摘要: 世界各国至今的行政法法典化基本都是行政程序法的法典化，但其规定的内容早已超越了微观行政程序。为构建更大范围的行政法典，首先，应当采取动态修正的立法体制，以部门行政领域为单位进行法典化，从而与通用行政法典一起发挥法治功能。其次，没有必要以式微的公私法二元对照理论指导法典化。最后，行政法典的核心是规范宏观行政程序的宏观行政程序法，为此有必要再检讨“行政程序”的观念。行政程序的观念不仅局限于公布、期限等微观行政程序，还包括行政行为形式的作出、行政义务的实现方式、行政信息的处理、公私合作甚至行政复议、行政诉讼的宏观行政程序。通用行政法典的本质是宏观行政程序法以及与其关系密切的行政组织法、行政法基本原则的统合。
关键词: 行政法典 公私法二元论 行政程序法 微观行政程序 宏观行政程序
翻译：黄宇骁
一、行政法通则与行政法典
在日本，作为一部法典的行政法过去没有制定过，现在也不存在，也没有在将来制定的迹象。本文以行政法的法典化为主题，也许符合《法学家》新年号专栏的讨论研究，但一切都属于初始梦想的世界。
当然，碎片化形式地存在几部适用各领域行政活动的行政通则法，[1]如二战前的《行政执行法》《诉愿法》《行政裁判法》，与之对应的二战后的《行政代履行法》《国税征收法》（在很多场合，行政强制征收被制定为参照该法规定的滞纳处分）《行政复议法》《行政案件诉讼法》等。从比较法来看，二战后的日本有通过通则法将行政组织统一规范的强烈倾向特征，如《国家行政组织法》（《内阁府设置法》中也重复了很多该法规定）《独立行政法人通则法》（《国立大学法人法》除准用该法以外，还在该法的框架下作了强有力的规定）《地方自治法》《地方独立行政法人法》《国家公务员法》《地方公务员法》等。
然而，正如下文所述，1993年制定的《行政程序法》应当是构建一部适用各行政领域法典的基础。不过，现在的《行政程序法》仅仅规范了对私人作出单个决定或措施的时间点，以及事前的行政机关与私人的沟通过程，即微观行政程序（但“行政处分的审查基准”“制定处分基准的努力义务”规定也可视作已经脱离了微观行政程序的视野）。为构想行政法的法典化，有必要扩展行政程序的观念进行再考虑。例如，近年制定的《行政机关信息公开法》《独立行政法人等信息公开法》《行政机关个人信息保护法》《独立行政法人等个人信息保护法》也应关联行政程序法理解。
下文将在回顾过去的同时，从比较法角度概观行政法的法典化及其争论，在此基础上进行若干一般考虑与具体考察。
二、行政法的法典化及其争论的概观
（一）第二次世界大战前
佐佐木惣一博士最早主张行政法的法典化。[2]然而，根据美浓部达吉博士的分析，因为行政作用的复杂性、多样性、迅速变化性以及行政法学的尚未发达等因素，[3]实务上并没有法典化的动静。即便如此，受1925年奥地利《通用行政程序法》[4]和1926年德国图林根州《州行政法》制定的刺激，学说上追求法典化的声音日盛。后者的《州行政法》由州行政组织（基础、国家行政的担当者、警察）以及许多程序规定（通用行政程序法、行政裁判程序、行政处分的抗告与变更、强制程序）构成，并包含职权撤销、撤回理由等超越微观行政程序法的规范（第142至144条）。[5]
不过，特别需要关注的是1931年公布的德国符腾堡州（W州）《行政法（草案）》（1936年公布了修订草案）。[6]该草案的构成内容为：第1编“总则”（第1章“法”、第2章“公法关系通则”、第3章“行政行为”、第4章“意思表示”、第5章“期间、日期”、第6章“时效”、第7章“担保的提供”），第2编“社团、营造物及财团”，第3编“公物”，第4编“公法上的债务关系”。田中二郎博士认为比起行政程序法的法典化，所谓的行政实体法按照如此形式予以法典化则更为困难，但他在此基础上也强调了这一做法的意义。[7]然而，W州草案通过对民法典体系形式的表面性模仿意图达到行政法的体系化，这反映了当时德国学界通说的倾向，[8]也是其局限所在。也就是说，草案与其说直接表现公法乃至行政法的法理，不如说更重视与民事实体法的对比或对照。讽刺的是，“准用民法规定的地方，以及与民法一模一样规定的地方非常之多”（特别如一般公法关系、意思表示、期间、日期、公法上的债务关系），造成了“（也）没有必要主张行政法律规范的特别性”的结果。[9]最终，没有见到这部草案成为法律。
（二）第二次世界大战后
第二次世界大战后，包括日本在内各国行政法法典化的重要动向是制定了行政程序法。[10]然而，仅规范微观行政程序似乎并非以“行政程序法”为名的法律的标准做法。1946年制定的《美国联邦行政程序法》（APA）中，除规定行政程序外，还含有司法审查、信息公开等规定。[11]作为另一种方向，1976年制定的《德国联邦行政程序法》由第1章“适用范围、地域管辖、职务协助”、第2章“行政程序一般规定”、第3章“行政行为”、第4章“公法契约”、第5章“特别程序形态”、第6章“行政上的权利救济程序”、第7章“行政程序中的名誉职务活动、合议制机关”等组成。其中，可视作行政组织法的规定（第1章与第7章）与可认为是行政实体法的规定（第3章与第4章）等占了相当一部分。[12]
此外，在欧洲大陆北部国家中尤其可见到名称为“行政法”的法律，比如德国石勒苏益格荷尔斯泰因（Sch-H）州1968年制定的《通用行政法》，[13]瑞典1971年制定的《行政法》（Förvaltningslag），[14]丹麦1985年制定的《行政法》（Forvaltningslov），[15]以及1992年第一阶段立法以来一直在扩充的荷兰《通用行政法》（Algemene wet bestuursrecht）等。其中瑞典法和丹麦法在内容上大致规范了微观行政程序（前者还增加了复议程序）。以下另起一节，概观更大规模的Sch-H州法以及荷兰法。
（三）石勒苏益格荷尔斯泰因州法与荷兰法概说
首先，德国Sch-H州《通用行政法》的构成如下。第1编“行政组织”（第1章“行政主体与其官厅”、第2章“监督”、第3章“事务委任与管辖”、第4章“职务协助”、第5章“无领域高权的公法社团、营造物与财团”），第2编“行政的行为”（第1章“一般规定”——第1节“电子沟通”、第1a节“法规命令的行为”、第2节“条例、规约的行为”、第3节“给付指南”、第4节“行政行为与行政的公法契约行为”〔含对应联邦行政程序法的规定〕，第2章“特别程序状况”〔含送达程序〕，第3章“公共安全”〔对应警察法〕，第4章“行为、忍受与不作为强制”，第5章“公法上金钱债权执行”）。受到瞩目的是这部法律除对应了《联邦行政程序法》的规定外，还包含了大范围的行政组织法、行政机关意思表示形式、依法行政原理、衡量原则与比例原则、行政强制的规定。
其次，荷兰《通用行政法》的构成如下。第1章“导入规定”，第2章“市民与行政机关的关系”（第1节“一般规定”、第2节“行政关系中的语言使用”、第3节“基于电子手段的关系”），第3章“决定的一般规定”（第1节“导入规定”、第2节“注意与利益衡量”、第3节“劝告”、第4节“统一的公开准备程序”、第5节“删除”、第6节“表示与通知”、第7节“理由提示”），第4章“决定的特殊规定”（第1节“处分决定”、第2节“辅助金”、第3节“指南规则”），第5章“执行”（第1节“空白”、第2节“遵守的监视”、第3节“行政强制”、第4节“强制金”），第6章“申诉与复议的一般规定”，第7章“申诉与向行政机关复议的特殊规定”，第8章“法院起诉的特殊规定”，第9章“信访”（第1节“行政机关的信访”、第2节“监察专员的信访”），第10章“行政机关规定”（第1节“授权与委托”、第2节“对行政机关的监督”）。[16]
这部《通用行政法》是根据1983年《荷兰宪法》修正时所加的第107条2款（“行政法的一般规则由法律规定”）所制定的。根据该法的立法说明，立法目的一是行政法的立法统一化促进，二是行政法的立法体系化与尽可能的简洁化，三是行政法判例发展的法典化，四是预先规定不适合由单行法律规定的主题。并且，包括行政诉讼制度的统一化与完善在内，立法采取了并非一次完成而是阶段性推进的方针。大致来说，第一阶段制定了第1—3、4、6、7章（1992年），第二阶段制定了第8章（1993年），第三阶段制定了第4章第2至3节、第5章、第10章（1996年），另外陆续制定了第9章（1999年、2005年）、第3章第4节（2002年）、第2章第3节（2004年）。现在，立法机关正在准备第四阶段的法律（行政法上的金钱债务、行政执行，特别是制裁金等）以及行政机关期限内不决定时的强制金、复议程序等。[17]此外，曾有将行政信息公开法统合进通用行政法的提案，但似乎搁置了。[18]
三、一般考察
（一）规范形成进程中的法典化
不限于行政法，只要论及法典化，首先得考虑应当由谁且起到怎样程度的规范形成作用。也就是说，立法机关一旦制定了法典，难道不会阻碍判例、实务以及学说保存多样性的同时相互竞争从而渐渐形成规范的进程吗？
不过，若不把法典当作“不可磨灭的大典”，而像荷兰那样予以阶段性扩充，那么重要的是采取恒常性修正体制。如此一来，在法典中形成容纳判例、实务和学说成果的循环也是可能的。日本的行政通则法也在近年比起往常更加频繁地修正或预定修正[例如《行政案件诉讼法》修正附则（平成16年法律第84号）第50条]。此外，也必须具体考虑规范形成主体间的功能平衡。也就是说，行政法与民法不同，形成规范的“实务”不是由与国家对峙的社会，而主要由行政机关承担。虽不能一概否认行政实务上时不时的实验性规范形成，[19]但用法律来划定框架界限才应当是法治国家的样貌（例如可参考的是，过去基于内阁议事决定或者各行政机关判断的行政立法决策时向社会征求意见的程序，在2005年《行政程序法》修正时得到扩充且规定为法定义务）。特别地，日本消极评价作为行政实务逆向平衡而存在的“法院通过判例形成法”的功能[20]（当然2004年行政案件诉讼法的改正有着促进行政判例形成的意义），因而立法机关就很有必要承担上述功能。
（二）与个别行政作用关系中的法典化——作为媒介的行政各领域法典化
正如早先已指出的那样，行政作用的复杂性、多样性、变化的迅速性使得行政法的法典化变得困难重重[第二章（一）]。然而，将复杂多变的各行政领域法律规范与现实行政过程置于利害关系人与公众可理解、可批判性检讨的状态，也正是法律系统的功能，亦是法治国与民主政治原理的基本要求。行政的透明性仅靠行政机关个别决定、措施的透明化或者个别行政文书的公开来实现仍不充分。行政法的法典化有利于除去行政法律规范无益的复杂性，使得行政过程的构造、全流程透明化。再进一步说，日本很大程度上以纵向分割的形式制定各行政领域的法律规范和展开行政活动，但随着行政法的法典化，各领域间的法律规范与行政活动都可以相互比较——特定行政领域的法律规范与行政活动是否有值得移植到其他行政领域中的经验？或者反过来，对一般行政领域进行特殊规定是否具备合理性？这些检讨在法政策上都有意义。
当然，上述功能不可能仅在一部行政法典中实现。作为个别行政作用与通用行政法典（试图形成通用行政法典的行政法总论）的媒介，有意义且有必要将行政法律规范以大类别行政领域为单位进行法典化，与通用行政法典一起发挥上述功能。实际上，无论在德国（社会法典、建设法典），还是在基本没有内容修改、没有体系化，采用法条整理形式的法国[21]，大类别行政领域的各自法典化都在进行中。德国环境法典的草案分两阶段作成后（学者草案的总则部分在1990年，分则部分在1998年公布），虽说没有完成制定，但就大幅修改现行法，追求内容体系化而言，颇有理论意义。[22]
（三）作为体系化的法典化——过去的公法私法对照论与现在的公法规范论
即便大类别行政领域的各自法典化是对法条的整理，也有实践意义。然而，通用行政法的法典化若不进行内容上的体系化，而是对既存法条的收集，则几乎是无意义的。因而问题在于，构建具备内容体系性行政法典的视点是什么？
人们对行政法的法典化有着很强的消极看法倾向，因为会想起像二战前德国W州草案那样[第二章（一）]模仿民法典体系，加入与民事法对照性的内容。[23]但是，W州草案说到底是以当时的德国公私法理论为基础，与现在德国公私法理论相距甚远。将W州草案当作行政法法典化的范式没有必然性。
也就是说，现在德国的“公法”大致是指：国家和其他公共组织不享有基本权利，反而对私人承担以基本权利保护为首的公益实现任务，从而必须使自己的行为正当化，并充分具备民主正当性。因而公法指的是仅在当事人包含国家与其他公共组织的关系中适用的法律规范。另一方面，“私法”是以任何人为当事人的关系中适用的法律规范，理论上不排除私法适用于包括国家和其他公共组织在内的关系。如此，公法与私法并非相互排他性的法律规范分类。这种意义上的公私法理论以公共组织和私人主体的二分为前提。[24]然而，那种将行为和社会关系（而不是主体和法律规范）区分为公法行为和私法行为，或者公法关系和私法关系的二分法，与其说是法律适用规范，不如说是在必须以案件为单位分配行政法院和普通法院裁判管辖时使用，但理论上已经不具重要性了。
不过，德国《联邦行政程序法》似乎继承了W州草案的“公法”观念。具体来说，第一，同法第1条第1款从1976年制定维持至今，将同法的适用范围规定为“公法上的行政活动”。然而此后，行政机关所有行为——不仅是给付行政活动，而包括所谓私经济性活动——都受基本法等公法规范拘束的学说渐渐变得有力，[25]作为行政程序法的解释论，同法规定的一些部分类推适用所有行政活动的学说也逐渐有力。[26]第二，将行政行为定义为“公法领域”措施的《行政程序法》第35条[27]并非因为行政行为是对照私法上法律行为的观念，而仅表达了行政行为以上述公法规范为根据。[28]概观德国现在的行政行为理论，比起与私法上法律行为相对照，更有与行政机关其他法律行为（行政立法和合同）的共性和区别的强烈意识。[29]
第三，但与W州草案连续性最成为问题的是，《联邦行政程序法》第54条以下设置了与（公共组织缔结的）私法合同对照的“公法合同”规定。对此，首先需要指出的是，“公法合同”一章在解释论上疑义颇多（规定合同无效事由的第59条等），[30]不得不说作为制度的完成度很低。[31]现在也有人指出公法合同和私法合同的区别不具有重要性。[32]即便一般不主张到那种程度，考虑到PFI等公私合作合同，也有学者否定公法合同与私法合同区分的重要性。[33]理由如下：一方面，一般来说公共组织作为合同一方当事人，无论缔结怎样的合同，都要受到前述公法规范的拘束；另一方面，在更具体的制度论、解释论层面，根据合同形成或具体化的各个法律地位（权利义务）、法律关系的性质，与其分为公法合同与私法合同，更有必要进行详细的类型化分析。后者具体而言，作为通过契约形成或具体化的法律地位、法律关系的类型，可列举例如行政组织作为财产管理主体、事业运营主体发生权利义务的法律关系，行政机关决定私人财产分配的法律关系，行政机关衡量诸利益作出决定的法律关系，行政机关将公共事务委托给私人主体的法律关系（公私合作）。[34]而且，在一个合同关系中，有时会出现性质不同的多个法律地位、法律关系（例如，所谓适用双阶理论的法律关系或者政府采购合同中，行政机关决定私人财产分配的法律关系和行政组织作为财产管理主体、事业运营主体发生权利义务的法律关系相重叠）。[35]
最终，行政法体系性法典化的视点没有必要采取W州草案中体现的昙花一现的公私法对照理论。诚然，德国现行《行政程序法》中也可以见到这一理论的残留，但不一定符合现在理论水准，没有必要重视。目前，要使行政法典体系化，如前所述，只要以限定射程的现行公法法理为基础，即“国家及其他公共组织不享有基本权利，反而对个人承担以基本权利保护为首的公益实现任务，从而必须使自己的行为正当化，并充分具备民主正当性”的法理为基础即已足够。现在成为日本通说的公私法二元论否定说，也并没有放弃这样的法理。[36]
四、具体考察
（一）宏观行政程序、宏观行政程序法的观点
根据第三章的分析，第二章（二）（三）概观的现代各国趋势——称为“行政法”的法典以程序法为中心构成，又或者称为“行政程序法”的法律对象不限于微观行政程序，而是包含着射程更广的行政法法典化的发展要素——也有理论上的根据。也就是说，第三章（三）中所述现行理论的公法诸法理中，直接广泛、高程度展现的是国家、其他公共组织与私人间互动关系这一宏观行政程序，[37]因而行政法典的核心是对宏观行政程序进行分节并对其规范的宏观行政程序法。
当然，公法规范并不局限于宏观行政程序法。存在构成公共组织并规范公共组织内部及其相互间互动关系的行政组织法，以及规范社会诸利益衡量、社会财富（再）分配基准的行政实体法。[38]但是，行政组织法并不总是涉及公法规范中的基本权利保护要求，行政实体法也并不总是涉及公法规范中的民主正当化要求。
不过，宏观行政程序法并不同行政组织法和行政实体法严格区分开来，而是要注意它们间的连续性。例如，利害关系人（的代表）和专家成为合议制行政机关的成员与让这些人参与行政程序具有相同的功能。另外，不仅限于上述情形，违反行政组织法的行为，可以成为宏观行政程序的违法事由。[39]日本1953年提出的《国家行政运营法案纲要（试行方案）》[40]将行政程序法（包括窗口业务的改善、宣传相关的规定）和行政组织法（包括事务的效率化、简化、计划化、合理化、权限委托与代理、行政监察相关规定）一体化，备受瞩目。[41]但从现在来看，或者从比较法上看，过于偏重行政组织的管理视角。就行政实体法与程序法的连续性而言，行政程序法有时会根据行政实体法的特性而分化。[42]此外，若认为宏观行政程序法也规范行政机关在调查、判断、说明进行过程中的推论、论证的做法（里程序），程序中私人、立法机关、各行政机关甚至法院之间的职责分担（表程序），以及随着时间经过的决定修改、变更过程（时间的观点），那么可以认为，评价为行政实体法基本原则的概念（比例原则，衡量原则，基于信赖保护与法的安定性原则的行政行为职权撤销、撤回限制等）与宏观程序法有关。[43]
这种宏观行政程序可以分节为各种各样的形式或类型。大致包括：①行政机关作出决定的程序或作出不构成决定的判断程序；②实现决定的程序；③作为决定或判断前提的信息收集、管理、利用程序；[44]以及与之交叉的类型，④公私合作的程序。如果进一步细分，类型①的话，除作为法律形式的行政立法、行政行为、行政合同之外，还有行政基准[45]、目标乃至构想的提示[46]、行政规划、行政指导[47]、对公众的信息提供[48]等；[49]类型②的话，除确保义务履行的各种制度外，还有决定的效能性实现手法（即时强制、公示等）；类型③的话，有行政调查、个人信息保护、信息公开制度等。这些程序的形式或类型体现了对行政过程现象进行法律规制的各种观点，并不一定是对行政过程现象进行相互排他性的区分（行政规划符合行政行为的情形，作为行政行为的文书公开决定等）。微观行政程序就成了在这种分节化的各种宏观程序中的微观程序。
（二）若干论点
以上述宏观行政程序、宏观行政程序法为基轴，扩充现行《行政程序法》，进而将行政法法典化时，应当有怎样的构成、规定怎样的事项呢？由于目前的我缺乏全面展示构思的准备和猜想，所以在此只能将论点随机和粗略地呈现出来。
1.单从古典法治国原理来看也存在应当法定的微观、宏观行政程序基本事项。首先，有日本眼下依赖判例法来规范的行政机关对私人意思表示的形式规则，即行政立法的公布方法以及时间点（例如，《Sch-H州一般行政法》第60条、第61条——以下简称《Sch-H州法》）；[50]行政行为的告知方法及其知晓时间点[例如，《德国联邦行政程序法》第41条——下文简称《德国联邦法》，《荷兰一般行政法》第3章第40条以下——下文简称《荷兰法》，日本与送达相关的是行政程序法研究会报告——1983年法律案要纲（案）第4[51]]等。行政机关人为偏颇（bias）的排除（例如《德国联邦法》第20条、第21条a，《荷兰法》第2章第4条）或私人参与程序的代理等（例如《德国联邦法》第14条以下，《荷兰法》第2章第1条、第2条）也应当有一般性的规定（在日本，一部分程序见于《行政程序法》第16条、第19条第2款、第31条，《行政复议法》第11条以下）。现在，行政程序中关于使用语言的规定可能也是必要的（例如，《德国联邦法》第23条，《荷兰法》第2章第6条以下）。
2.其次，宏观行政程序的类型提示了比以往更广泛的行政程序法，从而在更容易俯瞰行政过程的同时，也就可以考虑完善各个微观行政程序。目前，正如本专栏常冈论文所分析的，去年2005年《行政程序法》修正后，规定了包括一般原则在内（第38条）的行政规范程序，特别是审查基准、处分基准被定义为独立于行政处分这一程序之外的行为类型（第2条第1款第8项）。由此，行政程序法向行政法典的方向迈出了一步。本专栏报告论文中曾和论文分析的行政规划、行政调查，也已经在行政程序法研究会报告——法律案纲要（案）中提出了在《行政程序法中》规定的提案（第3、第11）。
需要进行基础性讨论的是关于确保义务履行、向公众提供信息与公示、行政合同以及公私合作的规定。就确保义务履行来说，《Sch-H州法》（第2编第4章、第5章）与《荷兰法》（第5章）都在通用行政法中予以规定。但在日本，不仅仅要将《行政代执行法》《国税征收法》编入行政法典，完善包括即时强制在内的微观行政程序，不可回避地还应当从基础上探讨确保义务履行的整体体系，特别是征收金钱的间接强制与制裁手法。[52]以最高法院第三小法庭判例平成14年7月9日民集56卷6号1134页为前提，行政上义务履行之诉根据规定的必要性也值得研究。就向公众提供信息与公示来说呈现多样见解的O-157事件下级审各判决，[53]就行政合同来说PFI事业的进展，就公私合作来说除PFI事业以外《建筑基准法》上指定确认检查机关的问题等，都出现了促使未来面向进行法学探讨的发展要素。如有必要，向公众提供信息及公示的要件、方法、程序，行政合同的合法要件及程序，保证公私合作正当性的条件、框架[54]等应当逐次进行检讨，以便法定化。
3.此外，还可以考虑将可认为包含在宏观行政程序法中的《信息公开法》《个人信息保护法》，或者与宏观行政程序法具有连续性的《国家行政组织法》《独立行政法人通则法》等[参照本章（一），特别是③]统合进《行政程序法》来作为行政法典的一部分。此时，除了行政组织的动态，即既定的政策评价和行政评价等之外（《行政机关政策评价法》《总务省设置法》第4条第16款以下），自然要设计有关权限委托、代理和授权，以及领导监督关系的规定，使之与《行政程序法》连续起来（例如，《Sch-H州法》第14条以下，《荷兰法》第10章，日本《国家行政运营法案要纲（试行方案）》第10以下）。不过，由于各制度在法律上分节，性质各异，如此统合可能使法典的宗旨恐变得不明确。此外，还应当注意到统合恐怕会使得组织法面临越来越强的均一化压力。另一方面，行政组织的信息生成、收集、处理、管理、利用在现代行政中的重要性不断增加，统合各部法律的方式也有一览性展示这些流程，保持制度间一致性的优点。另外，也可将苦情处理制度（《总务省设置法》第4条第21款、第22款，《行政协商委员法》）和《行政复议法》，甚至《行政案件诉讼法》统合进《行政程序法》（例如《荷兰法》）。其中，将复议程序与事前行政程序规定在同一部法律中显得很自然（例如《瑞典行政法》第22条以下、《德国联邦法》第79条、日本临时行政调查会第三专门部会第二分科会1964年制定的《行政程序法草案》第110条以下[55]）。但是，因行政诉讼制度与民事诉讼法的关系密切，将其纳入行政法典可能需要慎重考虑。
4.最后，可以将适用于行政机关的基本法律原则如职权调查义务[56]、禁止权限滥用[57]、衡量原则[58]、比例原则[59]、依法行政原理[60]，以及信赖保护、法的安定性要求等予以法条化。这些法律原则也涉及宏观行政程序的表程序、里程序、时间构造，在本章（一）中已有阐述。不过，规定这些抽象的法律原则似乎没有多少实际利益。确实，各行政领域的法典化[第三章（二）]会将这些法律原则进一步具体化（如风险行政中的预防原则等）。但是，例如比例原则属于适用范围和内容上都不是那么明确的原则，[61]衡量原则和职权调查义务很大程度上可用作法院的判断过程型行政裁量控制的根据和标准，[62]衡量原则也可作为行政诉讼原告资格根据的媒介，[63]职权调查义务也有可能使得非申请型义务履行诉讼实效化。[64]因此，也应积极考虑基本法律原则的法条化。日本也有《地方自治法》就国家和地方公共团体的关系规定基本法律原则的例子（第245条之2、第245条之3第1款等）。
并且，《德国联邦法》针对行政行为规定的附款、无效事由、程序瑕疵的处理、瑕疵行政行为的转换、职权撤销与撤回的事由等（第35条以下），若脱离与法律行为理论的对比来看[参照第三章（三）]，大体上属于行政法基本原则的适用例（例如作为效果裁量行使的附款），或者是多个对立的法律原理相互调节的结果（例如作为权利保护与法的安定性均衡点的无效事由）。在日本对这些进行规定也是有意义的，但不应当规定过度严格的要件，以避免限缩个别行政领域、个别案件中创造、衡量、调节或讨论的发展余地。
注释:
原文「行政法の法典化」ジュリスト1304号（2006年）81—91頁。摘要与关键词为译者所加。
[1] 《行政程序法》制定前的论稿（小早川光郎：《行政法典的理想样态》，《法学教室》1992年第145号，第17页以下）称之为“行政共通制度诸法”。
[2] 佐佐木惣一「日本行政法原論（上）」（中央大学，1910年）56頁以下。此外，同「ヴュルテムベルグ行政法典の編纂」法学論叢27卷2号（1932年）143頁以下。
[3] 美濃部達吉「日本行政法（上）」（有斐閣，1936年）59頁以下；同『行政法撮要（上）〔訂5版〕』（有斐閣，1936年）81頁以下。
[4] 1950年再公布的法律翻译，中村弥三次訳編『行政手続法資料』（自治日報社，1971年）11頁以下。与《行政罚与处罚程序法》《行政执行法》一起为行政简易化而制定。
[5] Rudolf Knauth/Kurt Wagner, Landesverwaltungsordnung für Thüringen(1927).法律的简单介绍，アルベルト·ヘンゼル（杉村章三郎訳）『独逸租税法論』（有斐閣，1931年）附録11頁以下。
[6] 1931年草案的翻译，園部敏『行政法の諸問題続』（有信堂，1955年）49頁以下；1936年修正草案的翻译，田中二郎「行政法通則に関する一資料」同『公法と私法』（有斐閣，1955年）329頁以下（337頁以下。与佐藤功氏共译）。
[7] 田中二郎「行政法に於ける法典的立法の傾向」同·前掲注6書，305頁以下（311頁），同『行政法総論』（有斐閣，1957年）116頁以下。
[8] 山本隆司『行政上の主観法と法関係』（有斐閣，2000年）153頁以下。
[9] 田中·前掲注6書，319頁、325頁。
[10] 作为概况，宇賀克也『行政手続法の解說〔第5次改訂版〕』（学陽書房，2005年）25頁以下。
[11] 宇賀克也『アメリカ行政法〔第2版〕』（弘文堂，2000年）1頁以下、36頁以下、65頁以下；中川丈久『行政手続と行政指導』（有斐閣，2000年）69頁以下。
[12] 制定当初的法律翻译，南博方『行政手続と行政処分』（弘文堂，1980年）251頁以下。该法经过了数次的改正，但基本构造并没有变化。
[13] German Foerster/Gerd-Harald Friedersen/Martin Rohde, Allgemeines Verwaltungsgesetz fur das Land Schleswig-Holstein, Komm.(Loseb.), Einführung.另外，巴登符腾堡州等存在称为“州行政法”的法律，但这些法律都是纯粹的行政组织法。
[14] 1986年制定了同名的新法。重要的改正之处是行政机关的提供服务义务、议决程序、提起申诉与行政机关的决定再审查等。H?kan Str?mberg/Bengt Lundell, Allm?n f?rvaltningsr?tt, 22 uppl(2003),s.78.包括条文翻译，ハンス·ラ一グネマルム（萩原金美訳）『スウエ一デン行政手続·訴訟法概說——福祉国家における行政と法的正義』（信山社出版，1995年）。
[15] 作为概况，Kirsten Borgsmidt, Ein Verfahrensgesetz und Neugestaltungen im d?nischen Verwaltungsrecht, D?V 1988,70 ff.。
[16] 现阶段只相当于摘译，オランダ行政法研究会「オランダ一般行政法典（翻訳）」国家110巻7=8号（1997年）665頁以下。
[17] P. J. J. van Buuren/T. C. Borman (red.), Algemene wet bestuursrecht,4. Druk (2003), p.1-5.近年来法律修改以及现在法律修改的准备状况，可以在http://www.justitie.nl/images/voortgangsoverzicht%20awb_tcm7438248.doc上面浏览。
[18] L. J. A. Damen, in: Damen/Nicolai/Boxum/Klap/Neerhof/Olivier/Schueler/Vermeer/Vucsán, BestuursrechtⅠ(2003), p.322.
[19] 行政实务中形成的经验法则以及可接受性的基准成了行政裁量的行使基准，这不仅在法解释学上被考虑，且也有被法律规范所容纳的可能性，这一点Eberhard Schmidt-A?mann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.(2004),1/15,4/56,6/60。
[20] 小早川·前掲注1，18—19頁。
[21] Jean Rivero/Jean Waline, Droit administratif, 20e éd.(2004),n°11,308.该书论述了（相对于欧洲的法国）行政法体系性法典化的必要（n°682）。
[22] Michael Kloepfer/Eckard Rehbinder/Eberhard Schmidt-A?mann/Philip Kunig, Umweltgesetzbuch: Allgemeiner Teil (1990); Hans D. Jarass/Kloepfer/Kunig/Hans-Jürgen Papier/Franz-Joseph Peine/Rehbinder/Jürgen Salzwedel/Schmidt-A?mann, Umweltgesetzbuch: Besonderer Teil(1994); BMU (Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit) (Hrsg.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE)(1998).仅限于教授草案总则部分的翻译，藤田宙靖=K·F·レンツ訳「ドイツ環境法典——総論編（案）（1）（2·完）」自治研究68巻10号（1992年）116頁以下、11号（同年）105頁以下。
[23] 塩野宏『行政法Ⅰ行政法総論〔第4版〕』（有斐閣，2005年）51頁；小早川·前掲注1，19頁。
[24] 上述相关，山本·前掲注8，469頁以下；Schmidt-A?mann,a.a.O.,1/21-26,6/12-20。
[25] 发生转机的重要论文是Dirk Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (1984)。与之相对依然认为给付行政活动与国库性、私经济性行政活动相区别的观点Wolff/Bachof/Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Bd.1,11.Aufl.(1999),§23 Rn.18 ff.。
[26] Ehlers, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,12.Aufl.(2002),§2 Rn.82; Schmidt-A?mann,a.a.O.,6/26.与此相对地，对类推适用采慎重意见的，Paul Stelkens/Herbert Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz: Komm.,6.Aufl.(2001),§1 Rn.92 ff.。
[27] 不过P. Stelkens/Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.),a.a.O.,§35Rn.135ff.将其解释为“公法领域中的”“规范”。
[28] Wolff/Bachof/Stober, a.a.O.,§45 Rn.30 f.; Hans-Uwe Erichsen, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.),a.a.O.,§12 Rn.20 f.
[29] 山本隆司「行政訴訟に関する外国法制調査——ドイツ（上）」ジュリ1238号（2003年）86頁以下（97頁以下）。
[30] 参见山本·前掲注29，98頁。
[31] 几乎全面法律修订的提案，Jan Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverh?ltnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz, S.114 ff.——2001年向联邦内务省提出的鉴定意见书。包括《行政程序法》第59条违宪主张在内的理论分析，Hans Christian R?hl, Verwaltung durch Vertrag, i.E.(§7)。
[32] Walter Krebs, Vertr?ge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52(1993), S.248 ff.(273 ff.); Schmidt-A?mann, a.a.O.,6/1117.
[33] Ziekow,a.a.O.,S.183 f.
[34] 参考了Krebs, a.a.O.,S.277 ff.; R?hl, a.a.O.,§3。
[35] Vgl. Schmidt-A?mann,a.a.O.,6/22f.
[36] 塩野·前掲注23，37頁说，“否定公法和私法的区别，并不是否定行政主体活动时应当依据的特别规范的存在”。小早川光郎『行政法（上）』（弘文堂，1999年）虽然也否定公法私法二元论（170頁以下），但承认存在“行政固有的法律体系”=“行政法”，认为“行政法与民事法相互区别”（1頁以下、45頁以下）。最近的教科书明确使用公法概念的是櫻井敬子=橋本博之『現代行政法』（有斐閣，2004年）6頁以下[櫻井]。
[37] 塩野·前掲注23，242頁中与微观行政程序相对的概念是作为宏观流程的“行政过程”。
[38] 这种行政实体法的观念，山本·前掲注8，261頁以下。
[39] 小早川光郎「行政内部手続と外部法関係」兼子仁=磯部力編『手続法的行政法学の理論』（勁草書房，1995年）99頁以下。
[40] 行政管理庁管理部『行政管理年報（4）』（1954年）323頁以下。
[41] 小早川光郎「行政組織法と行政手続法」公法研究50号（1988年）164頁以下（174頁以下）。
[42] Andreas Vo?kuhle, Strukturen und Bauformen neuer Verwaltungsverfahren, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz(2002), S.277(285 ff.)指出“行政程序类型的形成与行政任务有关”，特别是作为“新的”程序类型，列举了“分配程序”“质量保证程序”“风险程序”。
[43] 以风险行政的程序为例的试论，山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明=山本隆司編『環境と生命〔融ける境超える法（5）〕』（東京大学出版会，2005年）3頁以下。
[44] ①至③的分类基本都对应宇賀克也『行政法概說Ⅰ行政法総論』（有斐閣，2004年）中第5部、第4部、第3部的构成。该书的第6部对应本文的微观行政程序。
[45] 不同论者有不同的用法（例如，大橋洋一『行政法——現代行政過程論（第2版）』（有斐閣，2004年）266頁以下等），此处与山本隆司「開かれた法治国——行政法総論の基本概念の再検討」公法研究65号（2003年）163頁以下（170頁）一样，依据的是平岡久『行政立法と行政基準』（（有斐閣，1995年）193頁以下。此外，《荷兰通用行政法》第4章第3节（指针的规则）。
[46] 山本·前掲注43，32—33頁；Schmidt-ABmann,a.a.O.,6/98f.。
[47] 中川·前掲注11，207頁以下主张，比起“任意的手段性”，更应该注意“上下文（指导的目的和背景）”来规范行政指导，这与本稿将行政指导定位为宏观行政程序的想法是共通的。
[48] 八木貴弘「行政による事業者情報の提供（1）（2·完）——消費者利益確保目的での提供に関する日米比較を踏まえて」NBL798号（2004年）30頁以下·799号（同年）60頁以下。
[49] 大橋·前掲注45，261頁以下，展现了将全部行政行为形式视作“分节化的行政过程”的观点。
[50] 八木欣之介「政令の公布」塩野宏ほか編『行政判例百選Ⅰ（第4版）』（有斐閣，1999年）109頁将没有规定法令公布方法的法律现状，评价为“不认为是好事”。
[51] ジュリ810号（1984年）44頁以下。
[52] 参见宇賀·前掲注44，181—182頁、200頁以下。
[53] 八木貴弘〔新判例紹介〕NBL801号（2005年）5頁以下以及同·前掲注48。
[54] 法国2004年制定的公私合作合同特别授权立法，木村琢磨「フランスにおけるPFI型行政の動向」季刊行政管理研究110号（2005年）56頁以下。德国《联邦行政程序法》“公法合同”一章中加入“合作合同”的法律修改讨论，岸本太樹「公的任務の共同遂行（公私協働）と行政上の契約（1）（2）（3）」自治研究81巻3号（2005年）91頁以下·6号（同年）132頁以下·12号（同年）111頁以下以及注（31）。
[55] 橋本公亘『行政手続法草案〔憲法·行政法研究Ⅳ〕』（有斐閣，1974年）46頁以下。
[56] 《荷兰法》第3章第2条——“行政机关在准备决定时，必须收集相关事实和应衡量的利益所必要的信息”。《德国联邦法》第24条第1款、第2款——“行政机关依职权查明事实。行政机关决定调查的方式与范围。行政机关不受程序参与人的陈述与证据申请的内容的限制”。“行政机关须考虑所有对个案来说重要的情况，包括对参与人有利的情况”。
[57] 《荷兰法》第3章第3条——“行政机关不得将作出决定的权限用于与其赋予的目的不同的目的”[Verbod van detournement de pouvoir—van Buuren/Borman(red.), p.53]。
[58] 《荷兰法》第3章第4条第1款——“行政机关必须权衡与决定直接相关的利益，除非法律另有规定或行使的权限性质上的限制”。《Sch-H州法》第73条1款——“行政机关在被赋予的授权范围内，根据符合事理的观点权衡公益和个人的各项利益，决定应采取的措施（符合义务的裁量），除非法律另行规定了必须行为或必须如何行为”。
[59] 《荷兰法》第3章第4条第2款——“对一个或多个利害关系人不利决定的效果不得与其所要达到的目的不均衡。”《Sch-H州法》第73条第2款、第3款——“措施所意图的效果不得明显不均衡地侵害个人或公共利益”。“行政机关应当尽可能在可允许的多种适当措施中，使用对公共利益与个人侵害最小的措施”。
[60] 《Sch-H州法》第72条——“行政机关履行职责受法律与法律规范的约束。只有在法律允许的情况下，行政机关才可以对个人限制权利或增加义务”。
[61] 村田斉志「行政法における比例原則」藤山雅行編『行政争訟〔新·裁判実務大系（25）〕』（青林書院，2004年）65頁以下。
[62] 参见亘理格『公益と行政裁量——行政訴訟の日仏比較』（弘文堂，2002年）中所说的“费用便宜衡量”与“最优判断条件充足义务”。
[63] 参见山本·前掲注8，281頁以下、305頁。
[64] 参见山本隆司「訴訟類型·行政行為·法関係」民商130巻4=5号（2004年）640頁以下（662頁、674頁）。
作者简介：山本隆司，东京大学法学部教授。
译者简介：黄宇骁，上海交通大学凯原法学院副教授。
来源：《南大法学》2025年第1期。
