当别论。因为此时一般保证人可以主张免除保证责任，法院应当判决驳回诉讼请求。

 从保障当事人诉权角度，法院审查纠纷是否成熟时以形式审查为主，即主要根据当事人诉状记载的事实和请求，结合法律规定进行判断。如果有初步证据或显著的事实表明，原告诉请解决的争议不满足法律规定的纠纷成熟条件的，可以当即裁定不予受理。如果根据当事人的起诉证据尚不能直接作出判断的，法院应当受理；经实体审理后认定纠纷尚不成熟的，不再继续审理，裁定驳回起诉。当事人在纠纷成熟之后还可以起诉。

（三）通过诉的合并治愈纠纷不成熟问题

既然补充责任纠纷不成熟时不具有可诉性，如果允许在直接责任人实际承担责任前对补充责任人提起诉讼，可能令补充责任人被迫卷入无益的诉讼。我国台湾地区“最高法院”就否定了债权人一并起诉补充责任人的可能。例如，原告以合伙及合伙人作为共同被告诉请清偿债务，法院认为在未证明合伙财产不足清偿合伙债务之前，债权人对于各合伙人的请求权尚未发生，不得与合伙并列为被告请求判令合伙人为补充性之给付。最高法的立场有所不同。《民间借贷规定》第4条和《民诉法解释》第66条坚持了法院职权追加主责任人参加诉讼的规则。不过《民法典担保制度解释》第26条没有明确职权追加规则，而是规定“债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理”。这一定程度上弱化了法院的主动性。在实践中，法院出于实质解决纠纷的考虑，可能选择依职权追加直接责任人的方式处理。问题在于，诉的合并是否可以治愈补充责任纠纷不成熟问题?

 解决这个问题首先要界定，债权人一并起诉主责任人和补充责任人或法院职权追加直接责任人的合并之诉构成何种共同诉讼形态。换个问法，此种合并诉讼的诉讼标的数量是一个还是两个？张文认为是类似必要共同诉讼，理由是针对两被告的诉讼标的是基于同一事实，依据《民诉法司法解释》第221条，可以合并审理。这个理由并不准确。类似必要共同诉讼的本质特征是诉讼标的同一，因此需要合一确定，但当事人不需要全部参加诉讼。典型的类似必要共同诉讼是连带责任之诉。连带责任的整体性决定了债权人只享有一个请求权，但他可以决定是否把所有连带责任人都作为被告。当他以个别或部分连带责任人为被告时，其他连带责任人并不需要参加诉讼。宋文主张直接责任之诉与补充责任之诉的合并构成单向必要共同诉讼，理由是“补充责任从属于直接责任”，直接责任请求权是“主请求权”，补充责任请求权是“从请求权”；认为在债权人同时起诉直接责任人与补充责任人的情况下，“从请求权必须以针对直接责任人的主请求权判断为前提，前者吸收了后者，诉讼标的应识别为同一且不可分的请求权”；在债权人仅起诉补充责任人时“主张的为从请求权，但此请求权实际包含了针对直接责任人的请求权，从请求权的判断以主请求权的判断为前提，覆盖了主请求权后，诉讼标的应识别为同一不可分请求权”。如果这种观点成立的话，直接责任与补充责任合二为一，变成一个诉讼标的，不成熟的纠纷被成熟纠纷所吸收，补充责任纠纷不成熟问题即被治愈。但这种观点是错误的。论者误把保证合同对主合同的从属性套用到补充责任与直接责任的关系上，没有认识到补充责任的独立性，是对补充性的严重误解。补充性并非从属性，不是直接责任的组成部分。补充责任具有独立的法律形式，是独立于直接责任的一种法律责任。二者之间的关系既不是共同责任，也不是主从关系，“而是两种有牵连且各自相对独立的责任”。正因为补充责任的独立性，才使得补充责任人享有专属于自己的抗辩权，不受直接责任人权利行使的影响与限制。可见，债权人对直接责任人和补充责任人分别享有不同的、单独的请求权，任何时候都不会发生一个请求权吸收另一个请求权的法律效果。如果认为“主请求权”可以吸收“从请求权”，补充责任与直接责任合二为一，那么就与连带责任别无二致了。

 认为这种诉的合并构成普通共同诉讼也没有法律依据。这两个请求权显然并非同一种类，不符合我国《民事诉讼法》规定的普通共同诉讼的条件。至于有学者建议参照主观预备合并处理，或者为查清事实可以追加补充责任人为无独立请求权第三人，因不具有规范意义，此处不予置评。

本文认为，直接责任与补充责任合并审理的法理基础，既不是诉讼标的同一，也不是实体法的要求，而是基于当事人选择与诉讼经济的考虑，属于因事实和法律关系有牵连关系而形成的共同诉讼。此种类型的共同诉讼在合并的强度上较之（类似）必要共同诉讼要低，比普通共同诉讼要高，主要取决于当事人的程序选择权。法官也需要斟酌个案情形，对是否合并进行自由裁量。

 那么这种诉之合并对补充责任纠纷成熟性产生什么影响？学者多认为合并审理具有正当性。从法院审判角度，直接责任人与补充责任人有相互损益的关系，对于共通的争点可以共同防御；各自提出的主张与证据相互独立又可能互为佐证，有利于共同事实的认定。如此不仅有助于判断补充责任人是否有过错、应当承担的责任比例，也有助于预测直接责任人是否有足够的清偿能力，还可以预防补充责任人提出执行异议之诉，扩大诉讼制度解决纷争之功能。从债权人权利实现角度，合并审理有利于保障当事人适时审判请求权，减少清偿时机被耽误的风险。因此，应当承认债权人一并提出直接责任请求权与补充责任请求权的必要性或诉的利益。这也是最高法追加直接责任人为共同被告的正当性基础。据美国学者的观察，美国法院发现当事人提出的几个诉中有不成熟或其他不可诉的情形时，只要符合法律规定的合并条件，通常不拒绝合并审理。例如，虽然部分原告没有诉讼资格，只要有诉讼资格的原告提出了可以裁判的争议，就没有必要考虑每个原告的诉讼资格问题。不过，关于纠纷成熟问题并不受诉的合并的影响，因为法院会独立审查每个请求的成熟问题。将直接责任之诉与补充责任之诉合并，虽然不能完全治愈补充责任纠纷不成熟问题，但由于两个诉合并为一个案件，法院可以对本案进行审理和裁判。在这个意义上，补充责任纠纷可以“视为成熟”。但法院处理的争议主要是纠纷成熟的那个诉，而不会就不成熟的纠纷作出非常具体的判决。在补充责任纠纷案件合并审理情形，法院只能在判决书主文中概括地写明补充责任的比例与承担条件。

（四）在执行程序中判断补充责任成就条件与实际数额

承担补充责任的最终条件是对直接责任人强制执行后债权人未能完全实现债权。《民法典》第687条第二句规定的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”属于补充责任承担的法律事实基础，不包含法律价值评价成分，法院可以在执行程序中行使执行裁决权作出判断。当事人对该事实无争议的，执行法官可以比照略式程序快速作出判断，向补充责任人发出执行命令。如果当事人对该项事实发生争议的，可以提出执行异议；对执行异议裁定不服，可以提起执行异议之诉。对包含补充责任的裁判的执行，需贯彻形式化原则，严格按照裁判文书主文记载的要求执行。按照《民法典担保制度解释》第26条第2款，法院对直接责任与补充责任合并审理的案件，应当在判决书主文中明确“保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”。因此，执行机构应当穷尽执行，对直接责任人财产采取所有可以采取的强制措施，可以参照《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第1条的规定认定“不能履行”，且在作出认定之前须按照第3条的规定穷尽财产调查措施。宋文主张此类案件的执行程序法院只需遵循“执行效率”原则，只有在补充责任人行使先诉抗辩权对抗强制执行后，“方可实行‘执行穷尽’原则”。此观点不仅违背执行形式化原则，而且导致先诉抗辩权名存实亡，损害补充责任人的顺序利益，补充责任事实上变质为连带责任。

结语

补充责任纠纷的诉讼程序规则必须置于实体法目的与诉讼要件原理的双重视野下进行审视，不仅要体现实体法设置先诉抗辩权的制度逻辑，而且要遵循司法规律、严格按照诉讼程序合法运行所需要的条件，这样所设计出来的规则才能同时满足保障实体权利与正当程序的双重要求。无论补充责任纠纷起诉与受理程序还是执行程序，都要正确理解立法上“先诉”抗辩权的规范意义及其在诉讼程序上的映射。不能单向度地强调先诉抗辩权自主行使原则，更不能“为程序而程序”，以至于脱离补充责任纠纷的特殊性，套用一般民事诉讼的程式化要求，变相为先诉抗辩权行使添附条件、提高门槛，折损其权能力量，甚至把补充责任变造为连带责任。

用纠纷成熟性原理重新审视《民法典》第687条第2款，才能真正理解“先诉”抗辩权的规范意义和补充责任人的顺序利益——既包含补充责任人起诉顺序利益，也包含责任承担的顺序利益。不能屏蔽该条前半句、仅强调后半句，认为先诉抗辩权仅指“先执行”抗辩权。《民法典担保制度解释》第26条关于审查起诉的规定和《民诉法解释》第66条关于职权追加的规定，体现的是补充责任纠纷成熟性的职权审查规则，而不是依职权代替补充责任人行使先诉抗辩权规则。在债权人同时起诉直接责任人和补充责任人时，法院可以合并审理，补充责任纠纷视为成熟。直接责任和补充责任构成两个请求权基础，有两个诉讼标的，诉的合并类型属于牵连型共同诉讼。其中，补充责任请求属于未来给付之诉，建立在对直接责任判断的基础上。法院对补充责任人是否承担责任可以作出明确判断，但对承担范围和具体数额尚不能确定，只能作出概括性判决。直接责任人无力承担责任和补充责任的具体数额需要在执行程序中最后确定。两者属于执行裁决权判断事项, 执行法院可比照略式程序作出执行命令。如果当事人对直接责任人是否有执行能力或对补充责任数额有争议的，可以提出执行异议及执行异议之诉。