施鹏鹏:论刑事诉讼中的身体检查

——以保护身体权为主线
选择字号:   本文共阅读 3266 次 更新时间:2023-11-29 23:31

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施鹏鹏  

内容提要:我国宪法未明确将身体权确立为基本权利,这无疑是制宪者的重大疏漏。倘若人的身体权可以肆意被侵犯,则任何基本权利和自由均无进一步探讨的意义。在刑事诉讼中,身体权长期以来均是理论界及实务界最关注的问题。种类繁多的身体检查可能会对犯罪嫌疑人、被害人甚至第三人造成形体损害,对身体权形成严重干预,因此身体检查成为测试“刑事诉讼法作为应用宪法”最佳的“试金石”之一。从实体制裁的视角重新审视刑事诉讼中的身体检查制度,尤其是法律保留原则和比例原则的准确理解和适用,有助于发现制度的不足与缺陷,为下一步的完善提供全新的思路。

关 键 词:身体权  身体检查  实体制裁  法律保留原则  比例原则

 

一、引言:身体权是一项基本权利吗?

身体权是一项基本权利吗?这似乎是一个不言而喻的问题。倘若人的身体权可以肆意被侵犯,则任何基本权利和自由均无进一步探讨的意义。尽管也时有理想且激进的自由主义者高呼“不自由,毋宁死”(Give me liberty or give me death),但在更常态化的国家治理结构下,个人的身体乃至生命才是最值得关注的话题。正因为如此,许多国际人权条约和多数国家的宪法均将身体权作为最重要的基本人权纳入其中,并设置了完备的保障体系。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定,“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验”。《德国联邦基本法》第2条第2款第1句规定,“人人享有生命和身体不受侵犯的权利”。西班牙宪法第15条规定,“人人享有生活的权利和身心完整的权利,任何情况下不得对公民实施拷打以及非人道的或者侮辱性的惩罚和对待”。

我国宪法第37条第3款规定“禁止非法搜查公民的身体”,这是否构成或部分构成身体权条款。孙笑侠教授认为,这已然部分涉及身体权,“……第二个‘禁止’则针对搜身,它是指向身体本身的。可见涉及公民身体的部分权益,已为我国宪法所明确保护。但还有更多涉及身体的权益被宪法条文所省略,那是基于宪法的特性,不作规定是正常的”。①这一观点具有相当的代表性,也有一定的学理依据,涉及对搜查身体的理解。

在我国,搜查身体②规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第136条(搜查的对象)中,“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。我国刑诉法学界的多数学者认为,搜查身体的范围既包括身体外部,也包括身体内部,因此手术取出子弹证物、灌肠或催吐等亦属身体搜查之列。如果从这一立场看,“体内搜查”自然构成对身体权的严重干预。但这一观点混淆了搜查身体与检查身体的界限,并不符合侦查行为类型化的学理逻辑。我国刑事诉讼将检查身体纳入勘验检查,“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候,可以指派或者聘请具有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查”(《刑事诉讼法》第128条),“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,可以强制检查。检查妇女的身体,应当由女工作人员或者医师进行”(《刑事诉讼法》第132条)。可以看到,检查身体的目的是为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些生理特征和状态,检查身体将构成对身体权的严重干预,因此适用医师规则,避免因检查身体而严重损及犯罪嫌疑人的健康。而搜查身体则与搜查场所并列,目的是为了收集可能隐藏于人身或场所的犯罪证据,主要构成对住宅权、财产权或隐私权的干预,通常并不考虑犯罪嫌疑人的身体健康,因此也无须医师参与。因此,将可能严重损害犯罪嫌疑人身体健康的“体内搜查”纳入搜查,与场所搜查并列,显然并不符合学理逻辑。

这里存在宪法与刑事诉讼法的循环解释:我国宪法第37条所规定的“搜查身体”可通过刑事诉讼法进行解释,因而本条款可认为已部分涉及身体权;而笔者认为刑事诉讼将“搜查身体”(“体内搜查”)和“检查身体”混为一谈,学理依据则是身体权、住宅权、财产权、隐私权等基本权利应进行明确的区分。如前所述,“搜查身体”与“检查身体”并非简单的称谓问题,而涉及对基本权利保护的配套程序机制。

因此,笔者立足我国宪法第37条本身进行了两个维度的考察:(1)从条款体系上看,1982年宪法将“搜查身体”规定在人身自由条款(第37条)中,而1954年宪法(第89条)、1975年宪法(第28条)及1978年宪法(第47条)的人身自由条款并未涉及“搜查身体”。这是极为特殊的体系设计。1982年宪法第37条共设3款,仅最后一句规定“禁止非法搜查公民的身体”,其余内容均涉及人身自由。尽管将两项甚至多项基本权利纳入同一宪法条款亦极为常见,但人身自由权和身体权存在极为明显的区别,将“搜查身体”加在人身自由条款的末尾,显得非常突兀。多数宪法释义在论及第37条时也仅提及这是对“文化大革命”沉痛教训的总结和接受,似乎未有理论的自觉性。遗憾的是,笔者亦未在宪法学术文献中发现对这一条款的考证;二,从比较法上看,国际公约及多数国家的宪法均将虐待、酷刑、非人道待遇或刑罚作为身体权条款的重要内容,或者将身体权与生命权进行并列规定,这更符合身体权的内容设定,而搜查更多是放在住宅权条款,身体搜查则几乎未出现在宪法文本中。这意味着身体搜查在多数国家均设定为体表搜查,对基本权利的损害不大,无须在宪法中单独进行规定。综上,笔者认为,我国《宪法》第37条第3款最后一句不能理解为身体权条款,且“禁止非法搜查公民的身体”的条款可进行修改和调整。尽管如张翔教授所言,“在法律的文义解释出现问题时,首先应考虑的是通过法律解释方法修补其缺陷,而径行主张修法则有损成文法权威”,③但暂且不论“搜查身体”是否有必要列入公民的基本权利条款以及纳入人身自由条款是否合理,宪法对“搜查身体”的模糊定位显然不利于刑事侦查行为体系的合理化建构。

从刑事诉讼的角度观察,我国宪法未明确将身体权确立为基本权利,这无疑是制宪者的重大疏漏。④自改革开放以来,犯罪嫌疑人的“身体权”是刑事诉讼理论及实务最关注的问题之一,尤其是对于如何有效遏制刑讯逼供这一顽疾,这是侵害“身体权”最原始也是最直接的形态。尽管随着一系列有效举措的落实以及司法人员法治意识的提升,刑讯逼供当下已然不是我国刑事诉讼的主要问题,但实务中其他形态的侦查行为或强制措施依然存在各种严重侵犯“身体权”的现象,尤其是检查身体。例如,对涉嫌贩毒的犯罪嫌疑人进行灌肠,有时排泄过程长达几十个小时,对身体的损害毋庸置疑。从这个意义上讲,恰如林钰雄教授所指,身体检查⑤是测试“刑事诉讼法作为应用宪法”最佳的“试金石”之一。⑥通过这一“试金石”,我们可以更加深刻地理解为何身体检查不得进行概括性授权,而应进行严格的实体要件及程序要件设定。更进一步讲,围绕身体检查及身体权的一系列命题,对于其他侦查手段同样有重要的启发意义。时值我国刑事诉讼面临法典化的重要契机,侦查行为的合法化设置将成为重中之重,而面向基本权利保护的侦查程序将成为我国刑事诉讼法典现代化的核心指标。这亦是本文写作的初衷和根本落脚点。

二、身体检查的界定——以身体权为基础

在刑事诉讼中,凡对身体本身进行检查的侦查手段,均构成身体检查。身体检查的种类繁多,难以穷尽,例如采集指纹、掌纹或脚印、测量身高、测呼气、测声调、提取毛发、采集唾液、尿液、分泌物或排泄物等。依对身体权的干预程度,身体检查可分为普通的身体检查(狭义的身体检查)和身体干预。凡是可能对身体造成伤害的检查措施,诸如穿刺性的检查措施(抽血或者身体采样等),均可归为身体干预,其余则为普通的身体检查。之所以进行如此区分,根本的目的在于适用比例原则的考虑。显而易见,身体干预将对身体权造成更大的伤害,因此将适用更严格的适用要件,例如要求医师依照医学准则执行。但随着身体检查技术手段的提升,两者的区分标准存在一定的模糊之处,例如X光检测、CT检测等,可能并未采用穿刺性的检查措施,但依然可能给身体造成伤害,而有些穿刺性的检查措施(如抽血),可能对身体的伤害微乎其微。

身体检查以身体权为基础,应与搜查进行严格的区分,两者均属于独立的基本权利干预型态,因此应适用不同的法律授权依据。如前所述,我国刑诉法学界时常将身体检查和身体搜查混为一谈,且两者在实务操作中也确实存在一定的灰色地带,容易混同,因此应作一全面厘清。例如,毒贩在身上粘毒品包,然后用衣装进行掩饰,警察发现毒贩体态过于臃肿,遂下令进行搜查,这属于身体检查还是身体搜查?毒贩在胃里藏有毒品,在经过机场X光机时为警察所发现,警察遂下令灌催吐剂以搜查该毒品,这属于身体检查还是身体搜查?

对于前述问题,可大体区分三种学说:

(1)干预目的说。这一学说区分“身体”与“异物”,如果干预的目的是为了获得“身体”的生理样态和状态以作为证据,则构成身体检查;如果干预的目的是为了获得身体以外的“异物”作为证据,则构成搜查。依据这一标准,为检测体内的酒精而进行抽血或呼气,或者为检测是否构成伤害以及伤害程度而检查身体的抓痕,均构成身体检查。而如果为检查身体所携带的毒品,无论体表或体内,均构成搜查。我国当下的主流观点持这一学说。

(2)干预手段说。这一学说区分干预的手段。如果干预无须使用工具,仅限于体表(包括口腔),则为搜查。但如果需要借助工具(医疗器材)进入体内,则为身体检查。依据这一标准,检查身体所携带的毒品,如果毒品藏于体表,则构成搜查;相反,如果毒品藏于体内,则构成身体检查。

(3)目的与手段混合说。无论是干预目的说,还是干预手段说,均存在不足之处。干预目的说总体清晰,便于实务界操作。但这一标准无法合理解释体内搜查。例如,毒贩在胃里藏毒,为获取证据所采取的侦查手段依目的说应属于搜查身体,但如前所述,这一取证手段主要对身体权形成干预,显然并非搜查措施所关注的问题。最明显的论据是,在这类案件中,无论是催吐,还是手术,均应交由医师处理,以避免对被指控人的身体造成伤害;而搜查并未设有类似的保障机制。干预手段说尽管不会出现上述问题,但体表与体内以及是否使用工具,与基本权利的干预类型并未有必然的联系。例如,提取毛发进行吸毒检测、搜查被指控人藏于发髻内的毒品,尽管都属于体表干预,但前者显然干预的是身体权,应归为身体检查,而后者则是财产权,应归为搜查。两者显然不宜适用相同的法律授权。

综上,笔者认为应采取混合说,以干预目的说为原则,干预手段说为例外。具体而言:原则上所有以获得“身体”生理样态和状态为干预目的的手段构成身体检查,但诸如抽血、催吐、灌肠、手术等需要借助工具的干预手段亦纳入身体检查。依据这一标准,毒贩在身上粘毒品包,则构成身体搜查,但如果毒贩在胃里藏有毒品,因需借助工具取出,则干预手段为身体检查。需要特别指出的是,对尸体的检查亦列人身体检查。

身体检查的手段极为广泛,因此立法很难进行穷尽式的列举。我国刑事诉讼法仅在第132条中作了不完全列举的例示性规定,但“提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本等”概括性授权无法涵盖强度更大的侦查手段,适用同一的程序规则显然不符合比例原则。⑦相比之下,许多国家和地区的刑事诉讼法典则作了更翔实的规定。例如,德国《刑事诉讼法典》涉及身体检查的至少有8个条款,分别是第81a条(对被指控人的身体检查)、第81b条(为辨认目的而进行的身体检查)、第81c条(对第三人的身体检查)、第81d条(由同性别人员检查身体)、第81e条(DNA检查)、第81f条(DNA检查的程序)、第81g条(DNA身份确认)以及第81h条(DNA集体筛查)。这些条款最早可溯及1933年,历经多次修改,最新修改则为2017年(涉及身体检查的,主要有抽血检验以及DNA集体筛查)。我国台湾地区“刑事诉讼法”亦明示列举了诸多身体检查措施,例如“采取指纹、掌纹、脚印、吐气、声调、笔迹、照相、测量身高或类似之行为;提取分泌物、排泄物、血液、毛发、唾液、尿液或其他出自或附着身体之物等”(第205条第1款及第2款)。⑧

由此引发了一个问题:面对手段如此繁多的身体检查,刑事诉讼法如何进行制度设定,以实现对“身体权”的有效保护?

三、刑事诉讼中身体检查条款的教义学解读

目前我国刑事诉讼远未实现法典化,各种规范性文件林立,立法、司法解释和部门规章等关系较为模糊,刑事诉讼法的规定极为粗疏,而司法解释和部门规章则在很大程度中反映了各部门的立场,不乏冲突之处,这让传统的教义学分析面临很大的挑战。以人身检查为例,《刑事诉讼法》第132条规定了人身检查的适用条件、强制检查规则以及检查妇女身体的特殊机制。《刑事诉讼法》第128条则规定了专门知识人员参与检查身体的规则。除此之外,《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)、⑨《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安办案规定》)、⑩《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察规则》)、(11)《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《侵害意见》)、(12)《道路交通安全违法行为处理程序规定》(以下简称《道路规定》)、(13)《吸毒检测程序规定》(以下简称《吸毒检测规定》)(14)等不同层级的规范性文件亦从不同领域对检查身体的规则进行了补充和完善。有些规范性文件尽管只适用于行政执法,但依《刑事诉讼法》第54条第3款之规定,“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。(15)因此,行政执法领域中身体检查的规范性要件在很多情况下将延伸至刑事领域。

与刑事诉讼相关的立法、司法解释和部门规章对身体检查的实体要件及程序要件进行了详细规定,多数要件直接体现在文本中,也有部分要件隐含在文义中,可进行体系性的解释。

(一)目的性条件

“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态”,可以检查身体(《刑事诉讼法》第132条、《检察规则》第199条、《公安办案规定》第217条)。这一条款明确规定了检查身体的目的性条件,即查明身体的痕迹特征,可称为“痕迹要件”。此外,这些“特征、伤害情况或者生理状态”应属于“对诉讼有意义的事实”,这构成隐含要件,可称为“证据价值要件”。

1.痕迹要件

痕迹要件是指被害人、犯罪嫌疑人在身体上应留有犯罪行为的特定痕迹或结果。一般认为,“痕迹”是指因犯罪行为而直接在被害人或犯罪嫌疑人身体上(含体内)所形成的印迹,可据此推断犯罪行为及实施者。例如犯罪嫌疑人血液中的酒精含量、被害人体内的精液等。而“结果”则是指犯罪行为直接或间接对被害人、犯罪嫌疑人身体造成客观上可辨识的改变,但不必然可推断犯罪行为及实施者,例如犯罪嫌疑人或被害人的形体伤口。需要指出的是,此处的“结果”是广义上的,并不专指犯罪构成要件中的“该当结果”,只要可证明实体事实或程序事实的“犯罪行为结果”均在此列。例如,根据被害人体内的精液可查明犯罪行为的实施者,但性犯罪并不以体内的精液为“该当结果”。在刑事司法实务中,“痕迹”与“结果”未必界限分明,但总体并不产生混淆。无论是“痕迹”还是“结果”,均应有“具体依据”,可避免公权力机关滥用检查身体措施损及被害人、犯罪嫌疑人的身体权。

2.证据价值要件

被害人、犯罪嫌疑人的“特征、伤害情况或者生理状态”应属于“对诉讼有意义的事实”。尽管法律文本未作明确规定,但“痕迹”和“结果”应以证明案件的实体事实或程序事实为目的,具有可能的“证据价值”,否则检查身体便属于无谓之举,容易被滥用。因此,“证据价值要件”构成检查身体的基本前提,包括两个层面的要求:第一个层面的要求是:存在对案件判断有意义的相关要件事实,包括实体事实和程序事实。实体事实主要包括构成要件事实和责任能力事实,例如,检验血液内的酒精含量以判定犯罪嫌疑人是否构成酒驾;检验尿液以确定犯罪嫌疑人是否吸毒;检验被害人体内的精液以判定犯罪嫌疑人是否构成强奸罪;检测犯罪嫌疑人是否存在艾滋病毒以确定其是否故意传播疾病;检测犯罪嫌疑人是否患有精神疾病以确定其责任能力;等等。辅助事实是否构成与本案有意义的相关要件事实,例如,被害人学生A向公安机关指控老师B对其实施了强奸行为,老师B要求对A进行身体检查,以证明被害人的陈述不可信。有些国家(如德国)禁止为证明辅助事实而进行身体检查。但我国并不禁止,因此公安机关通常会对A进行身体检查,尽管这并无法单独证明犯罪事实。更典型的情况是在涉及非法证据排除的案件中,被告人主张受到侦查人员的刑讯逼供,则应对其进行身体检查以评估主张的可信度。程序事实则主要包括诉讼要件事实,例如,被指控人的受审能力:可在诉讼过程中通过检查身体以确定被告人的心智能力或精神状况,以此决定是否适用特别程序。第二个层面的要求是:应有“具体依据”可推知存在拟查明的事实。这一层面的要求旨在避免公权力机关滥用检查身体措施损及犯罪嫌疑人或被害人的身体权。例如,对犯罪嫌疑人使用催吐剂,必须有具体的依据表明被指控人胃里藏有毒品,比如被指控人当场有吞食动作。对被指控人进行心智能力或精神状况的检测,必须有具体的依据表明被指控人神志不清、语无伦次。依检查身体对身体权的干预程度,“具体依据”对应着不同的嫌疑程度:普通的身体检查,适用初始嫌疑标准;身体干预,则原则上适用充分嫌疑标准。但对于可能严重损及身体健康的身体干预(例如抽取脊髓),应适用紧迫嫌疑标准。

(二)主体要件

依法律规定,检查身体既适用于犯罪嫌疑人,也适用于被害人,但依比例原则,两者显然具有不同的容忍义务。仅就文义而论,犯罪嫌疑人、被害人以外的第三人,除法律另有明确规定或者经该第三人同意,否则不得进行身体检查(《刑事诉讼法》第132条第2款)。

1.犯罪嫌疑人

如果犯罪嫌疑人同意接受身体检查,则可免除干预授权。但如果犯罪嫌疑人拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,经办案部门负责人批准,可以强制检查、提取、采集(《公安办案规定》第217条),检察人员认为必要时可以强制检查(《检察规则》第199条)。这里所谓的“必要”,既包括符合“目的性要件”的要求,也包括严格遵循比例原则。比例原则包括三项子原则:(1)适用性:检查身体对于实现侦查目的最具希望(aussichtsreich)。例如,抽血以检测血液中的酒精浓度,尿检以检测是否吸毒。(2)必要性:没有其他干预程度更低且同样适用的侦查措施。但干预程度的比较应以“同等有效”为前提。例如,在涉嫌酒驾的案件中,呼气测试和抽血检测均是可用的调查措施,呼气测试固然干预程度较低,但精确度无法与抽血检测相比,因此不能以必要性为由拒绝抽血检测。《道路规定》第35条规定,“车辆驾驶人有下列情形之一的,应当对其检验体内酒精含量:(一)对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议并当场提出的”。因此,我国将呼气测试作为抽血检测的前置手段,符合比例原则的要求。(3)相称性:在具体的个案中侦查措施的干预程度与犯罪的严重程度和嫌疑程度成合理比例。在身体检查中,相称性的主要权衡要素为:①犯罪的严重程度。对于干预性较强的身体检查措施,往往要求严重罪名且在个案中亦属严重的情况下才适用。而对于可能严重损及身体健康的身体检查措施,则仅限于特别严重罪名且在个案中亦属特别严重的情况下方适用。②嫌疑程度。对于普通的身体检查,适用初始嫌疑标准;对于身体干预,则原则上适用充分嫌疑标准。但对于可能严重损及身体健康的身体干预,应适用紧迫嫌疑标准。

对于犯罪嫌疑人的身体检查,还涉及“不得强迫自证其罪”的问题。绝大多数国家(包括我国)并未将“不得强迫自证其罪”的权利扩及身体检查。欧洲人权法院在“桑德斯诉英联邦”(Saunders v.United Kingdom)一案中更是明确指出,“不得强迫自证其罪”的原则不得无限扩展适用于实物证据,包括提取气体、血样、尿液、毛发、声音片段以及人体组织等。但德国属于较特殊的立法例,(16)区分了“忍受义务”和“积极作为”:对于身体检查,被指控人原则上有“忍受义务”,但如果进一步要求被干预人以“积极作为”(如催吐)来配合取证措施,则在本质上违反“不得强迫自证其罪”的基本原则。这一立场对欧洲人权法院产生了相当的影响。在“贾洛诉德国”(Jalloh v.Germany)一案中,欧洲人权法院大法庭认为催吐违反了《欧洲人权公约》第6条所规定的不得强迫自证其罪的特权,使用由此所获得的证据也侵犯了公正审判权。且在实务中,“忍受义务”和“积极作为”的区分微乎其微,几乎所有的身体检查均需被干预人“积极作为”配合,否则均须采取强制手段。(17)

2.被害人及第三人

《刑事诉讼法》《公安办案规定》和《检察规则》仅规定了对犯罪嫌疑人的强制检查规则。因此从法律文义上看,被害人对身体检查不具有“忍受义务”,因此无论如何不得进行强制检查。这一规定较为绝对,这可能导致司法实践中因被害人拒绝配合(可能因恐惧、羞耻等)而导致案件无法侦破。许多国家的刑事诉讼法典均设置了对被害人进行强制检查的例外性规定(但所适用的条件及能采取的身体检查手段并不完全相同)。最典型的如德国《刑事诉讼法典》第81c条第1款规定,“对被指控人以外的其他人员,如果考虑将其列为证人,仅当为查清真相,必须确定其身体上是否留有犯罪行为的特定痕迹或结果时,才能不经同意进行检查”。因此在德国,如果被害人(还包括被害人以外的第三人)在将来可能作为证人,且检查身体对于查明真相必不可少,则可强制进行身体检查。但并非所有的身体检查的手段均可适用,德国《刑事诉讼法典》第81c条第2款进行了严格的限定,“对被指控人以外的其他人员,如果对健康无不利之虞且措施为查清真相不可避免,准许不经受检查者同意,进行确定血统的检查和抽取血样”。

因此,在很多刑事案件中,被害人同意接受身体检查,是公安机关和检察院侦破案件的重要条件。公权力机关有告知义务,说明同意接受身体检查的法律后果、采取侵犯性检查措施的危险性及后遗症、拒绝身体检查的权利等,并在必要时应给予被害人相当的考虑时间。对于特别危险或者违反公序良俗的身体检查,即便被害人同意,办案机关亦应进行严格审查,听取专业医师的意见。被害人的同意应明示、清楚且自愿,公权力机关不得进行欺诈或胁迫。被害人可随时撤回同意意愿,一旦撤回,则检查身体的措施应立即停止。但撤回无溯及效力,此前所获得的侦查结果,合法性不受影响。

仅从法律文本上看,我国不允许对第三人进行身体检查。但司法实践的情况并非如此。尽管《刑事诉讼法》第128条规定,“侦查人员对于与犯罪有关的……人身……应当进行勘验”,但司法实务部门并未严格遵循“证据价值要件”,对于“与犯罪有关的”作宽泛的解释,这导致面向不特定第三人大规模的身体检查时有发生。与被害人类似,第三人往往属于不特定的公众,并不存在所谓的容忍义务,“与我何干”(18)成为阻隔一般公众与刑事程序的壁垒。但在一些较特殊的案件中,对第三人的身体检查却显得非常重要,这一尖锐的矛盾尤其体现在寻找潜在的犯罪嫌疑人中:一方面,侦查机关希望对尽可能多的第三人进行身体检查,以发现潜在的犯罪嫌疑人;另一方面,身体检查可能对身体权形成严重干预,不得任意进行。依笔者之见,基于我国刑事司法实务的现实考量,与其允许对第三人的身体检查作为潜规则存在,不如立法明文授权可对第三人进行身体检查,在特殊情况下甚至可进行强制检查,但应仅限于为查清真相不可避免且对第三人的身体健康不会造成损害。当然,如果第三人自愿接受身体检查,则适用与被害人相同的程序规则,这里不再赘述。

(三)医师(含法医,以下均简称为“医师”)规则

《检察规则》第199条规定,“必要时,可以指派、聘请法医或者医师进行人身检查”。这一由医师依医术规则进行身体检查的规则,称为“医师规则”。一般认为,医师规则的主要目的是保护被检查对象的身体健康,同时也可以保证信息收集达到一定的质量标准。这一制度目的主次区分对于违反医师规则的制裁机制产生重大影响。医师,专指获得执业许可的医务人员,未获得执业许可的医学院学生、医师助理、护士或看护均不在此列。但如果被检查对象同意,或者在医师的领导、监督并以医师自己名义负责的情形下,非医师人员可进行抽血或其他侵犯性检查。对于特别危险的侵犯性检查,还应委托该领域的专科医师。例如,在一起持枪抢劫案中,被害人受到枪击,子弹位于大动脉的附近,为获取证物必须进行手术;但一般的医师难以胜任,应交由更专业的专科医院和医生。所采用的检查方法应获得医学界的普遍认可,对于未获公认的新型检查方法,不得适用。

违反医师规则并不必然导致证据被禁止使用,而应进行目的权衡,即保障身体健康是优先目的。如果非医师人员的参与不对被检查对象的身体健康产生危害,且依“假设性的替代干预”(hypothetischer Ersatzeingriff)(19)依然可合法获得证据,则证据依然可以使用,反之则不得使用。

(四)保障尊严规则

检查身体应保障被检查对象的尊严。《检察规则》第199条规定,“人身检查不得采用损害被检查人生命、健康或者贬低其名誉、人格的方法。在人身检查过程中知悉的被检查人的个人隐私,检察人员应当予以保密”。此外,检查妇女的身体,应当由女工作人员或者医师进行(《刑事诉讼法》第132条第3款)。这一规定旨在避免伤害女性的羞耻感。很多国家也将“由同性别人员检查身体”的保障机制扩及所有人。(20)尤其需要指出的是,我国对性侵害案件中的未成年人采用特殊的保障尊严机制。例如,《侵害意见》第13条规定:“办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的,应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。”第14条第1款规定:“询问未成年被害人,审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则,选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行,并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的,也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场,并将相关情况记录在案。”第14条第2款规定:“询问未成年被害人,应当考虑其身心特点,采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问,以一次询问为原则,尽可能避免反复询问。”

(五)审批原则

检查身体可能对身体权形成严重干预,因此多数国家均设立了法官保留原则(又称为司法审查原则),即原则上由侦查法官(如德国和意大利)或预审法官(如法国)进行审批。但在紧急情况下,检察院及其侦查人员亦有权直接下令。(21)这主要是考虑有些特殊案件,不立即进行身体检查,证据便可能消失。最典型的当属酒精测试,如果警察不当场进行检测,则血液中的酒精浓度会随时间流逝而迅速消失。且抽血检验只是对身体权轻微干预,申请法官命令反而会延长抽血检验的时间,使被检查对象不得不为了配合检验而受到更长时间的人身自由限制。但我国并未确立法官保留原则,因此也不存在所谓的“例外权限”。所有的身体检查措施,均可由办案机关自行决定,这不利于对身体权进行保护,长期以来亦受到理论界的诟病。

(六)另用禁止与销毁规则

为避免身体检查所获得的生物材料被滥用,各国普遍规定了另用禁止与销毁规则。例如,德国《刑事诉讼法典》第81a条第3款规定,“抽取或提取的被指控人血样和身体细胞,只能用于据以采取该措施的刑事程序或其他未决刑事程序;一旦为此不再必要时,应当不迟延地销毁”。依据这一规则,抽取或提取的被指控人血样和身体细胞,仅得适用于“本案”及“系属中的其他刑事案件”。“本案”包括同一案件其他犯罪事实部分(《刑事诉讼法典》第264条),而“系属中的其他刑事案件”则指牵连案件。除此之外,任何用于危险预防或其他用途的行为,均在禁止之列,除非获得单独的法律授权。例如,对性犯罪中被指控人所提取的DNA证据,仅得用于本案或牵连案件,但不得用于检测被指控人是否感染艾滋或性病,不得用于亲子鉴定,也不得纳入性犯罪DNA数据对比库,除非法律另有特别授权。为了保障另用禁止规则得以落实,第81a条第3款规定了“销毁规则”,即“一旦为此不再必要时,应当不迟延地销毁”。通常认为,“不再必要时”是指最终判决作出后,在少数情况下也可超过上述期限,主要是涉及再审或申请恢复原状的情形。

但我国目前既有的法律、司法解释及部门规章均未规定另用禁止与销毁规则。司法实践中将犯罪嫌疑人的生物样本用于他案的情况并不罕见。例如,在震惊国人的甘肃省白银市连环杀人案中,犯罪嫌疑人高承勇同姓氏的远房堂叔因行贿被监视居住,警方依法对其采集血样。经Y-STR检测分析后,此人遗传数据被输入到违法犯罪人员DNA数据库中进行初步比对,结果与白银案嫌犯的Y染色体吻合度较高。故警方后对高氏家族进行DNA血样采集,进而锁定高承勇。可见,我国当下的做法更有利于案件侦破,包括一些陈年旧案,但亦无法防止犯罪嫌疑人的生物样本被滥用。因此,立法者应在诸多价值中进行必要权衡,对生物样本尤其是DNA样本的保存与销毁制度进行更周密的规定。

四、实体制裁理论下身体检查制度的全面检讨

(一)实体制裁理论的提出

综上,刑事诉讼法设置了较严密的程序约束机制,以避免检查身体的权力受到滥用。我国刑诉法学界通常将这一套源自法国《重罪法典》(22)的权力约束机制称为程序制裁制度(或者程序无效制度)。据此,检查身体应严格遵循刑事诉讼法所设定的制度框架,否则所获得的证据将可能被排除,或者受到限制。程序制裁理论在我国产生了广泛的影响,可以认为,如何通过刚性的程序,对诉讼过程中各种违法行为(尤其是侦查行为)进行有效制约,一直以来是我国刑诉法学者最关注的热门课题。(23)但程序制裁理论也面临着一些困境。尤其是随着现代科技的发展,犯罪手法日新月异,侦查措施亦随之相应地进行快速调整,刑事诉讼立法的滞后性往往无法适应新型侦查手段的发展。再加之“犯罪预防优先”理念的传播以及警务情报机构向刑事司法的渗入,以大规模监控、大规模数据储存以及大数据分析为典型代表的犯罪预防方法开始成为各国强力遏制犯罪尤其是有组织犯罪的重要工具,因为尚未启动侦查,刑事诉讼法对这些可能严重侵害基本权利的“情报”手段无能为力。而最为根本的是,基于对二战的反思,人权保护理念正日益成为国际共识,从《世界人权宣言》《欧洲人权公约》《联合国公民权利与政治权利国际公约》至西欧诸国的宪法,设立公民基本权利谱系以保护个人自由不受公权力非法侵害已然成为主流。这在二战后的德国显然尤为突出。基于对纳粹恶行的全面检讨,德国在战争结束后构建了以《德国联邦基本法》为文本的基本权利教义学,由此提供了一套更为严密的权力约束机制。在我国刑事诉讼当下的学说语境下,笔者将之称为实体制裁,以作为基本权利教义学在刑事诉讼中的理论阐释模型,并与程序制裁形成较鲜明的对比。因此,笔者所称的实体制裁,并非指在实体法层面追究实施违法侦查行为人员的纪律惩戒责任或刑事责任,而是指诉讼行为在保护具有实体内容基本权利方面的功能以及违法诉讼行为所可能产生的否定性后果。

实体制裁理论并非否定程序制裁,而是主张诉讼行为(侦查行为)具有双重性,既包括实体性,也包括程序性。程序制裁理论往往更强调程序性,主张程序法定,却忽视了侦查行为本身也是侵害犯罪嫌疑人、被告人基本权利的手段。因此,实体制裁理论并不局限于程序法典对侦查行为的各种约束,更是在宪法层面赋予犯罪嫌疑人、被告人在基本权利方面的不受侵犯性,以基本权利作为制裁诉讼行为(侦查行为)的依据。因此,对于新型侦查手段甚至是作为犯罪预防方法的“情报手段”,即便刑事诉讼法对此未作规定,但只要侵犯了相对人的基本权利,便应受到约束。甚至在较极端的刑事个案中,侦查行为可能符合刑事诉讼法的规定,但严重侵害了相对人的基本权利,也可能受到制裁。

我国刑事诉讼法第2条尽管明确将“保护人民”与“惩罚犯罪”列为并行的目标,主流学说亦将“打击犯罪”与“保障人权”列为我国刑事诉讼的两大根本任务(目的),但学界总体并没有从权利保护的角度来分析、研究侦查行为的理论自觉性。应当说,将权利保护作为分析公权力行为的理论范式并非简单地将“保护人权”作为某种抽象的诉讼目的,或者概括式地指出公权力行为与人权保护之间可能存在的因果关系,而更应在“质”(公权力行为侵犯了何种类型的权利)与“量”(侵犯的程度)两个维度作更深入的分析,并为立法和司法提供精细化的指引。因此,实体制裁理论可为观察身体检查制度提供全新的视角。

(二)实体制裁理论下的身体权

身体权是一项非常传统的基本权利,是针对国家的防御基本权(staatsgerichtetes Abwehrgrundrecht)。因此,在实体制裁理论上,身体检查是否妨害了身体权,可分解为如下三个问题:其一,身体检查是否为国家公权力行为?其二,身体检查是否进入身体权的保护范围?其三,身体检查是否构成对身体权的干预?

1.身体检查是否为国家公权力行为?

在多数案件中,身体检查由警察、检察官或法官对被指控人实施或下令实施,因此其是国家公权力行为的性质定位并无疑义。但在一些特殊的案件中,身体检查也可能由国家机关所委托的鉴定人、医师或专门人员代为进行。在这些情况下,即便鉴定人、医师或专门人员不属于公职人员,身体检查亦基于委托关系构成国家公权力行为。

2.身体检查是否进入身体权的保护范围?

绝大多数的身体检查,均属于身体权的保护范围。这与拘禁(人身自由权,我国宪法第37条)、搜查(住宅权,我国宪法第39条)、监听(通信自由权,我国宪法第40条)等其他侦查行为均存在明显的区别。但也有部分身体检查可能涉及其他基本权利,例如,DNA采样可能还涉及信息自决权。同时应注意的是,身体检查还可能伴随其他强制性措施,因此也可能一并对其他基本权利形成干预,例如,短期限制人身自由(警察强行将被指控人带到验血的场所),则对自由权形成干预。

3.身体检查是否构成对身体权的干预?

身体检查是最传统型态的强制性措施,完全符合“古典干预概念”(der klassische Eingriffsbegriff)的基本特征,遑论现已经大幅扩张的“现代干预概念”(moderner Eingriffsbegriff)。“古典干预概念”认为,(24)国家行为构成“干预”应具备四个要素:(1)目的性(Finalitt)。国家行为对基本权保护范围的损害应是故意为之。身体检查是国家机关为查明犯罪事实而有意实施的干预行为。(2)直接性(Unmittelbarkeit)。基本权损害是由国家行为直接导致而不存在中间原因。身体检查对被指控人或第三人的身体损害亦是直接的。(3)法律行为(Rechtsakt)。国家行为应具有法律效力而非仅有事实上的效力。身体检查是非常纯粹的法律行为。(4)强制性(Imperativitt)。国家行为必须指向具有约束力的命令以及必要时可以经由指令和强制力加以执行。身体检查很显然亦具有强制性。

综合以上对三个问题的阐述,身体检查已然构成了对身体权的干预。

(三)身体检查制度的全面检讨:基于对身体权的有效保护

身体检查尽管已然构成对身体权的干预,但并非属于完全禁止之列。只要符合宪法正当化事由,身体检查便可合法进行。这些正当化理由主要包括法律保留原则和比例原则。

1.法律保留原则

法律保留原则是宪法正当化的形式要件,是指宪法和法律应为基本权利干预行为提供依据。依《中华人民共和国立法法》(以下简称“《立法法》”)第8条之规定,“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”。由此,对身体权的干预是否应遵循法律保留原则,《立法法》未作明确规定。但正如笔者在前文中所论及的,身体权与人身自由权同样重要,(25)因此,对身体权形成干预的侦查手段应由法律进行规定,司法解释和部门规章仅得在法律的框架下进行细化,而不得作出扩张性解释甚至创设新机制。

与其他侦查手段不同的是,身体检查的特点对刑事诉讼立法提出了更高的要求,因为所涉及的型态过于繁杂,需要进行更精细的类型化。很显然,单纯的身体检查与身体干预对身体权的干预不可同日而语。在多年的刑事司法实践中,特殊型态的身体干预层出不穷,远远超出立法者最初的构想:从当下已总体较为常见的催吐获取胃物检验、以导尿管抽取尿液、以钳子取出藏在阴道和直肠的毒品,到多数普通人甚至无从了解的脑、脊髓液的穿刺术、气脑造影术、阴茎膨胀反应检测等。刑事诉讼立法很难穷尽这些身体检查的特殊手段,但又不能进行一般性的授权,这就要求立法者凝练更清晰的分类标准,以应对身体检查“欠缺可预测性”的特性。(26)我国刑事诉讼法对此仅设置了2个条款,立法密度严重不足。《刑事诉讼法》第132条概括列举了若干身体检查措施,即“提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本”,但这些较常规的身体检查手段无法涵盖强度更大的侦查手段,例如,犯罪嫌疑人身上有子弹,需要进行手术以获取证物,这显然与“提取指纹信息,采集血液、尿液”或类似的身体检查手段在强度上不可相提并论。如果子弹处于身体敏感位置(如大动脉附近),手术将可能严重危及被指控人身体健康甚至生命,则是否亦可强制进行?因此,立法至少应区分一般身体检查和特殊身体检查。对于不会损及身体健康的身体检查措施,可适用较宽松的实体条件和程序条件。对于可能造成不可逆的身体损伤,甚至导致生命危险的身体检查手段,则应综合考虑案件的严重性、证据的可替代性,并在咨询医师的意见后方可进行。

此外,在目前我国刑事诉讼法相关条款的规定过于粗疏的情况下,在立法修改前,可否进行干预授权的类推?这是颇具争议的问题。在刑事法领域,类推禁止(Analogieverbot)一般适用于刑事实体法,是罪刑法定原则的必然要求。但这一原则是否扩及刑事诉讼法?各国立法例存在明显的差异。多数国家禁止刑事法官拒绝裁判,因此如果刑事诉讼法典存在模糊或缺漏,允许法官类推适用功能类似的程序规则。最典型的当属葡萄牙,葡萄牙《刑事诉讼法典》第4条明确规定,“出现本法典未规定的情况,又无法类推适用本法典时,可参照适用与刑事诉讼程序协调一致的《民事诉讼法典》的有关规定;《民事诉讼法典》也无相关规定的,适用刑事诉讼程序的一般原则”。德国则持相反观点,德国通说认为,法律保留原则禁止干预授权的类推禁止,否则将违反宪法优位性原则,导致法律保留原则流于形式。例如,如果立法未明文授权身体检查,则不得类推适用搜查(“对人的搜查”)的规定,因为两者所干预基本权利的种类、性质及目的完全不同。即便对于同种类型的干预手段,亦不得类推适用,例如,法律规定司法警察有权对“经拘捕到案”的被指控人进行身体采样,不得据此类推认为,司法警察也有权对“自愿到场”的被指控人进行身体采样。不过,依笔者的观察,德国的类推禁止似乎也未必如此严格,德国联邦宪法法院和联邦最高法院不乏通过类推的方式对文本进行扩大解释,强化规则适用的灵活性的周密性。学说也时常通过类推的方式对程序制度的法理进行解读。例如,适用鉴定安置的嫌疑程度应比照羁押,因为两者均属于长时间剥夺人身自由的措施,适用的条件亦应大体类似。不过,在中国,笔者亦主张奉行较严格的干预授权类推禁止,这主要是因为法律保留原则在刑事诉讼中原本已近乎虚化,倘若再允许干预授权类推,则将进一步加剧这一虚化现象。法律保留原则在身体权保护方面的功能将沦为虚设。

身体检查还涉及附属权限与附带干预问题。所谓“附属权限”,是指在特定条件下某些侦查措施的实施必然涉及对其准备措施或配套措施的隐含授权。(27)附属权限构成法律保留原则的例外,例如身体检查往往意味着将被检查对象带至检查场所,可能短时间限制个人的行动自由,立法无须对附属权限内的附带干预行为进行专门授权。但附带干预行为应符合两个条件:其一,附带干预行为应与主干预行为具有典型的关联性;其二,附带干预行为应合乎比例原则的要求,即具备适用性、必要性及相称性。例如,仅进行一般的体表检查,则无须约束人身自由,将被检查对象带至医院,因为两者不具有典型的关联性。如果拟对犯罪嫌疑人进行毒检,但犯罪嫌疑人在住宅里,侦查人员不得直接破门而入,因为这并不合乎比例原则的要求,侦查人员还应获得搜查住宅的授权。同理,对犯罪嫌疑人进行精神状态的检查仅得短时间临时约束人身自由,否则违反比例原则的要求,如果需要长时间约束人身自由,则需要单独的法律授权。

2.比例原则

比例原则,也称为“过度禁止”,是指公权力行为必须依正当目的且为此一目的所采取的措施在范围及程度上是适当的。比例原则最初形成于18世纪晚期德国的警察法领域,20世纪50年代以后,德国联邦宪法法院通过大量援用比例原则进行违宪审查,开启了比例原则宪法化的时代。(28)在公法领域,比例原则受到很多质疑,但作为宪法位阶的奠基性原则,却未曾根本动摇,原因是没有更佳的替代性方案。比例原则适用于立法、行政及司法的全过程。

之于身体检查,比例原则首先体现为司法官保留原则。(29)如前所述,检查身体可能对身体权形成严重干预,有些特殊的身体检查措施在强制程度上甚至超过羁押,很难想象可由侦查机关自行决定。因此,设立司法官保留原则实有必要,由检察官或法官对这些措施的适用性、必要性及相称性进行司法审查,以防止身体检查措施被滥用。立法也应赋予被检查对象司法救济的权利,即被检查对象司对于强制适用特殊身体检查措施有异议的,可以向司法官提出救济请求。

比例原则还要求严格区分对犯罪嫌疑人、被害人及第三人的身体检查。我国刑事诉讼法第132条将被害人与犯罪嫌疑人进行了合并规定,司法实务部门还时常通过对“证据价值要件”进行扩张解释,将身体检查扩及适用于不特定的第三人。毫无疑问,被害人和第三人与犯罪嫌疑人不具有相同程度的容忍义务,因此应区别对待,具体而言:(1)对于犯罪嫌疑人的身体检查。我国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人的绝对容忍义务,如果犯罪嫌疑人拒绝配合,可以对其强制进行。这里的犯罪嫌疑人,应进行资格证明,(30)须达致初始嫌疑,不得随意扩及第三人。(2)对于被害人的身体检查。对于被害人,法律绝对排除了强制检查的情况,但可能出现因被害人拒绝配合而无法查明案件的情况,尤其是没有其他可替代侦查手段的情况(例如强奸案中从被害人身上获取精液)。因此,笔者认为,被害人在特定情形下亦有容忍义务,但应符合无损健康、保障尊严及比例原则,尤其是必要性的要求(没有其他可替代的干预手段)。(3)对于第三人的身体检查。对于第三人,立法应明确可进行身体检查的条件。与被害人相同,第三人在特定情形下亦有容忍义务,但应符合无损健康、保障尊严及比例原则,尤其是必要性的要求(没有其他可替代的干预手段)。

比例原则同样要求司法实务部门谨慎理解“必要”。“侦查人员认为必要的时候”(《公安办案规定》第217条)或者“检察人员认为必要时”(《检察规则》第199条)的法律表述很容易导致判断的主观化、肆意化。再加上我国目前尚未设立司法官保留原则,对比例原则的适用缺乏有力的监督手段。因此,下一步的立法修改实属必要。当然,考虑到刑事司法实务的复杂性,再加之身体检查手段的多样性,也不可能完全通过立法详细列明比例原则适用的要求,这就需要最高人民法院和最高人民检察院在指导性案例中逐步实现比例原则适用的规范化,尤其是对如何理解“身体检查对于实现侦查目的最具希望”“没有其他干预程度更低且同样适用的调查措施”以及“在具体的个案中调查措施的干预程度与犯罪的严重程度和怀疑的强度成合理比例”。

五、“侦查程序与人权”:走向权利实效化的时代

早在20世纪90年代,笔者便对刑事侦查程序产生了浓厚的兴趣,其中对笔者产生较大影响的两部学术作品分别是平野龙一教授的《侦查与人权》(31)与孙长永教授的《侦查程序与人权》。(32)两位杰出的刑事诉讼法学者均敏锐地观察到了侦查与人权的紧密关系。但总体而论,这两部作品均在传统刑事诉讼理论中研究侦查行为,对基本权利教义学没有太多涉及,似乎也不具有理论的自觉性。因此,在诸多涉及侦查权的命题中,“人权”具有高度的抽象性,带有明显的自然法色彩。从这个意义上讲,德国的基本权利教义学理论提供了权利实效化的理论支撑及实践路径,为刑事诉讼的传统理论带来全新的冲击甚至颠覆。

尽管也有传统的刑事诉讼法学者担心,基本权利教义学尤其是比例原则的泛化使用,将可能彻底颠覆刑事诉讼本身固有的、具体的原理原则与规范内涵,尤其是可能导致刑事诉讼法学教义学所希冀实现的明确性和确定性付诸流水。这种担心有一定道理,事实上也正在发生,但不能成为摒弃基本权利教义学及比例原则的根本理由。更理想的解决方案或许是推进基本权利教义学与刑事诉讼传统学说及固有原则的“融合”,兼顾权利保护及规范明确性的要求,促成刑事诉讼基本权利理论的成熟与体系化。当然,这需要宪法学者与部门法学者共同努力:宪法学者不能一味地崇尚高屋建瓴的国家法治秩序建构,更应关注微观的部门法问题,部门法学者也应抛弃狭隘的门类偏见,在遵循宪法优位性及法规范一致性的前提下,对传统的理论进行全新的拓展甚至是颠覆。这也是为何本文尝试以身体权为线索,对刑事诉讼中的身体检查进行全面的检讨。唯有在基本权利的视角下重新审视刑事诉讼,方可更深刻理解为何“刑事诉讼是宪法的测震仪”。

①孙笑侠:《身体权的法理——从〈民法典〉“身体权”到新技术进逼下的人权》,载《中国法律评论》2020年第6期,第67—82页。

②搜查身体并不限于刑事诉讼,但刑事诉讼中的搜查最为典型,因此本文仅以刑事诉讼为例作一说明。

③张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期,第56—69页。

④笔者因专业及能力所限,无力对“身体权”的宪法创设提供更有建设性的意见,仅以此作为本文探讨的前提,也可称为“虚拟前提”(prémisse virtuelle)。在宪法实效化及基本权利体系逐渐完善的未来,这些学术命题将具有强大的生命力及适用性。当然,也有不少学者认为,可以援引我国民法典的身体权条款(第900条、第1003条)作为法律依据。但民法属于私法,调整的是平等民事主体之间的法律关系,显然无法适用于刑事诉讼。

⑤我国刑事诉讼法所使用的术语是“人身检查”,但“身体检查”的表述更为直接,也更为普遍,本文在同一意义上使用“人身检查”和“身体检查”。

⑥林钰雄:《干预处分与刑事证据》,元照出版社2008年版,第5页。

⑦《中华人民共和国反恐怖主义法》第50条对身体检查的手段作了更详细的列举,“可以提取或者采集肖像、指纹、虹膜图像等人体生物识别信息和血液、尿液、脱落细胞等生物样本”。

⑧这一立法体例依然受到学者的批评。参见林钰雄:《干预处分与刑事证据》,元照出版社2008年版,第51页。

⑨全国人大常委会于2018年4月27日颁布实施。

⑩公安部于2020年7月20日颁布,2020年9月1日实施。

(11)最高人民检察院于2019年12月30日颁布实施。

(12)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日颁布实施。

(13)公安部于2020年4月7日颁布,2020年5月1日实施

(14)公安部于2009年9月27日颁布,2010年1月1日实施

(15)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2021]1号)第75条、《公安办案规定》第63条、《检察规则》第64条均有类似规定。

(16)关于“不得强迫自证其罪”是否扩及“供述/陈述”的范围之外,这在德国学术界依然存在争议。较详细的研究,参见林钰雄:《干预处分与刑事证据》,元照出版社2008年版,第132页及以下。但目前德国较主流的学说是允许被指控人(也包括第三人)以不得强迫自证其罪为由拒绝接受身体检查。

(17)综上,笔者对“容忍义务”与“积极作为”的区分标准存有一定疑议,对于被指控人(也包括第三人)可否以不得强迫自证其罪为由拒绝接受身体检查也存在不同的看法,囿于主题,将另行撰文探讨。

(18)此处借用了林钰雄教授的措辞。参见林钰雄:《干预处分与刑事证据》,元照出版社2008年版,第99页。

(19)这里借用了德国刑事诉讼的概念。所谓“假设性的替代干预”,是指假设符合资格的医师参与身体检查,亦会取得相同的结果。Vgl.zu dieser Erwgung BGHSt 24,128;KG NJW 2009,3527; OLG Bamberg NJW 2009,2148; OLG Dresden BA 2009,213; OLG Frankfurt am Main DAR 2010,146.

(20)例如,德国《被害人权利保护改革法》规定男性亦应由同性别人员或医师进行身体检查。在存在正当利益的情况下,被检查对象还可请求由特定性别的人或医师进行身体检查(德国《刑事诉讼法典》第81d条)。

(21)这在学说中被称为“例外权限”(Ausnahmekompetenz)。但在各国的刑事司法实务中,“例外权限”正日趋原则化,这受到了理论界的广泛批评。

(22)法国1808年的《重罪法典》第408条第1款规定:“在被告人被判有罪的情况下,如果在王室法院给重罪法院的移送裁定中、在预审程序中、在重罪法院的审判程序中甚至在有罪判决中存有违反或遗漏本法典所规定的、将予以撤销的某一诉讼程序,则该遗漏或违反行为将因被告人或检察官的起诉而导致有罪判决无效,无效诉讼行为后的诉讼行为亦无效。”一般认为,这是程序制裁的雏形,“无法律规定,则无程序无效”(Pas de nullités sans texte)。参见施鹏鹏:《法国刑事程序无效理论研究——兼谈中国如何建立“刚性的程序”》,载《中国法学》2010年第3期,第111—123页。

(23)例如,孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000年版;陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2017年版。

(24)Volker Epping,Grundrechte,6.Aufl.,Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015,Rn.392.

(25)我国1982年宪法将“搜查身体”规定在人身自由条款(第37条)中,尽管这是建立在对“搜查身体”和“检查身体”的误读之上,但依然在一定程度上可说明身体权、财产权和人身自由权同等重要。

(26)林钰雄:《干预处分与刑事证据》,元照出版社2008年版,第17页。

(27)Sascha Ziemann,Strafprozessualer Eingriff und Gesetzesbindung.Ein Beitrag zur Lehre von der Annexkompetenz im Strafverfahrensrecht,in ZStW 2018; 130(3):762-803.

(28)秦策:《刑事程序比例构造方法论探析》,载《法学研究》2016年第5期,第155页。

(29)多数国家采用法官保留原则;但在我国,检察机关属于法律监督机关(我国宪法第129条),检察官和法官均可纳入司法官,检察机关对侦查行为进行监督。

(30)在我国,犯罪嫌疑人身份的确立并不以立案为前提。当侦查机关主观上或客观上将普通公民作为犯罪嫌疑人进行讯问时,该公民便应具有犯罪嫌疑人的身份,享受刑事诉讼法所赋予的各项权利。

(31)[日]平野龙一:《侦查与人权》,有斐阁1981年版。

(32)孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000年版。

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文章来源:本文转自《比较法研究》2022年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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