桑本谦:做眼到心到的实证研究

选择字号:   本文共阅读 3975 次 更新时间:2024-01-15 23:45

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桑本谦  

 

几年前,青岛市检察院接到一起案件。大致情节是,有个人餐后拒付餐费,在即将离开餐馆时被老板阻拦;为了逃脱,他拿起一个酒瓶打伤了老板(后经法医鉴定构成轻微伤);老板随即报警,警方赶来将此人抓获。案情很简单,但如何定性却成了难题。在审查起诉阶段,检察院内部就有两种意见:一种认为构成转化型抢劫,这意味着量刑大概率要在三年以上;另一种主张按寻衅滋事罪论处,因情节显著轻微,可以不起诉。定性不同,量刑居然有如此大的差距。

一个普通抢劫案件背后的司法抵制

《刑法》第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚。”强吃霸王餐且事后使用暴力,看起来确实符合转化型抢劫的构成要件。然而在很多人眼里,无论事前强吃霸王餐,还是事后打人致轻微伤,都算不上严重的违法行为,治安管理处罚就足够了。第二种意见之所以主张按寻衅滋事罪论处,显然是因为办案人员也是这个感觉——一旦定性为转化型抢劫,三年起步的量刑实在太重。

司法过程中总会遇到有争议的案件,法律不能穷尽天下事。但这起案件却让我格外关注,直觉告诉我,《刑法》第269条可能存在立法失误——转化型抢劫和普通抢劫存在系统性差异,原本就不该同罪同刑。虽然两种犯罪的构成要件完全一致,都是非法谋取财物加使用暴力,但转化型抢劫与普通抢劫不同,前者在非法谋取财物和使用暴力之间有个明显的时间界限,这就为受害人控制其人身伤害的风险提供了机会。也就是说,只要受害人不采取抵抗措施,他的人身是安全的,损失只是财物;而普通抢劫罪的受害人却不会这么幸运,他没有机会控制人身伤害的风险,即使选择逃跑、顺从或放弃抵抗,仍无把握保证自己的人身安全。

如果说转化型抢劫是一种远比普通抢劫更安全的犯罪,那么仅仅因为这个原因,其法定刑就应该系统性地轻于普通抢劫。当然,这只是推理,可如何验证这个推理呢?应然性的判断是没法从正面获得验证的,我只能想到一种侧面验证的方法:如果转化型抢劫确应系统性轻于普通抢劫,那么法官就会在量刑环节作出反应,在一定程度上偏离《刑法》第269条规定的同罪同刑,因为法律不能完全驯服法官的道德直觉。

一个案子说明不了问题,要验证上述推理,需要足够数量的样本和足够细致的定量研究。我的同事王越副教授擅长各种数据分析。王越理解了这一论证逻辑之后,迅速开展了工作,她查看的是中国裁判文书网,这是国内目前最大的裁判文书数据库。以各省人口比例为依据,她对两种抢劫罪的一审判决书做了分层随机抽样,共形成2603个样本,其中,转化型样本376个,普通型样本2227个。对于完成我们的研究而言,这个数量的样本就足够了。然后,她用粗化配对分析和回归分析两种方法处理这些样本,最终的统计结论非常显著:在其他情节大致相同的情况下,转化型抢劫比之普通抢劫在非缓刑案件中平均减少了4.15个月的刑期。这个结论说明什么?说明《刑法》第269条遭遇了一定的司法抵制。

到此为止,实证研究本身只是提供了怀疑立法失误的理由,还没能证明《刑法》第269条确实是个立法失误。司法抵制只是说这条法律没有被完美执行,但也许错的是法官。简单说,实证研究只是给这个法律条文标记了一个红色警报,而要继续排除警报出现“假阳性”的可能性,我们还需要进一步的思考。于是另一个问题就浮出了水面:假定《刑法》第269条就是立法失误,那么导致失误的根源是什么?

走出传统刑法学的形态学特征

刑法将转化型抢劫与普通抢劫同罪同刑,立足于一个刑法学理论的基本假设:如果两种犯罪的关键要件大致相同,则针对两种犯罪的罪责评估和相应惩罚也应该大致相同。这个假设本身是不是毫无问题?如果答案是否定的,那么我们的实证研究就更加意义重大了,研究结论的矛头不仅指向某个具体的立法失误,而且进一步指向了传统的刑法学理论。

当然,我们不能全面否定刑法学理论那个假设也不可能全错,否则整个刑事司法早就彻底乱套了。我们充其量能论证刑法学理论存在某些先天不足,那个假设出错的概率很高。理论的优劣是比较意义上的,我们要论证传统刑法学理论不尽如人意,就要拿出比较的对象。这意味着我们需要提出一套竞争性的理论,并且这套理论还要满足以下两个条件,至少是其中之一:一是解释力更强,比传统刑法学理论的误差更少;二是更简单、更容易操作。

为了回应这个理论挑战,我们立足于演化博弈论上著名的TFT法则,通过放松假设、添加变量,在很大程度上解码了人类关于罪责评价的道德直觉,进而建构了可以相对精确地描述罪刑相适应的报应模型。这个模型包含了犯罪的可能性、作案成功率、犯罪实际损失以及抓捕概率等几个变量。一方面,刑法学理论的所有概念都可以还原为这四个变量(我们做了简单检索);另一方面,通过评估这几个变量,可以显著优化法律决策的质量(我们也做了简单测试)。至此,我们实际上已经提出了一套可以与传统刑法学竞争的理论。

回过头来,就可以对实证研究的结论作出更深入的解释了。与普通抢劫相比,转化型抢劫在上述几个指标上都呈现出系统性差异。首先,转化型抢劫很难再犯——即便潜在罪犯选择继续作案,也很难同时具备转化条件,因而总体上的犯罪统计频率应该显著低于普通抢劫。其次,由于受害人实际上可以决定犯罪是否转化,因此抢劫既遂的概率应该低于普通抢劫。最后,在受害人有机会干预犯罪过程的条件下,转化型抢劫的侦破概率肯定会显著高于普通抢劫。综合而论,即使事后看来特定转化型抢劫造成的损失和抢劫无异,事先看来也属于较轻的犯罪。一个传统刑法学里费解的难题,在我们的理论框架中迎刃而解。尽管一个例子的成功不能说明一种理论的成功,但我们的研究为重复类似的成功提供了一条路径,这说明研究本身是开放性的。

我们还可以继续追问,如果说传统刑法学理论存在缺陷,那么缺陷的根源又在哪里?在探索一套竞争性理论的同时,我们还要对它的竞争对手——传统刑法学理论及其同罪同刑假设——作出更为深入的剖析。我们发现并且论证了,传统刑法学的主要方法就是归纳不同犯罪的表面特征,它们被称为构成要件,不同的要件组合定义了不同的犯罪类型,传统刑法学由此发展出了一套以识别要件为操作依据的方法论。尽管这套方法行之有效——只要社会相对稳定,用以定义某个行为模式的要件组合就无须频繁修改,整套知识体系可以在长达数百年的时间里看上去比较整洁——但由于归纳法的先天不足以及归纳对象只是犯罪行为的表面特征,传统刑法学理论终究摆脱不了形态学思维的局限,法律决策的错误在所难免。同罪同刑的错误就类似于把海豚误认为鱼。

此外,刑法学的概念体系也有待清理。尽管刑法学也依靠人类的道德直觉,但却没能解析出其中的变量,而只是创造了一些描述性的概念。如故意、过失、蓄谋、冲动、目的、动机、犯罪情节、危害性、人身危险性、期待可能性之类的刑法学概念,以及校正正义和报应正义之类的哲学概念,都属于“知其然而不知其所以然”的模糊表达。这些概念无法度量,也不可计算,由此而生的麻烦不言而喻,容易形成误判,交流和争论都缺乏效率。把这些不可度量的描述性概念置换为可以度量的变量,就能在很大程度上缓解上述问题,由此克服形态学思维的固有局限。

实证与理论的交叠:做眼到心到的研究

鉴于报应模型在解码人类的道德直觉方面更为成功,我们提出相应的方法论主张:摆脱形态学思维,从“要件识别”转向“变量评估”。倘若没有这种方法论转向,我们不可能发现因强吃霸王餐而引发暴力的案件其实更接近于抢夺,尽管它看上去更像抢劫。更不可能发现转化型抢劫整体上是一种比普通抢劫更安全的犯罪,量刑应该系统性地轻于普通抢劫。

在理论探索的同时,实证研究的结论——《刑法》第269条遭遇司法抵制——也获得了更深入的解释。司法抵制是法院系统对立法失误的下意识矫正和反弹,法官们的道德直觉在量刑时起到了缓冲器乃至防火墙的作用。法官们当然懂得,无论根据法律,还是根据法学理论,转化型抢劫都应和普通抢劫同罪同刑;但在深入了解案件之后,法官的道德直觉就会被案件细节唤醒。在自由裁量的范围内,它可以独立于法律条文和法学理论发挥作用。法律不会被抛在一边,但在法律之外还有其他影响判决的因素。从另一个角度讲,立法失误如同任何错误一样都会产生额外的成本,哪怕只是出于控制成本的需要,纠正或减弱错误都是必然的选项。错误是难以持久的,立法中的错误很难在司法过程中顽强地延续下来。

在整个研究过程中,我们深切感受到,将实证研究和理论探索结合在一起,不仅可以互补短长,而且能相互支持,进而创造一种叠加效应。一方面,实证研究可以为理论研究提供难以替代的讨论基础和分析素材,在很大程度上克服理论研究的“空对空”问题。另一方面,理论探索可以放大实证研究的价值,反过来也能对研究结论作出更深入、更全面的解释。尽管我们承认,即使把实证研究和理论研究加在一起,也不能百分之百地证明《刑法》第269条就是个立法失误。

要完成这样的研究,前期的知识积累和思考储备不可或缺,灵感只出现在有准备的头脑里。尽管我们的写作顺序是先实证后理论,但思考的顺序却是彼此交叉的。如果没有此前久已形成的理论直觉,就不可能发现事实本身,更不可能去分析那些数据。大量的数据和事实都摆在那里,就像一座富含矿藏的矿山。要从矿山里挖掘出矿藏,只靠眼睛远远不够,必须有脑子。眼到心到才能完成真正有价值的实证研究,有眼无心通常只能视而不见或熟视无睹。

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