石静霞:中国加入CPTPP谈判中的服务贸易重点问题

选择字号:   本文共阅读 3408 次 更新时间:2024-04-21 15:58

进入专题: CPTPP   服务贸易  

石静霞  

内容提要:服务业已发展为全球经济支柱和国际贸易中最具活力的部分,服务业开放合作是推动世界经济疫后复苏的重要力量。作为高水平国际经贸规则的集大成者,CPTPP服务贸易核心纪律体现出晚近该领域规则变革的重要趋势,包括全面负面清单列表模式、跨境服务贸易中的当地存在规则及电子商务章节的数字产品非歧视待遇义务等方面。申请加入CPTPP有利于我国提升服务业投资和市场准入水平,创新服务贸易发展机制,建设更高水平开放型经济新体制,从而积极融入全球服务经济和数字经济。在未来加入谈判中,我国应重视CPTPP负面清单列表模式带来的全方位挑战,通过谈判进行必要的清单排除、准确理解当地存在规则与商业存在模式的联系与区别,逐步减少并合理规制当地存在要求,进一步促进跨境服务贸易。数字产品非歧视待遇涉及广泛的实体纪律要求,在谈判中须关注该义务对我国文化产品规制措施产生的影响并做好相关应对。

关 键 词:CPTPP  服务贸易  负面清单  当地存在规则  数字产品非歧视

 

一、研究背景:CPTPP服务贸易规则与我国服务业的发展

(一)变革视野中的CPTPP服务贸易规则

根据世界贸易组织(World Trade Organization,下称“WTO”)统计,服务业已发展为全球经济支柱和国际贸易中最具活力的组成部分。互联网技术和数字化发展使跨境提供服务更为便捷和普遍。服务业在发达经济体中的GDP占比约达3/4,许多发展中经济体亦越来越依赖于服务业对其经济增长的贡献。①自2005年起,服务贸易年均增速高于货物贸易,在国际贸易中占比和地位稳步提升。如果采用增值统计方式,服务贸易已占全球贸易量一半左右。②近年来世界经济面临百年变局,服务业发展及开放合作成为新冠疫情后世界经济复苏的重要力量。

从规则层面看,作为世界上第一套规制国际服务贸易的多边原则和框架,《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,下称“GATS”)谈判于上世纪八十—九十年代初,已远不能适应数字经济高速发展的现实需要。规则更新和现代化成为WTO成员发展服务贸易的刚性需求。因WTO框架下多边谈判长期处于缓慢甚至僵滞状态,③区域贸易协定(regional trade agreement,下称“RTA”)④成为规则更新的最主要平台。目前WTO成员已谈判了数百个RTA,357个处于生效状态。其中,根据GATS第5条(“经济一体化”)通报WTO的服务贸易协定(下称“服务RTA”)已达199个。⑤《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership,下称“CPTPP”)作为晚近高水平国际经贸协定的集大成者,⑥其所包含的服务贸易规则被认为是该协定的主要成就之一。在协定30章内容中,有超过1/3章节与服务贸易相关。

在晚近国际服务贸易规则变革视野中,CPTPP协定具有独特意义,不仅影响到其成员后续签订的RTA,而且对非成员谈判签署的部分RTA也产生重要影响。⑦尤其是协定的负面清单列表模式、当地存在规则和电子商务章节的核心义务等内容,对服务贸易规则变革产生了全面深远的影响。⑧2023年3月31日,CPTPP首次扩容,11个缔约方就英国加入协定达成协议,使CPTPP成员的经济体量在世界GDP中的占比提升至15%。⑨

(二)我国服务贸易发展及自贸区战略中的加入申请

习近平主席指出,服务贸易作为国际贸易的重要组成部分,是重塑国际经贸规则、深化国际经贸合作、践行全球经贸治理的重要方式,也是我国对外开放国际合作的重要平台之一,在构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局中具有重要作用。⑩自2001年加入WTO以来,我国服务贸易呈加速发展态势,在GDP中占比稳步增长。(11)截至2021年底,我国连续8年保持服务贸易世界第二大国地位,服务贸易占贸易总额比例持续提升。(12)2022年,我国服务贸易进出口年均增长达5.3%。服务贸易综合发展指数从2021年全球第14位跃升至第9位,首次进入世界前十。(13)在“一带一路”建设中,以互联网、大数据、跨境电商为代表的新型服务贸易和电子丝绸之路亦日益成为新的经济增长点。(14)

为适应国际经贸规则制定平台向RTA的转换,我国提出“构建立足周边、辐射‘一带一路’、面向全球的高标准自由贸易区网络”。(15)目前我国已与27个国家和地区签署20个自贸协定,其中大部分涉及服务贸易自由化内容。在新冠肺炎疫情肆虐世界、全球经济陷入衰退、贸易保护和单边主义频发之际,我国与东盟和日韩澳新等国达成《区域全面经济伙伴关系协定》(Regional Comprehensive Economic Partnership,下称“RCEP”),于2022年1月1日生效。RCEP服务贸易章节消减了影响服务贸易的限制性和歧视性措施,为缔约方相互间扩大服务贸易创造了规则和制度条件。(16)2021年9月,我国正式申请加入CPTPP。习近平主席多次强调或重申我国积极推动加入CPTPP。(17)2023年6月,我国向CPTPP成员递交中国加入该协定的一份交流文件。(18)2021年11月,我国申请加入《数字经济伙伴关系协定》(Digital Economic Partnership Agreement,下称“DEPA”)。2022年8月18日,我国加入DEPA谈判工作组成立。申请加入CPTPP和DEPA充分展现我国加快自由贸易区建设、对标国际高水平经贸规则、建设更高水平开放型经济新体制的根本立场。(19)申请加入CPTPP符合亚太地区及世界经济复苏利益,(20)并为“一带一路”倡议建设创造良好的外部环境。尽管加入CPTPP的谈判尚未开始,但我国宜尽早对标协定要求,及时做好国内立法准备与规则衔接。这既可为未来的加入谈判奠定良好的国内法基础,也是统筹推进国内法治和涉外法治、稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放的关键环节。

我国加入CPTPP的服务贸易谈判涉及诸多复杂的法律问题。限于篇幅,本文聚焦于负面清单列表模式、当地存在规则及数字产品非歧视待遇三个关键问题,分析晚近服务贸易规则制订与变革的重要特点,并结合我国在加入谈判中的核心纪律及义务,提出法律层面的调整及应对建议。其中,服务承诺列表模式属于影响协定整体架构和缔约方核心义务的系统性问题,从GATS正面清单到CPTPP负面清单列表模式,对我国而言存在诸多法律及技术层面的挑战。当地存在规则是GATS中未涉及的一项跨境服务贸易新义务,在我国加入谈判中亟需澄清对规则的理解并做好应对。关于数字产品非歧视待遇的讨论非常必要,一方面反映技术发展所要求的贸易规则更新和现代化,另一方面则是基于CPTPP设定的电子商务纪律在全球数字贸易规则构建中的创始性意义。

二、服务承诺列表:CPTPP负面清单的形式与实质

服务RTA的共同特征在于缔约方需进行市场开放的具体承诺,并通过特定的清单或制表方法(下称“列表模式”)将其承诺以法律形式精准呈现。与GATS正面清单不同,CPTPP协定采取了负面清单列表。列表模式绝非单纯的技术问题,而在实质上影响到协定的整体架构及缔约方的核心义务。只有准确理解列表模式的形式与实质,才能从整体上把握服务RTA的基本要素和特征。

(一)列表模式的两分法及其理解

根据缔约方承诺列表模式,服务RTA在架构上分为两类,即基于GATS的正面清单型和基于《北美自由贸易协定》(North America Free Trade Agreement,下称“NAFTA”)的负面清单型。为行文方便,以下分别称为“GATS型协定”和“NAFTA型协定”。两类协定的基本特点反映在列表模式、是否包括承诺锁定机制以及服务贸易章与投资章的关系等方面。就列表模式而言,GATS型协定采取正面清单,或称自下而上的承诺模式,其适用基础是缔约方所有服务部门均不开放,只有那些列入清单的部门才有开放义务。该模式的基本假设是,通过谈判产生的服务市场开放承诺对应着贸易自由化的某个阶段,缔约方在未来将继续谈判,通过改进现有承诺逐步提高服务自由化水平。在GATS正面清单模式下,缔约方根据GATS第1条第2款界定的四种服务提供方式(即模式1“跨境提供”、模式2“境外消费”、模式3“商业存在”、模式4“自然人移动”),(21)在服务部门/分部门列出其针对GATS第16条(“市场准入”)和第17条(“国民待遇”)所做出的具体承诺,并受列表中规定的限制和条件约束。(22)

NAFTA型协定采用负面清单,或称自上而下的承诺模式。这种模式的基本假设是,除非通过谈判进行排除,否则缔约方的所有服务部门均将完全自由化。除承诺表中明确列出的保留措施外,缔约方遵守其在RTA涵盖服务部门的开放义务。这种保留的正式条约用语为“不符措施”(non-conforming measures,“NCMs”)。NAFTA型协定通常规定对不符措施审查和承诺的不断改进,并包含自动锁定缔约方未来单边自由化措施的棘轮机制(ratchet mechanism),以实现更高水平的自由化。(23)

基于GATS型和NAFTA型两种列表模式在适用前提和逻辑起点上的差异,正面清单适合渐进式自由化安排,负面清单则通常用于高水平自由化协定。从结构和内容看,在服务市场开放和纪律要求上,NAFTA型协定比GATS型协定相对严格。虽然GATS型协定是多数发展中国家的首选,但NAFTA型协定正在越来越多地被适用。(24)列表模式与缔约方的谈判理念和缔约传统存在密切关系,反过来亦对缔约方的谈判策略和服务贸易政策产生重要影响。就谈判传统而言,亚太地区缔约方多采取GATS型协定,NAFTA型协定在美洲国家间更为常见。(25)

随着贸易协定作为重要政策工具的快速发展和深化,缔约方在使用列表的方法上趋于灵活和创新,出现了混合式(hybrid)列表模式。这种模式兼具部分GATS型和NAFTA型的特点,但具体形式并不固定。常见情形是缔约方对于跨境服务贸易承诺采取正面清单,而对投资承诺采用负面清单。另一种模式是缔约方遵循不同列表方法选择不同的自由化模式。此外,因许多缔约方在金融领域倾向于采取更为谨慎的自由化,混合清单法也被用于金融服务承诺。(26)

(二)对CPTPP列表模式的分析

1.基本采取负面清单模式

CPTPP目前有11个成员,其服务业发展水平呈现多样化特点。在承诺列表模式上,除金融服务跨境提供外,(27)CPTPP总体上采用了美式RTA的负面清单列表模式,旨在实现更高水平的投资和服务贸易自由化。(28)列表模式选择关联着CPTPP协定的整体法律架构和缔约方的实质性开放承诺,体现了协定谈判和设计的关键指标。在协定架构上,GATS型协定通常不包含单独的投资章节,因此缺乏投资法上的履行要求、对高级管理层和董事会成员国籍等方面的要求等。在NAFTA型协定中,缔约方核心义务比GATS型协定更为复杂,包括市场准入、国民待遇、禁止要求当地存在、履行要求、高级管理层和董事会、冻结条款和棘轮机制等。(29)

CPTPP承继NAFTA型协定的列表模式。第10章“跨境服务贸易”涵盖GATS四种提供模式中的模式1、模式2和模式4。(30)模式3则由第9章(“投资”)规定和调整。除第10章外,CPTPP服务贸易专门章节还包括金融服务、电信服务和自然人流动。(31)由于技术迅速发展,跨境服务贸易,尤其是模式1,已成为中小微企业参与全球价值链分工的主要途径,也是跨国企业对通过设立商业存在提供服务的重要补充。(32)在跨境服务贸易章中,CPTPP缔约方承担四项核心义务,即国民待遇(第10.3条)、最惠国待遇(第10.4条)、市场准入(第10.5条)和禁止要求当地存在(第10.6条)。缔约方在投资章承担四项核心义务,即国民待遇(第9.4条)、最惠国待遇(第9.5条)、履行要求(第9.10条)和高级管理层及董事会(第9.11条)。

缔约方针对上述核心义务的不符措施列在一张清单里。CPTPP协定包含三个附件。附件I和附件II的名称均为“投资和跨境服务不符措施列表”。根据这两个附件各自注释的第1款,附件I所列的是缔约方与上述六项义务不符的现存措施。附件II注释第1款去掉“现存”一词,所列的是缔约方现在和将来均不受六项义务约束的措施。这些措施涉及国内最敏感的领域,缔约方现在和将来均保留政策灵活性和自主监管空间的措施,不能将其简单理解为“未来不符措施”。(33)附件II不符措施的列举难度更大,须建立在对本国服务业发展及监管政策全面分析的基础上,并能预见产业未来发展趋势及相应所需的监管目标,同时受制于其他缔约方要求尽量缩短该清单的谈判压力。CPTPP协定附件III为“金融服务不符措施清单”,分为A节和B节。A节列出缔约方与国民待遇、最惠国待遇、市场准入、跨境贸易、高级管理层和董事会五项义务不符的现存措施。对于B节措施,缔约方可维持现有或采取新的更严格措施。在每一条目须列明的具体内容上,附件III与前两个附件要求基本相同。(34)

2.冻结条款与棘轮机制

关于锁定缔约方的承诺水平,NAFTA型协定通常包含冻结条款(standstill clause)和棘轮机制。这两个条款仅适用于附件I措施。冻结条款要求以现有立法为基础,缔约方之后对不符措施的修改不能使其低于清单承诺水平。棘轮机制更进一步,指如果一项措施在未来被修改以变得更宽松,则修改后的措施为冻结条款设定了新基准,并成为有约束力的新承诺。二者结合在一起,意味着缔约方在协定生效后对现存不符措施的任何修改,只能减少而不能增加限制。(35)

CPTPP第10章跨境服务贸易纳入了冻结条款和棘轮机制。通过防止任何可能导致比现有措施更具限制性的修改,CPTPP不仅约束缔约方首次承诺时的实际市场开放水平,并将锁定未来的任何单边自由化措施。除越南外,缔约方关于与国民待遇、最惠国待遇、市场准入和当地存在义务不符措施的任何修订,只能提高而不能降低与这些义务一致性的要求。(36)CPTPP协定对于附件II措施未施加冻结条款,缔约方未来有可能提高该附件措施的保护水平。因此,附件II类似于一种“安全阀”机制,但缔约方在谈判中被要求尽可能减少列入该附件的措施。根据RCEP,如果一缔约方选择通过正面清单进行其服务承诺,则市场准入、国民待遇条款以及限制、条件和资格应仅限于该缔约方的现有措施,并在清单中确定未来自由化的服务部门或子部门。(37)就正面清单列表法而言,这是一个重要发展。

(三)我国RTA实践及加入CPTPP谈判中的列表问题

在推动规则、规制、管理、标准等方面,CPTPP协定列表模式对我国服务市场的制度型开放提出了更高要求和标准。

1.我国RTA实践及国内法上的负面清单探索

我国目前在投资和跨境服务贸易承诺采取全面负面清单列表模式上的经验较为有限。2023年4月1日,我国和新加坡宣布实质性完成两国自贸协定再升级谈判。(38)该协定是我国首次在RTA中采用负面清单模式进行跨境服务提供和投资承诺的尝试。(39)除中新FTA外,我国在已完成谈判的协定中另有两个采取了混合清单法。由于成员经济发展程度的高度多样性,RCEP在使用混合列表模式方面具有创新性。(40)我国在RCEP中对于投资承诺采取负面清单模式,对于跨境服务贸易在现阶段采取正面清单方式。在目前尚未完成的中韩和中澳自贸协定第二阶段谈判中,我国承诺采用负面清单方式。(41)

就国内法在负面清单上的探索而言,在投资领域,我国自2013年7月已开始在上海自贸区开始实施准入前国民待遇加负面清单管理模式。2019年《外商投资法》首次在法律层面规定我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。(42)在跨境服务贸易领域,2018年9月,《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易负面清单管理模式实施办法》发布,同年上海出台《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。这是我国在地方政府层面上首次探索跨境服务贸易负面清单制度。2021年7月,商务部发布《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》,这是在国家层面上首次发布的地方版跨境服务贸易负面清单。目前商务部等会同相关部门正在制定全国版跨境服务贸易负面清单。(43)

2.加入CPTPP谈判中的负面清单列表问题

我国在国际经贸协定中首先对投资领域的承诺采取负面清单模式,对跨境服务贸易负面清单模式更为谨慎。这与我国在国内法上负面清单的实践较为有限有关。从协定规则的复杂程度和缔约方经济体量看,CPTPP负面清单承诺模式对我国而言不但构成服务市场开放及规则层面的实质性挑战,也提示我国在法律技术上须高度重视不符措施列表,使得清单能够真实反映我国的开放水平及意图。

目前我国国内负面清单探索和有限的条约实践,与CPTPP负面清单列表要求仍相距甚远。(44)从形式上看,CPTPP负面清单每一条目须列明以下几项内容:(a)条目适用部门;(b)条目适用具体分部门;(c)产业分类,指不符措施所涵盖的、根据联合国统计局临时CPC编码所代表的经济活动;(d)不符措施涉及的协定义务;(e)采取或实施措施的政府层级;(f)对措施本身的描述,包括截至协定生效时修订、继续或更新措施以及根据该措施授权或维持的与该措施一致的任何从属措施;(g)关于措施的其他说明。(45)我国国内的负面清单在形式上过于简单,仅从相关立法中摘录了一些限制措施。例如,《海南版跨境服务贸易负面清单》第2条规定,境外服务提供者不得提供建筑及相关工程服务。对比CPTPP关于列表措施的6项要件,该条作为清单项下建筑业类别的唯一措施,既未包含具体分部门,也未提供产业分类,更未指明措施来源,对措施本身也缺乏描述和说明。

国内出台的投资或跨境服务贸易清单虽然在性质上属于我国自主开放措施,不引发国际层面的义务和责任,但从统筹国内法治和涉外法治、积极参与国际法治角度,这是我国对标国际经贸规则,提升开放水平的重要举措。国内版负面清单的制订和探索应尽可能按照国际协定的要求进行列示,为对外谈判中全面采用负面清单列表模式奠定基础。在加入谈判中,我国应在精准理解CPTPP服务贸易章节运作机制和条文规定的基础上,结合负面清单的适用前提和逻辑起点,从法律和技术上重视谈判和列表,使清单尽可能真实准确地反映我国的开放承诺。

关于金融服务,附件11-A正面清单列表模式仅适用于金融服务跨境提供,而附件III负面清单列表适用于其他三种模式。(46)这表明CPTPP缔约方对于通过模式1进行的金融服务的开放方面更为谨慎。这既是由于金融业在国民经济中的重要性地位,同时也考虑到数字技术迅速发展越来越便利金融服务的模式1提供,但由此带来的冲击和风险需要额外的防范措施。(47)随着金融科技(fintech)的发展,界定金融跨境服务的模式1和模式2存在越来越多的不确定性。我国在加入谈判中针对金融服务承诺须引起重视。

三、当地存在规则

相较GATS而言,当地存在(local presence)是针对跨境服务贸易的一项新义务,在理论和实践中存在诸多误解,特别是容易将其与作为GATS四种服务提供模式之一的商业存在相混淆。本部分澄清对当地存在规则的认识和理解,有助于在CPTPP加入谈判中通过负面清单正确列明相关不符措施。

(一)对当地存在规则的理解与认识

1.当地存在规则的含义及适用

当地存在规则,完整意义上称为“禁止当地存在要求”(prohibition of local presence requirement),源于国际经贸协定对当地成分要求和歧视性措施的规制,确立于NAFTA型协定,目前被纳入许多服务RTA中,成为缔约方在跨境服务贸易方面的核心义务之一。(48)CPTPP第10.6条规定了当地存在规则。根据该条,任何缔约方不得将另一缔约方的服务提供者在其境内维持企业代表处等任何形式的存在或在其境内居住作为允许其跨境提供服务的条件。

首先应理解何谓“当地存在要求”。施加该要求的缔约方实际上是将跨境提供者在其领土内设立商业存在或进行居住与该提供者进入其服务市场的权利相联系,将提供者满足存在要求作为允许其市场准入的前提或条件。例如,一国将在其境内设立商业存在或进行居住作为外国律师跨境提供法律服务的准入条件,或要求跨境提供会计或簿记服务的外国提供者在本国境内有营业所或居住在本国等。(49)当地存在要求通常体现为两种形式:针对企业提供者要求在本国境内设立商业存在;针对自然人提供者要求在本国境内居住特定时间或成为本国居民等。

其次,要求设立当地存在的动因包括便利对提供者进行监管、促进当地经济发展和增加就业等。但对于中小微企业和自然人提供者而言,设立商业存在或居住类要求均会严重增加其运营负担,直接影响其跨境提供服务的能力和潜力,从而构成贸易壁垒。据统计,在保险服务中,对未设当地存在的提供者进行的跨境贸易限制构成最大壁垒之一。(50)相应地,禁止当地存在要求是为了便利提供者通过跨境模式提供服务,对于促进电子商务/数字贸易的发展,以及在更广泛意义上促进跨境服务贸易的自由化具有重要意义。

第三,当地存在规则适用于跨境服务贸易的三种模式,即模式1、模式2和模式4。这对于正确理解该规则的含义和运作至关重要,可将其视为当地存在规则的适用场景,即必须是在跨境服务贸易的情况下,才适用该规则。根据WTO按照提供方式进行的服务贸易数据统计(TISMOS),以三种跨境模式提供的服务约占国际服务贸易总额的45%左右。(51)取消当地存在要求不仅能够显著改进模式1承诺水平和基于互联网的跨境服务提供,而且在其他具有良好跨境提供潜力但长期缺乏进展的服务部门,如专业服务、卫生健康和教育服务等,也有利于促进这些领域的市场开放,以及通过模式4进行的服务提供。(52)

2.区分当地存在规则与商业存在模式

美国在2002年向WTO服务贸易理事会提交的一份文件中指出,互联网技术的发展以及规模和资本限制往往使中小企业选择主要通过模式1和模式4跨境提供服务,包括从较大提供者处承接分包服务等。一些WTO成员在GATS承诺表中要求外国提供者设立当地存在,加大了中小提供者的运营成本,阻碍其进入国外服务市场。(53)该份文件中虽然使用了“商业存在要求”一词,但从其内容看,指的是要求设立商业存在才能跨境提供服务,实际则是当地存在要求。在我国《服务贸易具体承诺表》中,对于电信服务的模式1承诺,共出现四处“参见模式3”(See Mode 3)表述,分别针对电信服务部门及基础电信服务、移动语音、数据服务和国内服务分部门。在相关模式3承诺上,我国分别针对电信服务部门及三个分部门列出关于商业存在的具体要求,包括允许在电信服务行业设立合资企业的时间、地域及外资股比限制等。(54)这意味着,如果外国电信服务提供者通过跨境模式在我国电信市场上提供承诺表中列明的上述服务,须按照我国相应的模式3承诺设立符合要求的合资企业。这是对跨境提供电信服务的当地存在要求,同时也与CPTPP规定的市场准入义务不符。(55)

CPTPP要求以负面清单模式体现缔约方的服务承诺和不符措施,因此理解并区分一项措施是对通过商业存在模式提供服务的限制还是要求跨境提供服务须符合当地存在要求,对于正确列表而言至关重要。虽然商业存在模式和当地存在要求的含义、性质及适用场景均不同,但当地存在要求常体现为要求设立商业存在,二者容易混淆。要做到正确区分,除了准确理解当地存在规则和商业存在的不同含义及适用场景外,更具实践性的步骤是将国内负面清单尽可能按照CPTPP对清单内容的要求进行列举,从而有助于清晰认识每条不符措施的具体性质。

(二)我国加入谈判中对当地存在规则的应对

当地存在规则旨在便利和促进外国服务提供者以跨境模式提供服务。目前我国谈判签署的RTA中仅有少量协定涉及当地存在规则,如RCEP和中国—新加坡升级协定等,总体上我国在负面清单列表中对当地存在规则的经验较为有限。(56)在国内法律法规涉及跨境服务贸易的领域,我国存在较为广泛的当地存在要求。除GATS承诺表中对电信服务模式1的承诺外,我国在广告、海运辅助服务、空运服务的销售和营销等服务中规定了当地存在要求,对其他服务也大多保留了要求当地存在的政策空间。(57)为在CPTPP加入谈判中更好应对当地存在规则,本文建议如下:

首先,在建设高水平开放型经济新体制背景下,根据CPTPP协定逐步取消当地存在要求,对于扩大服务业市场准入、增强外国服务提供者的法律预期、营造更加开放透明的贸易环境具有重要意义。《上海自贸区跨境服务贸易负面清单》和《海南版跨境服务贸易清单》在当地存在规则上进行了一些有益尝试,可在进一步完善的基础上,在全国版清单中进行科学合理的规定。与此同时,全面梳理涉及当地存在要求的法律法规及部门规章,尽可能缩减其适用领域和范围。

其次,CPTPP当地存在规则并不阻碍我国为满足合理政策目标或特殊监管需要而采取必要措施。例如,我国对互联网视听节目、广播电视节目、新闻等文化服务的跨境提供有较为严格的限制,对体育服务和健康相关服务等领域的跨境提供未作承诺和规定。《广播电视管理条例》规定了进口和转播境外电影、电视节目等广播电视节目的审批要求,《互联网新闻信息服务管理规定》和《互联网视听节目服务管理规定》禁止外商投资新闻和电视节目服务业,但未明确禁止外国服务提供者通过跨境方式提供上述服务。在实践中,这些网站节目经常无法接入,外国提供者事实上无法通过跨境方式对我国境内用户提供服务。对于此类限制措施,可借鉴CPTPP其他成员的列表经验,(58)对少数确需保留的当地存在要求,争取通过谈判列入负面清单。

再次,从统筹安全与发展角度,认识到当地存在规则对我国服务业监管能力提出的新挑战,加强我国对跨境服务提供的监管能力建设,并适时推动国际监管合作。取消当地存在要求后,对外国提供者跨境进行的服务提供更难有效监管。对此可考虑要求向我国境内提供某些类型服务(如金融服务)的提供者向我国主管机构进行注册,在国内完善跨部门协同监管制度。对外加强我国对跨境服务贸易的监管能力建设,并寻求国际合作,共同应对跨境服务贸易中的监管挑战。(59)

四、电子商务:以数字产品非歧视待遇为重点

CPTPP规则先进性和高水平的体现之一在于设立专章(第14章)对电子商务进行规制,包括对支持数字贸易至关重要的纪律,如数字产品非歧视待遇、数据跨境流动、禁止计算设施本地化要求、电子传输永久免关税以及源代码保护等。(60)本部分首先关注CPTPP对于全球范围内电子商务/数字贸易规则的引领作用并提炼其主要纪律和义务;其次讨论国内关注相对不足的数字产品非歧视待遇问题;(61)最后对我国加入谈判中的电子商务章节,特别是数字产品非歧视待遇提出应对建议。

(一)CPTPP电子商务章的地位及纪律提要

1.CPTPP电子商务章的重要地位

随着以数据为生产要素、数字交付为核心的数字贸易成为全球贸易新形态,电子商务/数字贸易成为服务贸易谈判中的关键内容。WTO框架下的服务贸易实体规则至今未能更新,开放式诸边电子商务谈判尚未缔结实质性成果。为回应技术飞速发展所需要的法律变革,WTO成员自2001年以来主要通过RTA制订与电子商务及数据相关的贸易法规则。(62)在2000年至2023年5月间通知WTO的近400个RTA中,有140多个包含电子商务/数字贸易条款,其中108个包含电子商务/数字贸易专章。(63)这些RTA在很大程度上弥补了WTO规则更新缓慢带来的不确定性,但同时也导致该领域的规则碎片化。(64)

CPTPP承继原TPP电子商务章,是第一个全面系统规制电子商务的巨型RTA。该章确立的核心规则或纪律大量外溢到其他协定中,包括《美墨加协定》(USMCA)第19章(“数字贸易”)以及DEPA在内的新一代数字经济协定等。目前在90个成员参加的WTO电子商务诸边谈判中,围绕跨境数据流动、数据本地化等问题,中美欧主要成员间仍存在争议,无论是贸易优先、隐私优先还是安全优先,(65)核心关切始终体现为如何在促进电子商务/数字贸易和确保国家安全和隐私保护等敏感领域的政策空间和监管自主权之间达成合适平衡。(66)尽管国际上统一的数字贸易规则尚在形成中,但CPTPP数字贸易规则既体现美式主导,并在一定程度上影响欧式范本,而且我国加入CPTPP后也须接受该规则。这将在一定程度上增强在中美欧间达成高水平数字贸易规则共识的可能性。

2.CPTPP设定的电子商务纪律及义务

CPTPP电子商务章有18条正文,总体上涵盖两类纪律,一是电子商务领域较为成熟的贸易便利化规则,如电子交易制度、电子认证和电子签名、线上消费者保护、无纸化贸易等;二是数字贸易新纪律,体现为数字产品非歧视待遇、跨境数据流动、计算设施位置以及源代码保护等。第一类纪律雄心水平较低,是电子商务领域已基本达成共识的内容;第二类规则差异较大,在谈判中存在重大分歧。(67)也有学者将CPTPP电子商务规则分为限权性规则和赋权性规则两类。(68)从约束力角度看,CPTPP为缔约方设定的主要为义务性条款,非义务性条款仅有三条。(69)其中,缔约方核心实体性纪律和义务主要体现为:第一,涉电子商务的关税和国内税。第14.3条明确缔约方不对电子传输本身及内容征收关税,但可征收国内税费。与RCEP不同,CPTPP要求对电子传输(含传输手段和内容)永久免关税,且不以WTO在该议题上的谈判情况或进展为参照。(70)

第二,在数据跨境流动及数据本地化问题上,CPTPP包含两个重要条款。在规制逻辑上,均首先承认缔约方对数据流动和计算设备位置的监管权,并允许缔约方援引基于合法公共政策目标的例外。其次在义务层面,第14.11条要求每一缔约方允许为商业行为目的进行的跨境信息流动,包括个人信息在内。在数据本地化问题上,第14.13条规定缔约方不得以使用位于其境内的计算设备或将计算设备置于其境内作为在其境内从事商业行为的前提条件。RCEP电子商务章(第12章)规定了数据跨境流动和计算设备位置,并将其作为义务性条款,但这些纪律目前并不受RCEP第19章争端解决机制的约束。(71)

第三,针对源代码保护,CPTPP第14.17条规定,任何缔约方不得以要求转让或接入另一缔约方的自然人或法人所拥有的软件源代码,作为在该缔约方境内进口、分销、销售或使用此软件或包含该软件的产品的条件。该义务有两个限制:第一,这里的软件是以大众市场为目标的软件或包含此类软件的产品,不包括关键基础设施所使用的软件;第二,该要求不阻止商业谈判合同中包含或实施与提供源代码相关的条款,或者为使相关软件符合不与CPTPP相抵触的法律法规的要求,缔约方可要求对源代码进行必要修改。(72)

(二)数字产品非歧视待遇

源于技术中立理念,基于美式模版的多数RTA包含数字产品非歧视待遇条款。(73)CPTPP电子商务专章纳入这一核心纪律,并对DEPA和其他RTA产生重要影响。在我国已签署的RTA(包括RCEP在内)中尚未承诺数字产品非歧视待遇义务。国内学术界对数据跨境流动和数据本地化问题成果较多,但对数字产品非歧视待遇问题则鲜有研究。

1.CPTPP对于“数字产品”的界定

CPTPP第14.1条将“数字产品”界定为,为商业销售或分销之目的生产、可以通过电子方式传输的计算机程序、文本、视频、图像、录音或其他数字编码产品。该定义有三个核心要素:第一,生产目的是为了商业销售或分销;第二,传输可通过电子方式进行;第三,涵盖类别包括计算机程序、文本、视频、图像、录音或其他数字编码产品。(74)该定义包括两个脚注。脚注①提及,为进一步明确,数字产品不包括金融工具(包括货币)的数字化表现。脚注②明确,对于数字产品的定义不宜理解为反映缔约方关于通过电子传输的数字产品贸易应被归为服务贸易还是货物贸易的观点。在WTO框架下,适用于货物的GATT和适用于服务的GATS所规定的成员非歧视义务有所区别,数字产品是货物还是服务可能涉及到完全不同的义务,因此成员在分类问题上长期存在激烈争议。(75)在此背景下,脚注②表明CPTPP回避了对数字产品进行货物或服务的分类困境,即无须对产品进行分类,也无须考虑特定成员在分类问题上的立场,只要属于数字产品,即受制于本章规定义务。

2.数字产品非歧视待遇条款解析

非歧视作为全球贸易体制的基石性原则,包括最惠国待遇和国民待遇。CPTPP第14.4条(“数字产品非歧视待遇”)包括四款,第1款是关于非歧视待遇的基本纪律要求,第2款到第4款规定了本条的例外情形。这里的例外属于本条第1款非歧视待遇义务的特定例外,缔约方对于数字产品非歧视待遇义务的违反还可援引CPTPP协定的一般例外和安全例外条款。

根据第14.4条第1款,缔约方给予在另一缔约方领土内创造、生产、发布、承包、委托或首次基于商业条款提供的数字产品的待遇,或给予另一缔约方的作者、表演者、制片人、开发者或所有者的数字产品的待遇,不应低于该缔约方给予其他同类数字产品的待遇。该条脚注进一步明确,当一非缔约方的数字产品属于“同类数字产品”时,该数字产品即成为本款意义上的“其他同类数字产品”。这表明在本条规定的非歧视待遇义务中,同类产品的比较对象不仅包括一缔约方给予CPTPP其他缔约方同类数字产品的待遇,还包括该缔约方给予非CPTPP缔约方同类数字产品的待遇。此外,根据本条规定,非歧视待遇的适用对象既包括数字产品本身,还包括那些与该数字产品存在特定关系的“人”,如作者、表演者、制片人、开发者或所有者等。

总体上看,CPTPP针对数字产品的非歧视待遇为缔约方设定了广泛而严格的义务。这有助于确保数字产品市场的公平竞争,为消费者提供更好的产品选择,因而是CPTPP支持缔约方之间实行开放型数字经济的重要保证。非歧视待遇适用于数字产品会产生一些新的法律问题,包括对同类数字产品的认定、“不低于”(no less favorable)待遇的判断和数字产品原产地规则等。WTO争端解决机构长期以来就货物和服务的同类性认定发展出了相对丰富的法理,包括通过传统路径和替代方法确定建立同类性的要素、分析步骤和方法等。(76)但这些法理是否及如何适用于数字产品仍有待检验。当技术迅速发展不断迭代出新的数字产品,如何适用产品的物理特性、最终用途、消费者偏好以及分类等要素,同时考虑市场竞争的相关法理进行同类性论证值得探索。当数字产品类似于物理产品,可以明确归入一些标准化类别时,这一问题似乎并不困难,如视听产品、音像产品和游戏等。但当数字产品融入新的模式或服务时,其形式在不断发生变化,如在线服务以及某些高度定制化数字产品等。厘清数字产品的同类性在这些情形下并不容易。

数字产品适用非歧视待遇义务还涉及到对数字产品原产地的确定。相对于RTA中的货物原产地规则而言,服务原产地的确定一直存在争议。(77)从前述关于数字产品的定义看,其生产通常需要多层次的跨境合作。当数字化产品涉及跨越国界的生产过程时,会引起确定数字产品原产地的潜在困难,尤其是当数字产品中既包含来自协定缔约方,也包含来自非缔约方的中间品时。这些前沿性问题均在不同程度上影响到数字产品非歧视待遇在实践中的适用,需要更多探讨。

3.数字产品非歧视义务的例外

除了CPTPP协定的一般例外和安全例外,电子商务章对于数字产品非歧视待遇提供了三种特定例外:一是知识产权保护例外,如果非歧视待遇义务与协定第18章(“知识产权”)规定的权利和义务存在冲突,则不适用该义务;(78)二是政府补贴例外,非歧视待遇不适用于缔约方提供的补贴和补助,包括由政府支持的贷款、保证和保险;三是非歧视待遇义务不适用于广播。这些例外情形表明,尽管CPTPP规定了数字产品的非歧视义务,缔约方仍可对其国内生产者或创作者等提供补贴或资助。考虑技术的不断发展,排除非歧视待遇义务的“广播”一词如何解释也非常值得关注。(79)

(三)数字产品非歧视义务与我国的加入谈判

数字产品非歧视待遇所涉及的实体义务非常广泛,涵盖给予数字产品和特定关系人的各类待遇,包括产品和人的市场准入、国内税及监管、非关税壁垒等。根据CPTPP对数字产品的界定,我国通过法律法规所规制的大量文化产品(含在线/网络形式的书籍、期刊、音乐、电影以及软件等)均可能落入数字产品范畴。鉴于我国对文化产品存在市场准入、内容审查等诸多方面的监管或规制要求,在加入谈判中应特别关注CPTPP电子商务章节对数字文化产品的适用和相关纪律要求。

对此应首先明确,尽管电子商务章对缔约方规定了高水平义务,但数字产品非歧视义务同样受到缔约方通过谈判所列负面清单约束,即使这些清单或措施并不依据电子商务章所列。(80)在加入谈判中,应明确我国采取或维持的影响数字产品或服务的措施受制于协定的投资章节、跨境服务章节及金融服务章节的纪律约束,适用缔约方在这些章节下所作出的承诺,并妥善利用负面清单制度,依据这些相关章节列举我国在数字产品非歧视待遇义务上的不符措施,从而排除相关义务。进一步而言,对于涉及数字产品非歧视义务的负面清单列表,一方面需正确把握我国现阶段的数字经济和服务市场开放水平,另一方面可借鉴参考其他缔约方在不同附件中的具体列表内容,特别是有关网络文化产业和数字贸易的保留措施,结合数字技术发展趋势和我国数字产业开放及安全的平衡,通过谈判确定我国的清单内容。例如,长期以来在文化产品待遇方面,加拿大和法国以保护文化多样性为由,针对文化产品在其各自签订的贸易协定中谈判了相对广泛的例外条款。对我国而言,一方面应探讨如何合理利用文化多样性(如保护少数民族文化等)作为例外理由,通过补贴等财务支持方式帮助开发具有中国内容含量的文化产品,另一方面也须考虑除文化多样性之外,如何在必要情况下合理保留对在线接入外国视听内容的限制性措施以及对外国数字文化产品的内容审查等。(81)

除了负面清单排除和援引例外情形,CPTPP缔约方还可通过谈判豁免其义务。例如,加拿大长期坚持文化多样性政策,在CPTPP谈判中通过附函(side letter)豁免了其在外国视听服务上的非歧视待遇义务。这种豁免具体表现在,加拿大可以采取或维持歧视性措施,通过财务支持等方式促进外国服务提供者或投资者对加拿大的内容开发,并可采取或维持对在线接入外国视听内容的限制性措施。这一规定赋予加拿大要求外国数字媒体生产者对于加拿大内容开发有贡献的权力,可帮助加拿大中小企业在数字娱乐领域的运营及发展。(82)这类做法对于我国排除某些数字产品上的非歧视待遇提供了一定的参考借鉴。

五、结语

现代经济是服务经济和数字经济。党的二十大报告提出,创新服务贸易发展机制,发展数字贸易,加快建设贸易强国。(83)这是中央统筹国内国际两个大局,对我国服务贸易发展和市场开放所作的重大战略安排。CPTPP采取负面清单列表模式,并在跨境服务贸易章节纳入当地存在规则等新义务、在电子商务领域规定数字产品的非歧视待遇、跨境数据流动及禁止本地化等具有约束力的高水平纪律,体现了晚近国际服务贸易规则变革的主流趋势。

当前百年未有之大变局加速演进,世界进入新的动荡变革期。申请加入CPTPP是我国进一步拓展与亚太地区经贸合作、遏制贸易保护主义,加快产业链供应链合理分工,推动区域经济一体化和国际贸易自由化的重要举措,同时也彰显我国加大与国际规则对接,重视以数字贸易为中心的服务贸易规则治理的积极态度。作为服务经济和数字经济大国,我国在服务贸易领域具有多层次规则需求。从长远看,CPTPP包含的服务贸易及相关规则有利于我国建设更为开放公平的服务市场,并加快数字经济时代的贸易发展。面对国际国内复杂形势,以服务贸易为中心建设高水平开放型经济体制,方能更主动参与经济全球化。根据统筹国内国际两个大局以及发展和安全要求,我国应全方位对标CPTPP服务贸易规则,适时调整我国对跨境服务贸易、电子商务及数字产品等方面的规制措施,加快实施具有竞争力的服务市场开放和负面清单承诺制度,推动我国服务贸易更好融入中国式现代化建设和新发展格局。

注释:

①United Nations Conference on Trade and Development(UNCTAD),"SDG Pulse 2021-UNCTAD Takes the Pulse of SDG," United Nations SDG Report,2022,pp.33-53.

②WTO,"2019 World Trade Report—The Future of Services Trade," 2019,p.7.对货物贸易所进行的投入产出分析表明,服务贸易在国际贸易中的真实价值和份额在2015年已达到40%左右。See Rainer Lanz and Andreas Maurer,"Services and Global Value Chains—Some Evidence on Servicification of Manufacturing and Services Networks," WTO Working Paper ERSD-2015-03,2015,pp.2-4.

③See e.g.,Andrew D.Mitchell and Neha Mishra,"Data at the Docks:Modernizing International Trade Law for the Digital Economy," Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law,Vol.20,No.4,2020,pp.1073-1074;石静霞:“世界贸易组织谈判功能重振中的‘联合声明倡议’开放式新诸边模式”,《法商研究》2022年第5期,第3-4页。

④本文根据WTO界定,在广义上使用“区域贸易协定”(RTA)一词,即包括双边自由贸易协定、区域贸易协定和优惠贸易协定(PTA)等。See "Regional Trade Agreements," https://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm(RTAs mean reciprocal preferential trade agreements between two or more partners),last visited on 10 June 2023.

⑤参见WTO网站RTAs数据库:http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx,last visited on 21 June 2023.

⑥See David A.Gantz and Jorge A.Huerta-Goldman,"Introduction:The Trans-Pacific Partnership Becomes the Comprehensive and Progressive Agreement for TPP," in Jorge A.Huerta-Goldman and David A.Gantz(eds.),The Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership—Analysis and Commentary,Cambridge:Cambridge University Press,2021,pp.1-4.

⑦See Deborah Elms,"The Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership—Policy Innovations Impacts," GED Focus Paper,2018,pp.6-7,13-14.

⑧See Kati Suominen,"Two Years into CPTPP," Center for Strategic and International Studies(CSIS),2021,pp.10-11(The CPTPP has succeeded at exporting its provisions to other trade deals); see ibid.,pp.6-7,13-14.

⑨UK Government Press Release,"UK Strikes Biggest Trade Deal Since Brexit to Join Major Free Trade Bloc in Indo-Pacific," https://www.gov.uk/government/news/uk-strikes-biggest-trade-deal-sincebrexit-to-join-major-free-trade-bloc-in-indo-pacific,last visited on 21 June 2023.

⑩习近平:《在2021年中国国际服务贸易交易会全球服务贸易峰会上的致辞》,载中国政府网,https://www.gov.cn/xinwen/2021-09/02/content_5635041.htm,最后访问日期:2023年6月20日;伍建民:“科技赋能,加速服务贸易高质量发展”,载《光明日报》2022年9月5日,第02版。

(11)参见国家统计局:《党的十八大以来经济社会发展成就系列报告之五》,载国家统计局官网,http://www.stats.gov.cn/sj/sjjd/202302/t20230202_1896680.html,最后访问日期:2023年6月20日。

(12)商务部:《中国服务贸易发展报告2021》,载商务部官网,https://cif.mofcom.gov.cn/cif/html/upload/20230113154621870_中国报务贸易发展报告2021.pdf,第1-2页,最后访问日期:2023年6月20日。

(13)李俊、王拓、付鑫、张琼:“全球服务贸易发展指数测算与分析”,《服务外包》2022年第11期,第29-30页。

(14)商务部,见前注(12),第9页。

(15)习近平:“加快实施自由贸易区战略加快构建开放型经济新体制”,载《人民日报》2014年12月7日,第1版;国务院:《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》,国发[2015]69号,2015年12月17日,载中国政府网,https://www.gov.cn/zhengce/content/2015-12/17/content_10424.htm,最后访问日期:2023年6月20日。

(16)参见孟夏、孙禄:“RCEP服务贸易自由化规则与承诺分析”,《南开学报(哲学社会科学版)》2021年第4期,第136-138页;全毅:“CPTPP与RCEP服务贸易规则比较及中国服务业开放策略”,《世界经济研究》2021年第12期,第32-38页。

(17)参见新华社:《首次!习主席说中国将积极考虑加入这个协定》,载新华网,http://www.xinhuanet.com/world/2020-11/22/c_1126772494.htm,最后访问日期:2023年6月20日。

(18)参见环球时报:《中国已递交加入CPTPP的交流文件》,载新浪网,https://mil.news.sina.com.cn/2023-06-17/doc-imyxrmuc7949360.shtml,最后访问日期:2023年6月20日。

(19)参见王晓红:“加入CPTPP:战略意义、现实差距与政策建议”,《开放导报》2022年第1期,第7-9页。

(20)商务部:《中国有意愿有能力加入CPTPP,期待11个成员国都能支持》,载商务部官网,http://asean.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202304/20230403406186.shtml,最后访问日期:2023年6月20日。

(21)四种服务提供模式是理解GATS和服务贸易承诺的基本出发点。参见石静霞:《WTO服务贸易法专论》,法律出版社2006年版,第35-41页。

(22)See WTO Secretariat,"The Services Schedules:Specific Commitments under the GATS," in A Handbook on Reading WTO Goods and Services Schedules,Cambridge:Cambridge University Press,2009,pp.33-44.

(23)Pierre Latrille,"Services Rules in Regional Trade Agreements:How Diverse or Creative are They Compared to the Multilateral Rules?" in Rohini Acharya(ed.),Regional Trade Agreements and the Multilateral Trading System,Cambridge:Cambridge University Press,2016,pp.421-429.

(24)See supra note 5; see also Zhang Ruosi and Chuwankorn Sasanabanchakul,"Means of Liberalization and Beyond:Understanding Scheduling Approaches in Services Trade Agreements," WTO Staff Working Paper,No.ERSD-2022-13,2022,p.24.

(25)从选择NAFTA模式的缔约方看,地理因素甚至比发展水平更为重要。NAFTA型协定有一半以上由美洲国家间达成,其中多数在发达经济体和发展中经济体之间达成,只有少数在发达经济体间达成。See Zhang and Sasanabanchakul,ibid.,pp.4-8.

(26)例如,在新加坡—韩国自贸协定中,双方对跨境服务贸易和投资承诺采用负面清单方式,而对金融服务承诺采用正面清单。See Zhang and Sasanabanchakul,supra note 24,pp.4-5.

(27)CPTPP对通过模式1进行的金融服务采取正面清单模式。See CPTPP Annex 11-A,Cross-Border Trade.

(28)See Carsten Fink and Martin Molinuevo,"Eastern Asian Free Trade Agreements in Services:Key Architectural Elements," Journal of International Economic Law,Vol.11,No.2,2008,p.310.

(29)关于GATS型和NAFTA型协定在推进贸易投资自由化方面的更多分析,see United Nations Conference on Trade and Development(UNCTAD),Preserving Flexibility in IIAs:The Use of Reservations,UNCTAS/ITE/IIT/2005/08,2006,pp.17-19; Federico Ortino and Audley Sheppard,"International Agreements Covering Foreign Investment in Services:Patterns and Linkages," in Bartels Lorand and Federico Ortino(eds.),Regional Trade Agreements and the WTO Legal System,Oxford:Oxford University Press,2006,pp.201-214.

(30)第10章包括正文13条和10-A(“专业服务”)、10-B(“快递服务”)、10-C(“不符措施约束机制”,仅适用于越南)三个附件。

(31)CPTPP第11章(“金融服务”)、第12章(“商务人士临时入境”)、第13章(“电信”)。

(32)WTO,"Informal Working Group for MSMEs," INF/MSME/p/4,19 September 2022,p.1(addressing the role of digitalization and e-commerce for MSMEs).

(33)CPTPP协定附件II(“投资和跨境服务不符措施列表”),注释①。

(34)CPTPP协定附件III(“金融服务不符措施列表”),解释性说明第2条。

(35)关于冻结条款和棘轮机制的含义及运作机制,see Pierre Latrille and Juneyoung Lee,"Services Rules in Regional Trade Agreements—How Diverse and How Creative As Compared to the GATS Multilateral Rules?" Staff Working Paper,ERSD-2012-19,2012,pp.21-22.

(36)CPTPP,Article 10.7(1)(c).同时,该项脚注规定,对越南适用附件10-C(部分措施约束机制)。

(37)RCEP采取混合清单法,成员通过谈判选择采取正面清单或负面清单方式承诺。RCEP,Article 8.7 & Article 8.8.基于正面清单法作出的承诺纳入冻结条款。RCEP,Article 8.7(3).

(38)2008年,中国与新加坡签署自由贸易协定。2018年,双方签署自贸区升级协定。2020年12月,双方对协定再次升级,基于负面清单模式推动双方服务贸易和投资进一步自由化。

(39)商务部新闻办公室:《中国与新加坡宣布实质性完成自贸协定升级后续谈判》,载商务部官网,http://www.mofcom.gov.cn/article/xwfb/xwbldhd/202304/20230403400620.shtml,最后访问日期:2023年6月20日。

(40)RCEP缔约方承诺最终将采用负面清单列表,但采取逐步自由化方式。首先,对于跨境服务贸易承诺,允许缔约方选择正面清单或负面清单列表(第8.3:1条);其次,投资承诺全部通过负面清单方式列表(第10.8条);第三,对自然人临时流动承诺全部采用正面清单方式(第9.5条);第四,缔约方具体承诺应从正面清单逐步转向负面清单(第8.12条);第五,最不发达缔约方在承诺表方面具有更多灵活性(第8.3:4条,第8.7:5条,第8.12:1条)。

(41)在中国—澳大利亚自贸协定中,澳大利亚采取负面清单承诺,我国采取正面清单列表,并承诺在后续谈判中转为负面清单。China-Austrilia FTA,Article 8.24(3).

(42)参见陈咏梅、何圳申:“中国外商投资法的变革及其与国际协定的协调”,《国际商务研究》2019年第6期,第53-54页。

(43)国务院新闻办公室:《商务部将制定全国版跨境服贸负面清单》,载中国国际进口博览会官网,https://www.ciie.org/zbh/cn/19news/dynamics/policies/20210830/29305.html,最后访问日期:2023年6月20日。

(44)参见石静霞、鄢雨虹:“论服务跨境提供中的‘禁止要求当地存在规则’——兼论对我国服务市场开放的启示”,《上海对外经贸大学学报》2020年第3期,第65页;陶立峰:“对标国际最高标准的自贸区负面清单实现路径——兼评2018版自贸区负面清单的改进”,《法学论坛》2018年第5期,第147-150页;黄琳琳:“上海自贸区跨境服务贸易负面清单制定的法律问题”,《国际商务研究》2018年第1期,第93-95页;Jie(Jeanne)Huang,"Nationwide Regulatory Reform Starting from China's Free Trade Zones:The Case of the Negative List of Non-conforming Measures," in Julien Chaisse(ed.),China's International Investment Strategy:Bilateral,Regional,and Global Law and Policy,Oxford:Oxford University Press,2019,pp.92-98(Insufficiencies of the Existing Chinese Negative List and Suggestions for Improvement).

(45)CPTPP协定附件I(“投资和跨境服务不符措施列表”),注释①。

(46)该承诺在结构上比较复杂,需结合CPTPP Article 11.1(“跨境提供”定义)、Article 11.6(“跨境贸易”)、附件11-A(跨境贸易)以及附件III注释进行共同理解。

(47)See e.g.,UK Finance,"International Trade in Financial Services—Defining Trade Policy for Banking,Payment,and Related Financial Services," 2022,https://www.ukfinance.org.uk/system/files/International%20Trade%20in%20Financial%20Services_FINAL.pdf,pp.9-13,last visited on 21 June 2023.

(48)参见石静霞等,见前注(44),第58-59页。

(49)See e.g.,European Union Committee,"The Future UK-EU Relationship on Professional and Business Services," 13th Report of Session 2019-21,13 October 2020,HL Paper 143.

(50)Tamar Khachaturian and Sarah Oliver,"The Role of 'Mode Switching' in Services Trade," Office of Industries,Working Paper ID-071,2021,https://www.usitc.gov/publications/332/working_papers/id_20_71_wp_the_role_of_mode_switching_in_services_trade_final_022421-compliant.pdf,p.18,last visited on 21 June 2023.

(51)WTO—Statistics,"Bulk Download of Trade Datasets," https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/trade_datasets_e.htm,last visited on 22 June 2023.

(52)Stuart Harbinson and Aik Hoe Lim,"Trade in Services," in C.L.Lim,Deborah K.Elms and Patrick Low(eds.),The Trans-Pacific Partnership:A Quest for Twenty-First Century Trade Agreement,Cambridge:Cambridge University Press,2012,p.140.

(53)WTO Council for Trade in Services,"Communication from the United States-Small and Medium-Sized Services Enterprises," TN/S/W/5,1 October 2002,pp.2-3(Commercial Presence Requirements).

(54)WTO,"The People's Republic of China—Schedule of Specific Commitments," GATS/SC/135,14 February 2002.

(55)CPTPP第10.5条(“市场准入”)规定,任何缔约方不得在其全境或部分地区范围内采取或维持下列措施:(a)……(b)限制或要求服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务。

(56)RCEP在第8章(服务贸易)第8条(不符措施承诺表)中规定当地存在属于应列入“服务与投资保留不符措施承诺表”的措施之一。在本文定稿之际中国—新加坡升级谈判刚刚完成,协定内容尚未公布。因协定以负面清单模式进行承诺,推定应包括当地存在规则及相应列表要求。

(57)例如,根据2016年交通运输部令《外国航空运输企业在中国境内指定的销售代理直接进入和使用外国计算机订座系统许可管理暂行规定》,外国航空公司在中国境内指定的销售代理虽可直接进入和使用外国计算机订座系统,但该外航需在中国境内设立办事机构,且该销售代理须为中国企业法人。

(58)例如,一些缔约方对进出口贸易、专利或商标代理、会计、法律、运输报关服务等保留了当地存在要求。加拿大在附件I对与文化产品进出口相关的检验服务的保留,日本在附件I对汽车拆解维修业务、在相关海域提供渔业服务、牲畜贸易业务的保留体现出一定特色,可进行参考借鉴。

(59)参见石静霞等,见前注(44),第65-70页。

(60)从概念上看,尽管电子商务和数字贸易二者似有不同含义或侧重,但从WTO成员在JSI电子商务谈判中的提案以及国际组织的相关定义看,二者实质上趋同,均包括通过电子方式订购(digitally ordered)和电子方式交付(digitally ordered)的国际贸易。UNCTAD,"Digital Trade:Opportunities and Actions for Developing Countries," Policy Brief No.92,2022,pp.1-2; OECD,WTO & IMF,"Handbook on Measuring Digital Trade," 2020,p.20(This Handbook defines digital trade as all trade that is digitally ordered and/or digitally delivered).本文对二者概念和使用亦不做区分。

(61)近年来国内学界对CPTPP电子商务规则的研究主要集中在数据跨境流动和本地化存储等问题,对数字产品的非歧视待遇鲜有论及。参见徐程锦:“中国数据跨境流动规制体系的CPTPP合规性研究”,《国际经贸探索》2023年第2期,第69-86页;王蕊、潘怡辰、袁波、宋云潇:“从CPTPP与RCEP差异看我国应对数据贸易规则竞争的思路”,《国际贸易》2022年第3期,第12-18页;谢卓君、杨署东:“全球治理中的跨境数据流动规制与中国参与——基于WTO、CPTPP和RCEP的比较分析”,《国际观察》2021年第5期,第98-126页。

(62)See Mira Buri,"Trade Law 4.0:Are We There Yet?" Journal of International Economic Law,Vol.25,No.6,2022,p.11; Mira Buri,"Towards a New Treaty on Digital Trade," Journal of World Trade,Vol.55,No.1,2021,pp.80-93.

(63)根据WTO区域贸易协定数据库统计,see http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx,last visited on 22 June 2023.

(64)RTA塑造了数字贸易规则和相关监管环境。See Mira Buri and Rodrigo Polanco,"Digital Trade Provisions in Preferential Trade Agreements:Introducing a New Dataset," Journal of International Economic Law,Vol.23,No.4,2020,pp.187,212-214;黄家星:“国际数字贸易规则碎片化:成因、现状及应对”,《太平洋学报》2022年第4期,第70-82页。

(65)See e.g.,Henry S.Gao,"Data Sovereignty and Trade Agreements:Three Digital Kingdoms," October 1,2021,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3940508,last visited on 10 June 2023; Anupam Chander and Paul Schwartz,"Privacy and/or Trade," The University of Chicago Law Review,Vol.90,No.1,2023,pp.50-55.

(66)See Simon Abendin and Pingfang Duan,"Global E-Commerce Talks at the WTO:Positions on Selected Issues of the United States,European Union,China,and Japan," World Trade Review,Vol.21,No.3,2021,p.707; Neha Mishra,"Privacy,Cybersecurity,and GATS Article XIV:A New Frontier for Trade and Internet Regulation?" World Trade Review,Vol.19,No.3,2019,pp.341-343;石静霞:“数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判:最新发展及焦点问题”,《东方法学》2020年第2期,第171-175页。

(67)See James Bacchus,"The Digital Decide—How to Agree on WTO Rules on Digital Trade," Special Report,Center for International Governance Innovation(CIGI),2021,pp.19-25.

(68)参见孙南翔:“CPTPP数字贸易规则:制度博弈、规范差异与中国因应”,《学术论坛》2022年第5期,第44-45页。

(69)这三条分别为:第14.10条(为进行电子商务而接入和使用互联网)、第14.12条(互联费用分担)、第14.16条(网络安全事务合作)。其他条款均为或均包含义务性条款。

(70)See Buri and Polanco,supra note 64,pp.195-198.

(71)参见王蕊等,见前注(61),第12-18页;谢卓君等,见前注(61),第98-126页。

(72)关于CPTPP源代码规则的分析,参见鄢雨虹:“国际经贸协定中的源代码规则新发展及中国立场”,《武大国际法评论》2021年第3期,第106-107页;see Chimene I.Keitner and Harry Clark,"Cybersecurity Provisions and Trade Agreements:The State of the Art," Harvard Business Law Review,Vol.10,No.2,2019,pp.5-6.

(73)See e.g.,Winston J.Maxwell and Marc Bourreau,"Technology Neutrality in Internet,Telecoms and Data Protection Regulation," Computer and Telecommunications Law Review,Vol.25,No.1,2015,pp.1-4.

(74)Gloria O.Pasadilla,"E-commerce Provisions in RTAs:Implications for Negotiations and Capacity Building," ARTNeT Working Paper Series,No.192,2020,Bangkok ESCAP,pp.11-13.

(75)关于数字产品分类问题的更多讨论,see Rolf H.Weber and Mira Buri(eds.),Classification of Services in the Digital Economy,New York &London:Springer,2012,pp.1-16.

(76)See Won-Mog Choi,"Like Products" in International Trade Law—Towards a Consistent GATT/WTO Jurisprudence,Oxford:Oxford University Press,2003,pp.153-157;关于服务同类性的法理,see WTO,"Agentina—Measures Relating to Trade in Goods and Services," Report of Appellate Body,WT/DS453/AB/R,14 April 2016,paras.6.1-6.80; WTO,"EU and Its Member States—Certain Measures Relating to Energy Sector," WT/DS476/R,Report of the Panel,10 August 2018.

(77)See e.g.,Carsten Fink and Deunden Nikomborirak,"Rules of Origin in Services:A Case Study of Five ASEAN Countries," World Bank Policy Research Working Paper 4130,2007,pp.2-9.

(78)See Céline Castets-Renard,"Study of the Electronic Commerce and Intellectual Property Clauses in Trade Agreements—USMCA,CPTPP and DEPA Agreements," https://cdec-cdce.org/wp-content/uploads/2021/11/Consultation_Professeur_CastetsRenard_En.pdf,pp.25-27,last visited on 10 June 2023.

(79)CPTPP未对“广播”进行定义。拟议中的DEPA议定书则新增“广播”定义,将其界定为“任何技术手段传播符号或信号,以使国内全部或部分公众接受和/或显示声音和/或图像信号”。这一定义比传统上的广播含义要广很多,作为例外情形在一定程度上降低了缔约方对数字产品的非歧视待遇义务。

(80)这一结论的得出来源于CPTPP电子商务章第2条,包括该条第2款第4、5、6项具体规定。

(81)从WTO既有争端解决实践看,我国有权利援引公共道德和公共秩序例外,但实践中过于宽泛的内容审查可能无法满足援引例外的必要性测试,或对措施的适用未能满足一般例外条款的前言要求。See WTO,"China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertaiment Products," Report of the Appellate Body,WT/DS363/AB/R,paras.234-337.参见孙南翔,见前注(68),第44-51页。

(82)See Michael Geist,"Canadian Content Could Thrive in A New Trade Agreement," Center for International Governance Innovation,https://www.cigionline.org/articles/canadian-content-could-thrive-newtrade-agreement/,last visited on 22 June 2023.

(83)参见王文涛:“加快建设贸易强国”,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。

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文章来源:本文转自《中外法学》2023年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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