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引言：厘定软法边界标准及问题
一、自治：谁之自治？何种意义？
二、国家强制：源自哪里？何种形式？
三、典型软法及在软法与硬法之间
结语：典型软法的意义
引言：厘定软法边界标准及问题
2006年，可以称得上是中国软法研究元年。在该年，之后被公认为对中国软法学普遍推广具有决定作用的引领者罗豪才教授，发表了两篇重要的、奠基性学术论文，也出版了一本专著，收录了17篇文章。不仅如此，根据“中国知网”的数据库，该年度学术论文题名中出现“软法”一词的共有12篇之多，是2005年4篇的三倍。在2005年之前的若干非连续的年份，基本是年度一篇的情况，有两个年度是2篇或3篇；研究对象则主要局限于国际法语境中的软法。17年的概念史和学术史使“软法”这一术语已经至少为众多的法律学者所知闻。然而，围绕此概念是否成立、是否多余、其所指是否真地应该成为法学研究对象、由此展开的研究是否会增加对“法”现象认知的混乱性、是否会击碎既有的整个法学理论的基石和体系等的争议，一直以来不绝于耳。这些争议尽管各有侧重的关切，但似乎总是与软法的意涵和外延有直接或间接的关联。
软法学者曾经出于不同的问题意识、在不同的语境中、以不同的方式，探索软法的意涵、疆域、边界等相关问题。其中，罗豪才、宋功德在其经典著作《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》中，对软法给出了如下定义：“所谓软法规范，指的是那些不依靠国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成（外延）。”与该定义相契合，他们指出软法的三种基本形态：国家法中的柔性规范、政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范。而国家法中的柔性规范，又可以分为：法律、法规和规章中旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范；国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件。在此理论图式中，行政裁量基准、公共政策、城乡社区的自我规制、乡规民约、社团章程、标准，中国共产党党内法规、党内规范性文件（以下统一简称“党内法规”），以及互联网业界自我治理规范等，皆可归入软法范围。
然而，党内法规、行政裁量基准、社团章程以及网络平台规则等，真地都属于不具有强制约束力的软法吗？若政党组织适用党内法规、行政机关适用裁量基准、社会组织适用社团章程、网络平台适用规则，对特定个人或组织作出涉及后者权益的决定，后者不服，起诉至法院，法院真地不会以“国家强制力”来保证这些规范的实施吗？之所以作此提问，盖因上述理论建构所纳入的部分软法形式（或另一种表达：“软法渊源”），似乎有悖于事实或通常认知。如法院承认并支持网络平台规则对双方当事人的约束力，而且是以“契约”——其效力得到合同法的支持——定性平台规则的，尽管平台规则契约论尚有可探讨、可争辩之余地。再如，很少有人会认为，党内法规对党员、社团章程对社团成员不具有“刚性”约束力，党员或社团成员可以自愿选择遵守或不遵守。
细究之下，罗豪才等论者的观点（因其影响力，以下简称“主流观点”）在框定软法形式和疆域方面，直接或间接、明显或暗含、自觉或不自觉地确立了两个主要标准。一个是“自治”标准，即规范创制主体若是社会共同体而非国家，其制定的规范就是软法而非硬法。“这种关于国家法和社会法的界分在相当程度上与软法和硬法的划分构成了重叠”，政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范“都只能是软法规范”。
另一个是“强制”标准，更准确地说是“国家强制”标准，即规范的实施若不是由“国家强制力”给予保证的，该规范就是软法。依此标准，可以确定如下软法规范。首先，国家法（即法律、法规和规章）中的“主要依靠利益诱导或者宣示、号召、建议等方式来实现预期社会效果”的柔性规范，“通常不规定消极的否定性法律后果——即便是作出相关规定，那也仅限于法律评价层面，不能上升为运用国家强制力追究其违法责任的法律制裁层面”。其次，国家机关创制的、除法律、法规、规章之外的其他规范性文件，需要区分对外适用和对内适用两种情形。前者涉及公民、法人和其他组织的规范，除非得到法律、法规、规章授权，是不能依靠国家强制力保证实施的，故“绝大多数属于软法规范”；后者涉及上下级国家机关之间或国家机关与其所属公务人员之间关系的规范，是“国家机关创制的用于自律的规范性文件”，“主体部分也应当是软法规范”，“侧重于反映组织管理的自治性原理”。第三，政治组织自律规范和社会共同体自治性规范虽然不可避免地要规定运用组织自治力来强制成员服从自治规范，并追究违规成员的责任，但这些责任及其追究都仅限于成员身份，不能突破自治范围，其所依靠的自治力只能是一种社会强制力而非国家强制力。而在这些论述之中，与“国家强制力”对应的是两个概念建构：“社会强制力”和“组织自治力”，尽管论者并未充分展开它们的意涵。
鉴于主流观点运用的“自治”和“国家强制”标准具有界碑作用，本文也试图围绕这两个标准进行更为深入的探索，并希冀建构更为狭义的、典型的“软法”概念。从世界范围内来看，软法研究者对软法的内涵、外延有着不同的认识，就如同法律研究者对什么是法、法有哪些形式也并非众口一词。本文的目标是反思主流观点及其视野中相对广阔的软法疆域，挖掘其存在的局限，希望在此基础上提供另一种厘定软法核心特征及其形式、疆域的理论建构方案。该方案是：（1）“自治”在原初上即有自己制定规则并按此生活之意，在现代法秩序中，自治规则一般有更高规范直至宪法规范作为基础和依据，并因此而具备有效性，即法律上约束力，并可由法秩序指定的机构（主要是法院）在判断其满足其他效力要件后直接或间接宣告其有效，保证其得到强制实施，即违逆适用对象意志地实施；（2）在基于授权而有效的规范颁布之初，国家强制力只是作为一种威慑的力量存在，而不会完全展现，只有规范所指对象拒绝服从、法秩序规定的机构强制适用该规范于对象时才会真正呈现。国家强制力有直接的、清晰可见的表现，也有间接的、隐含的、后备的表现；（3）典型“硬法”规范有行为指令并设定违反指令不利后果，其因得到法秩序的授权而具备有效性（validity），只要满足法秩序规定的其他效力要件，就可以违逆规范所指对象意志得到实施，这种实施会得到国家强制力直接或间接支持。对应地，典型“软法”规范虽然也会给出行为指示，但并没有对违反指示行为设定任何制裁，而是希望通过引导、宣传、号召、建议等，让规范所指对象自愿遵守，以实现规范制定者所希望达到的目标。尤其是，若适用对象选择不愿遵守，任何组织都不得正当地强制实施软法规范。本文还会进一步指出，在典型“硬法”与典型“软法”之间有一种又似硬法又似软法的规范。必须说明的是，本文的讨论语境仅限于国内法而不涉及国际法。
一、自治：谁之自治？何种意义？
从主流观点的论述中可以发现其内含三种类型的“自治”。一是国家机关系统内部的自律管理；二是政治组织为执政、参政、议政等而进行的自律管理；三是社会共同体进行的自治型管理。尽管很有可能是出于服从习惯话语、准确进行修辞的考虑，论者分别采用了“自律”和“自治”两种术语，但它们在同样通过“组织自治力”保证其规范实施的意义上是一致的。而且，在逻辑上，正因为“组织自治力”的存在，其规范就不依靠“国家强制力”，自然也有了软法的属性。
然而，“自治”究竟是指什么？“自治”权利/权力的来源是什么？“自治”有哪些类型？“组织自治力”意味着什么？其是否必然与软法而非硬法发生勾连？这些问题若不能更进一步细致探究，就无法排除在表面上看起来成立却又令人有逻辑跳跃所产生的悬空感。本文在此重点梳理自治的意义、类型、组织自治力的可能意涵，试图从中获得关于其与国家强制的关系的初步认识。二者间关系的更多探讨，会在下一部分专门讨论国家强制时展开。
（一）自治的意义
在中国古代，“自治”一词有多种意义，大致上有：（1）自行管理或处理，如《史记·陈涉世家》：“诸将徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察为忠，其所不善者，弗下吏，辄自治之。”（2）修养自身的德性，如宋朝程颐《辞免西京国子监教授表》：“伏念臣才识迂疏，学术肤浅，自治不足，焉能教人。”（3）自然安治，如《尹文子·大道上》：“法用则反道，道用则无为而自治。”（4）自营，如《汉书·张禹传》：“禹年老，自治冢茔，起祠室。”而在现代中国，其更多指向“民族、团体、地区等除了受所隶属的国家、政府或上级单位领导外，对自己的事务行使一定的权力”。可见，在汉语中，“自治”可以简单理解为“自己”和“治理”的叠加。至于“自己”对应的主体是个人还是组织，“治理”的客体是家事、政事还是德行、学问，需视具体语境而定。不过，现代汉语中的“自治”更多是政治、法律意义上的，无论是在民族自治、村民自治、学术自治等词语之中，还是在民法体系最为重要的概念——意思自治——之中；并且，其受西方的“自治”理念影响甚深。
“自治”概念在西方也是多义的，且在英语词汇中还有不同的对应术语，包括autonomy，self-rule，self-management，self-government，self-regulation，self-governance等。其中，autonomy一词可以追溯至古希腊，是由两个词组合而成的：autos意味着“自己”（self），nomos意指“法律”（law）或习惯（custom）。字面意义就是“按照自己的法则生活”（living by one's own laws）。古希腊论者在使用该词时，通常指向一个集合体（collective）依靠自己统治或者创制自己的法律，不受外界强加。至罗马共和国和帝国时期，自治集合体可以是城邦、城市、部落、市镇、市民、殖民地、岛屿以及区域联盟等，但自治集合体仍然可能维系在另一个政治权力（如罗马帝国）的保护或监督之下。换言之，自治并不一定意味着独立。此外，“自治”也可能被用于指向个人，如手握政治或军事权力可以为其治下人民立法的，或者是哲学家。当然，相比指向集合体而言，指向个人的使用是较为罕见的。
到了17世纪，“自治”逐渐开始与个人建立更多联系。在有的著者笔下，自治、良知自由（liberty of conscience）以及自我立法（self-law）是意义相近的、几乎交替使用的词语。在现代道德哲学中，康德发明了“自治的道德性”观念。当时的思想家认为，人们可以认知道德律令，而不必依赖道德专家或道德权威的指示。根据新兴的哲学观念，每一个个体的人都有同等的能力认知理性的命令，进而，每一个人都可以据此采取行动。这些观念在康德哲学中得到阐发并广为接受。
之后，在社会观念的历史性建构中，尤其是在自由主义政治理论和哲学的推动下，个人主体性得以充分提升，从而让个体自治、私人自治观念获得了极为重大的意义。在明显的从集体自治到个人自治的变迁之中，甚至出现一种流行的理论建构，即个人自治是集体自治的基础，集体自治源于个人的同意、认可而不是源于更高权威（如古罗马帝国或中世纪以后欧洲国家的君主）的授予、赋予；个人自治也是个人接受拘束、接受他治（heteronomy）的基础，拘束、他治都是个人部分让渡自治的结果。这种拟制的而非完全符合现实的理论建构之所以流行，在相当程度上可归因于经济领域的资本主义与市场放任主义、政治领域的自由民主主义、精神领域的宗教自由。
即便是在20世纪之交，在有些国家如法国，社会、政治的需求从个人主义的、非干预主义的自由主义向联合主义的、中央集权的社会主义转变，社会连带主义、马克思主义、天主教社团主义、无政府工团主义等与经济自由主义相对的理论或观念风起云涌，但都充分肯定个人自治。例如，社会连带主义一方面承认个人自治，另一方面又意识到特定共同体内成员之间的相互依赖，二者都必须考虑在内，并通过共同体成员间的相互帮助来得以实现。社会连带主义哲学的创始人莱昂·布尔茹瓦（Léon Bourgeois）就强调综合“社会连带之法”和“个人自由发展之法”的必要性。
以上简单梳理不能穷尽西方“自治”概念的复杂历史，但该词延绵发展至今，即便曾经出现多种意涵，在观念上仍然可以明确的是：（1）“自治”适用于集体的、共同体的自治时，往往有“自我立法”之意；（2）集体自治并不必然与“独立”挂钩，其可能只是更大共同体的一部分；（3）集体自治早先源于更高权威的授予，此后，又有被建构为源于个人自治的；（4）个人自治基础上的集体自治实际上是个人同意接受拘束、接受他治，集体自治的“自我立法”对个人有拘束力。
（二）自治的类型
自治可以有不同的类型。例如，从主体出发，自治可分为个人自治、组织自治和共同体自治，组织自治包括企业自治、机构自治、团体自治等，共同体自治又可分为国家自治、民族自治、地区自治等。就自治领域而言，可以有良心自治、宗教自治、政治自治、经济自治、行业自治、职场自治、学术自治、家庭自治等。本文无意也不可能展示自治的所有类型，而是重点以自治基础为标准对自治进行类型化处理。这对于反思软法主流观点提出的“组织自治力”概念以及与此概念相连的“社会强制力”而言，有着重要的意义。
如前所述，无论“自治”在不同语境中有着如何不同的意义，其不变的共性成分是自我管理、治理而不受他者的约束、干预。这种“自我”与“他者”、“自治”与“他治”的界分，是依赖一定规则或法秩序——习惯法或制定法——形成的。只是，法秩序确立或承认自治的基础或理由有所不同，大致上，有个人意志、合意、赋权三类。
（1）基于个人意志的自治适用于个人自治，纯粹是个人根据其自我意志进行决定。随着个人主体性观念的广为流行，随着“自治”一词从集合体身上转移到个人身上，个人自我意志的基础或理由越来越多地得到法秩序的认可。个人的信仰、思想、表达、行动等自由，个人对其财产的占有、使用、收益、处分，个人对其身体的自主决定、个人对他人收集和利用其信息的同意等等，都是这种认可的体现。
（2）基于合意的自治，亦可称为基于契约的自治，其适用于两个或两个以上的个人或组织在缔结契约基础上形成的自我管理、治理。契约可以是为达成交易缔结的，也可以是为建立或加入一个组织或共同体缔结的。前者的表现形式就是合同；后者的表现形式通常是章程。自治的合意基础可以认为是个人意志自治的延伸，它以个人意志自治为起点，而终于多方的共同意志。
（3）基于赋权的自治适用于既非源于个人意志、也非源于合意或契约的自治。赋权者可以是君王，也可以是习惯（法）或者是成文法等。如在历史上，君王授权在其控制的疆土范围内的地方自治，或者聚居一处的共同体基于习惯对共同体成员实施自治，或者习惯（法）赋权家庭的自治，或者成文法授权国家机关内部的自治。至于现代国家、民族、地区等的自治，更多情形是源于国内法或国际法秩序的直接赋权。国家或地方团体统治建立在作为国家或地方团体成员的个人同意或合意基础上，基本上是一种理论建构或拟制，而不是现实。
在现代国家，三种类型自治都得到了法秩序的认可或授权。其中，于本文主题相关的是，无论基于合意的组织或共同体自治，还是基于赋权的组织或共同体自治，都在各自自治范围内可以制定对其成员有法律上约束力的规则，这是法秩序予以认可的重要体现。
（三）组织自治力的意涵
前文提及，软法主流观点提出“组织自治力”，以与“国家强制力”相对，主张政治组织自律规范和社会共同体自治规范是“运用组织自治力来强制成员服从自治规范，并追究违规成员的责任”；由此，进一步论证这些规范属于软法而非硬法。只是，其并未对“组织自治力”的意义所指进行展开，也未深入讨论其为何以及如何不同于“国家强制力”。
其实，抛开个人自治不论，按照自己的规则运作是“组织自治”的应有之义。换言之，进行自我管理、治理的组织，通常都会奉行自己认可的习惯规则或制定自己的成文规则，以使其成员有章可循。设若组织成员遵守和服从这些规则，包括遵守和服从组织按照规则对其违规行为作出的制裁，“组织自治力”的意义仅限于组织的权力和影响力即可，因为似乎没有必要将此概念与“强制服从”建立关连。问题在于，当成员的行为违反这些规则，且也不愿意服从相应的制裁，组织依靠什么才能保证其奉行的习惯规则或制定的成文规则的完整性不受毁损。
这个问题的答案在一定程度上同组织自治是基于合意的还是基于赋权的有关。若是前者，成员因为认同该组织规则而自愿同意建立或加入，那么，其通常情形下也会自愿接受自己违规行为所应受到的、组织规则所确定的制裁。如果成员不愿意接受，就成员一方言，其可以选择“用脚投票”、离开该组织，就组织一方言，其可以选择开除成员。在此情形下，可以视为双方合意或契约的解除。唯一尚存疑问的是，在少数情形中，当成员执意不服从组织给出的制裁，包括剥夺其成员资格的制裁，而且又不愿意离开组织时，那么，“组织自治力”如何体现？
暂时搁下此疑问，再看基于赋权的组织自治。由于此类组织对其成员的治理、管理并不源于成员对组织的自愿加入，而是因为习惯法或成文法秩序给予的授权，所以，即便成员不愿遵守组织规则、不愿服从组织对其违规行为的制裁，一般也是无法通过或很难轻易通过“用脚投票”来化解其与组织之间的冲突的。于是，这就同基于合意的组织自治遗留的问题十分相似了，都是在“不遵守、不服从、不愿/不能离开”的情形下如何解决冲突。历史上，在国家尚未垄断使用暴力之前，个人可以使用暴力解决与他人的冲突，延伸至组织与其成员之间，这也是被允许的。欧洲中世纪的法秩序就不承认国家垄断暴力的观念，当然，为了避免无政府状态，其对家族世仇制度进行了严格的规制。在中国古代，宗族治理虽然更多依靠长期性、基础性的教化权力，而非依靠临时性、暴力性的手段，但是，暴力强制还是存在的。而在现代国家形成的过程中，正当使用暴力解决纠纷的权力日渐集中到国家，个人或组织仅在正当防卫、紧急避险等极少数情形中才可使用。对现代国家这一关键属性的认知，是由马克斯·韦伯塑成的。韦伯称：“国家是这样一个人类团体，它在一定疆域之内（成功地）宣布了对正当使用暴力的垄断权。”
因此，在现代国家，自治组织无论是基于合意还是基于赋权，在遭遇成员“不遵守、不服从、不愿/不能离开”的情形时，其并不能使用暴力手段或强制手段来实施其规则或者依照规则作出的制裁，而只能寻求对暴力、强制手段有正当垄断权的国家的支持。可见，若“组织自治力”仅仅意味着组织进行自治的权力和影响力，那么此类权力和影响力或源于合意或源于赋权，是普遍而广泛存在的。在通常情形下，组织成员也会认同组织的规则、自愿遵守之，或者会担心不遵守的不利后果而循蹈之。这样的影响是不用诉诸强制力量的，也就是形成了“事实上的约束力”。但是，当组织成员与组织之间发生规则遵守、适用方面的不可自力解决的冲突，“事实上的约束力”已经不存在时，“组织自治力”不可能如软法主流理论所主张的，被视为一种与“国家强制力”对应的“社会强制力”，因为组织或共同体是不被现代法秩序允许直接使用“强制力”的。当冲突发生时，现代法秩序更多是支持其中任何一方将冲突提交至代表国家垄断强制力的法院去解决。而法院判决对有效规则的支持，就意味着该规则是可以强制实施的，这在下文将予以更多阐述。
至此，可以得出一个暂时的结论：“自治”“组织自治”并不排斥“国家强制力”，相反，在国家正当垄断暴力的现代，其在根本上还需得到国家强制力的背书和支持，才可使其自治力得到最大程度的发挥和最有效的保障。那么，“组织自治”与“国家强制力”之间存在的如此勾连，是否意味着组织自治规则都是具有约束力的硬法呢？是否意味着法院在处理纠纷时必须适用呢？如果规定组织成员权利义务、设定制裁的组织自治规则是硬法，这是不是与法律由立法机关制定的认识相悖？回应这些疑问，需要论及软法主流理论提出的另一厘界标准：国家强制。
二、国家强制：源自哪里？何种形式？
软法主流理论不仅主张“组织自治力”与国家强制无涉，而且主张，法律、法规、规章（为简便起见，以下统称“立法性规定”）中的柔性规范是软法，而立法性规定以外的其他规范性文件中对外涉及公民、法人和其他组织的，除非得到立法性规定授权，是不能依靠国家强制力保证实施的，故绝大多数也属于软法规范。按此观点，规范究属硬法还是软法，端视其实施是否需要和可以得到国家强制力的支持，而判断的第一步是看该规范是否是立法性规定。若是立法性规定，则毋庸置疑地可以由国家强制力保障，接下来只需判断其中的规范是否具有诱导、宣示、号召、建议等性质；若具有此类性质，即可析出是软法规范。若不是立法性规定，则原则上排除国家强制力的获得，基本定性为软法规范，唯立法性规定予以授权的除外。
国家强制标准的如此应用，显然是在中国特殊语境中阐发的。毕竟，全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方（设区的市以上）人大及其常委会制定的地方性法规、国务院部门和地方（设区的市以上）政府制定的规章，能够在理论上获得一致的对待，与《立法法》将它们一并纳入该法适用范围有关。然而，立法性规定与国家强制力之间可以架起毫无门槛的桥梁，非立法性规定则必须通过明确授权门槛才能企及国家强制力，如此区别对待有没有正当的、连贯一致的理据？国家强制力究竟源自哪里？在保证规范实施方面，国家强制力的表现形式是怎样的？本文于此就这些问题展开讨论，以廓清“国家强制”标准在划定软硬法边界方面的意义。
（一）区别对待“无章可循”
上述区别对待的可能理由是，《立法法》将法律、法规和规章一律收入其规制范围，即将它们统一视为“立法”，而“立法”是有法律上约束力的（legally binding），故立法性规定当然有国家强制力保障实施，除非从规范的内容看并无强制遵守之意。然而，《立法法》将三类规范皆作为“立法”对待的做法并无连贯一致的政治和法律理论给予支撑，其更像是策略考量。
全国人大及其常委会是全国人民的代表机关，将其制定的法律视为“立法”，不仅符合人民当家作主、民意由民选代表通过立法体现的民主政治原则和理论，而且在《宪法》上也有直接而明确的依据。民选代表机关可以“立法”表达民意的理论延伸至地方性法规，后者由此得到“立法”的地位，在逻辑上也是连贯的，尽管《宪法》没有直接而明确地规定地方人大及其常委会“行使地方立法权”。“民选代表立法”的理论依据并没有得到完全充分的伸展，《宪法》和《立法法》让其在设区的市层级上戛然而止，区县人大及其常委会和乡镇人大未获“立法”权限。然而，这并不影响以下结论的成立：地方性法规和法律一样被视为“立法”，可以在逻辑上连贯地共享理论依据。
而“民选代表立法”的理论却无法支持行政法规、规章作为“立法”，因为行政法规、规章的制定者都属于行政机关，而非民选代表机关。因此，将二者视作“立法”必须提供另外的依据。考察域外，有两种可供选择的理论方案：“宪法依据”和“议会授权依据”。前者是指，制定立法性行政规则的权力直接来自宪法对立法权的配置，如法国的总统和总理可以根据宪法制定具有立法性质的条例；后者是指，议会通过法律授权行政机关制定立法性规则，如英国、美国、德国的情况。由于我国《宪法》明确规定了行政法规、部门规章的制定，“宪法依据”理论应该可以支持它们被《立法法》作为“立法”对待。而且，“宪法依据”理论较之“民选代表立法”理论，似乎可以为法律、行政法规、部门规章作为“立法”提供连贯一致的依据。不过，地方政府规章的宪法地位的匮缺，使其只能在“法律授权”上寻找依据。
但是，若沿着“宪法依据”和“法律授权依据”的路径走下去，法律、法规、规章以外的其他规范性文件，也有一些是有宪法地位的，在逻辑上，也就不应该被排斥在“立法性规定”之外。例如，《宪法》第89条第1项规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第73条第1项规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令……”第76条第1项规定：“乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令……”这些条款中的决定、命令、指示等都是行政法规或规章以外的其他规范性文件，且在有些情形下涉及公民、法人或其他组织权利义务。
可见，无论是“民主代表立法”理论，还是“宪法依据”或“法律授权依据”理论，都不能为学理上区别对待法律、法规、规章和其他规范性文件——将前者视为“立法性规定”、将后者视为“非立法性规定”——提供连贯一致的依据。《立法法》的区别对待更多是基于立法政策，是为了让在各个领域发挥比其他规范性文件更加重要作用的法律、法规、规章得到统一规制，而不是进行清晰、完整的“立法性规定”与“非立法性规定”的划分。以此为立足点，对硬法和软法进行区分，就很难说是牢靠、稳当、不摇摆的。
（二）授权、效力与法院裁判
其实，软法主流学说关于“非立法性规定一般为软法，除非立法性规定予以授权”的主张，倒是借助“授权”理论，相当程度上弥补了《立法法》区别对待的非连贯性缺陷，也暗合了法律实证主义理论家如凯尔森的观点，即规范的有效性并非来自事实，而是来自另一规范，层层递归直至来自作为预设的基础规范。然而，如上所述，我国语境中通说的“非立法性规定”并不是都缺乏授权依据的，行政法规、规章以外的其他规范性文件在宪法和组织法上皆有授权依据。依凯尔森理论，这些规范性文件一般而言就是有效力的法规范，就与规范意义上的约束力/强制力发生关联。至于这些规范性文件是否超越其被授权的范围（例如，没有“立法性规定”的依据，不得设定减损公民、法人或者其他组织权利或增加其义务的规范），则属于是否可撤销（repeal）或可宣告无效（annul）的问题，而不是规范性文件本身自始没有效力（即自始没有约束力）的问题。
在域外，如德国、美国，理论上也会根据授权原理将行政规则区分为立法性规则和非立法性规则。但是实际上，这种区分对于法院裁判而言，更多呈现为法院的尊重程度不同，而不是对应规则的效力有无。在诉讼中，立法性规则除非明显违法或不合理，法院一般会给予其像议会法律那样的支配性力量，作为裁判准据；而对于非立法性规则，法院通常会充分斟酌，并在其具备足够说服力的情况下肯定其效力，但由于它们并未得到适当授权，法院可以相对自由地拒绝适用。需要进一步说明的是，这样的区别对待尽管一直存在，却也并非泾渭分明。有的国家法院会从平等原则或信赖保护原则出发，肯定非立法性规则的效力；有的国家法院会越过分类这一先行步骤，直接判断争议中的行政规则是否与法律目的一致：一致，法院则会支持；不一致，法院则会不予适用。无论如何，当法院裁判认定规则有效时，就相当于确保其作为纠纷解决的依据，保证其得到实施。
在理论上，“国家强制力”的真正来源是规范的“有效性”。凯尔森指出，“说一个规范是有效的，就是说……我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。法律规则，如果有效，就是规范。更确切地说，它们是规定制裁的规范。”在实践中，“国家强制力”并不会在法规范颁布生效的环节展现，彼时其更多作为一种威慑的力量存在；只有规范所适用的对象不愿意服从、法秩序所指定的机构在规定的程序中强制适用该规范于对象身上时，它才会“完全现身”。在现代国家，法秩序可以指定行政机关在行政过程中担任这样的角色，但更为普遍存在的角色扮演者毫无疑问是法院。当然，不能由此本末倒置地认为，规范的效力有无取决于法院裁判是否认可，但是，法院在规范实施的环节强制适用之，就是规范有效性在法院裁判处的延伸和体现。
（三）国家强制力的表现形式
按照凯尔森的纯粹法学说，作为一种“强制秩序”，法就是以强制行为来对付因为损害社会而不受欢迎的特定事件，尤其是对付损害社会的人的行为；也就是说，让负有责任的人承受一种恶——如剥夺生命、健康、自由或经济价值；必要时，通过运用暴力，违逆其意志地实施这种恶。由此，国家强制力保障规范实施，在终极意义上，就是当行为人不接受法规范——通过适用法律人员之手——对其施加的制裁，由国家运用暴力来强制执行。
现实中，国家强制力的表现形式大致上有两类：一类是直接的、明晰可见的；一类是间接的、隐含的、后备的。犯罪者被判决没收财产、拘留、拘役、徒刑甚至死刑，司法机关直接对其褫夺财产、限制自由或剥夺生命；违法者被行政机关罚款、责令停产停业等，拒不服从和执行，行政机关强制执行或申请法院强制执行；违约者或侵权者被法院判定承担违约或侵权责任，却拒不执行，法院强制执行。诸如此类的国家强制都是直接的、明晰可见的，其对应的法规范属于硬法而非软法。
网络平台根据自己制定的平台规则，对违反规定的平台使用者采取屏蔽或删除现有账户、限制发布商品及服务、限制参加各类营销或促销活动、扣除信用积分、降低信用评级或限制账户权限权利等措施，平台使用者不服诉诸法院，法院认可平台规则的效力，驳回使用者的诉讼请求。律师协会依照律师章程，对违规的律师会员给予训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格等处分，会员不服诉诸法院，法院或者认可章程的效力，且裁定协会是严格依照章程作出的处分，驳回会员的诉讼请求，或者直接告知起诉人，协会依照章程的处分所引发的争议不在法院管辖范围内，从而裁定驳回起诉。在这两种情形中，表面上看是网络平台、协会在作出平台规则或协会章程规定的制裁，法院并没有像前述情形中代表国家直接采取强制措施。然而，法院对平台规则或协会章程效力的认可，实际上就是宣告了它们在法律上的约束力。平台使用者或律师会员服从法院裁判，纠纷得以平息，就意味着平台规则或律协章程得到了国家强制力的保障实施，尽管是间接的、隐含的。甚至，法院拒绝受理案件，也相当于间接承认相关组织可以依其自制规则实施在某个或某些事项上的“完全自治”。在极端情形中，平台使用者或律师会员不服从法院裁判，扰乱平台或律协秩序，就会触犯国家法的相关规定，导致依据这些规定的制裁乃至强制执行。这就是后备的国家强制力。
由此延伸，以不同形式、活动实现自治的市场组织和社会组织，其自治规则的效力一般都有法秩序中更高规范的认可。在此意义上，其都是有法律上约束力的。只要这些规则是明确给出行为指令的，且又对违反行为指令者设定制裁（不利后果）的，就是硬法。如果这些规则符合法秩序所要求的其他效力条件，就可以获得法院（或其他法秩序指定的机关）支持和强制适用。如此逻辑，才能连贯一致地解释所有硬法现象：在一般意义上因得到更高规范的授权而具有法律上约束力，发生适用争议时，只要满足法秩序的其他效力要求，法院就可以裁判适用之，即便违逆适用对象的意志——此是强制之本意。
三、典型软法及在软法与硬法之间
至此，本文重新阐述了软法主流理论用于厘定软法与硬法界线的“自治”标准与“国家强制”标准的意义，可以得出的结论是：
第一，对于基于合意的自治和基于赋权的自治而言，“组织自治力”——如果指权力和影响力的话——的来源和实现方式是不同的，但是，在国家垄断暴力（强制力）的情况下，无论何种自治，“组织自治力”并不内含所谓的“社会强制力”可以在终极意义上用来保障其规则的实施，保证组织按其规则自治的强制力量最终仍然要归于国家。第二，在传统法学理论上，如凯尔森的观点，（硬法）规范是有效的，就会对应地获得“法律上约束力”和“国家强制力”。然而，原则上将法律、法规、规章视为“立法性规定”、具有法律上约束力，将法律、法规、规章以外的其他规范性文件视为“非立法性规定”、不具有法律上约束力，这种区别对待并无连贯一致的理据。第三，无论规范是国家机关制定的还是国家机关以外的其他组织制定的，是“立法性规定”还是“非立法性规定”，是对国家机关和其他组织以外的人员适用的还是对其内部人员适用的，只要规范是给出行为指令并对违反指令者设定不利后果的，且其效力有更高位阶规范直至宪法规范的依据，那么，该规范就是得到国家强制力保障实施的，法院裁判就可以直接或间接予以支持。
基于以上结论，或许可以观察和发现典型软法的存在，以及在软法与硬法之间的规范之存在。
（一）典型软法
典型意义的软法，是不依靠国家强制力保障实施的规范，无论这种保障是直接的还是间接的。其虽然也会给出行为的指示，但并没有对违反指示的行为设定任何制裁，而是希望通过引导、宣传等，让规范所指对象自愿遵守，以实现规范制定者所希望达到的目标。此类规范只要不与硬法或硬法原则、精神相抵触，只要符合一定范围内社会对更好的“公共善”的认知与期待，就会产生一种与硬法“有效性”不同的软法“有效性”，即应当得到遵守和实施的说服约束力。这种约束力更多是因认同而自发约束自我的力量，而不是使用或威胁使用强制措施的约束力量。
典型软法规范可以存在于各种载体或形式之中。由于其非强制属性，制定主体可以是任何组织甚至是个人。国家机关制定的法律、法规、规章和其他规范性文件（包括对内和对外的），法律、法规、规章授权履行公共管理或服务职能的组织制定的与公共管理或服务有关的规范性文件，政党的党内规范性文件，企业、企业联盟、行业协会、职业协会制定的规范性文件，非营利公益组织制定的规范性文件等等，都可能是典型软法规范的“栖息之所”。判断文件之中的规范是否软法，就不能简单地以制定主体或文件形式而论，既不能当然地认为法律、法规、规章等“立法性规定”中的规范都是硬法规范，也不能当然地认为国家机关以外的政党、社团等组织的自治规范都是软法。
尤其是，软法主流理论认为城乡社区的自我规制、乡规民约、社团章程、标准、党内法规等皆属软法的观点，仅从制定主体或文件形式进行判断，而忽视了在这些规制性文件之中，存在着对成员提出严格行为要求并设定相应不利后果的规范。而且，在组织或共同体执行这些规范、对违反规范者施加制裁、被制裁者不服诉诸法院的情形中，法院很有可能在裁判中直接或间接地宣告这些规范的有效性，从而保障这些规范的强制实施。宣告有效性的理由有可能是以下的一个或数个：规范制定得到法律授权；规范内容没有明显违法或不合理；规范制定和适用是共同体或组织自治的权限范围等等。
（二）在软法与硬法之间
与典型软法对应的当然是典型硬法。凡是规范都有下列特征：（1）在内容上，对适用对象给出什么当为、什么不当为的行为指令，并辅以违反指令的不利后果；（2）在有效性上，有法秩序更高规范直至宪法规范的基础和依据；（3）在实施上，只要满足法秩序规定的其他效力要件，就可以违逆规范所指对象意志得到实施，实施会得到国家强制力直接或间接支持；此类规范就是典型硬法。传统的部门法，如刑法、民法、行政法、经济法、环境法、诉讼法等，皆是由大量硬法规范构成的。
现实中还存在一些规范，是介于典型软法与硬法之间的。它们并非如典型软法那般只是给出行为的引导，而是明确提出行为的要求，并设定了或者关联了相应的不利后果。但是，它们自己在形式上定位为裁量基准、工作指南、指导意见，即从名称上看是具有灵活适用性的、是可以选择适用的，是容易令人产生其为“软法”的印象或结论的。然而，实践中，它们往往得到广泛适用，一旦有异议者就其是否可以强制适用提出诉讼，法院可能会在确认其没有明显违法或不合理的同时，基于其他法治原则如平等对待或信赖保护的考虑而宣告其是有效力的，可以被强制适用。
有的时候，这些裁量基准、工作指南、指导意见等文件会在规范的“授权有效性”条件上有所欠缺，故不宜称其是具有法律上约束力的硬法。但是，如果按照“非黑即白”的逻辑，就此将其列入软法范畴也不合适。在此举一例释明。国家医疗保障局医药价格和招标采购指导中心于2020年11月18日发布《医药价格和招采信用评级的裁量基准》（以下简称《基准》）。该文件列出失信等级被评定为“一般”的五类情形，失信等级被评定为“中等”的七类情形，失信等级被评定为“严重”的十类情形，失信等级被评定为“特别严重”的五类情形。失信等级评定可以认为是一种不利后果的设定，而《基准》列出的待评定情形有的是不符合相关规范、未经制裁的行为，有的是已经被制裁的违法行为。因此，失信等级评定可能是初始的不利后果，也可能是在原有不利后果基础上的叠加。况且，《基准》明确要求：“省级集中采购机构在信用评级和修复信用过程中，应严格遵循上述规则，形成公平、统一、标准、规范、协调、均衡的评级结果。”显然，《基准》制定者并不将其仅作为指导性的、建议性的、可选择适用的规则，从内容上看就不宜列其为软法。然而，《基准》的发布者是作为国务院直属机构的国家医疗保障局下辖的医药价格和招标采购指导中心，该中心不具有行政机关或行政主体地位。仅凭此，《基准》连行政规范性文件都不是，将其视为广义上的因授权而具有效力、可强制实施的硬法，同样是不适当的。
可见，在典型软法与典型硬法之间，确实存在着一些“既非此又非彼”的规范。当然，若以这些规范的内容——即制定者的意志，而非形式，包括名称、制定主体等——为重点，它们的性质还是偏于或倾斜于硬法。对它们进行较之软法更为严格的规制，是更符合法治主义要求的。
结语：典型软法的意义
软法主流理论是在早期的“开疆拓土”中形成的。之所以将众多的共同体自治规范皆纳入软法范围，或许是受到公共治理理论的影响甚深。既然在现代公共治理体系之中，国家以外的经济、社会组织都是不可或缺的治理主体，那么就有必要研究这些主体所制定的规范在公共治理体系中的作用、在公共治理体系所对应需要的更为广阔的规范秩序中的作用。但这些规范又非传统法理论关注的国家法，于是，软法概念似乎成了一个可供选择的理论工具。类似地，在中国语境之中，之所以将党内法规列为软法，也是因为传统基于国家法的法理论对其较少关注，但其对中国共产党的作用无疑是至关重要的，而后者则在中国国家与公共治理体系中的地位是无可匹敌的。放在公共治理体系建设的时代背景之下，这样的理论考量是可理解的，也打开了传统法学的封闭之门。只是，传统法学聚焦国家法而忽视其他主体制定的规范，并不意味着其他主体的规范缺少国家强制力的保障实施。软法主流理论在运用“自治”标准和“国家强制”标准时存在着不自洽。
本文是反思性的，是对软法主流理论所界定的软法形式与边界的方法论反思。通过反思，“典型软法”的概念跃然纸上，较之主流理论视野，其边界与范围显然限缩许多。由反思是否直接导向颠覆？现在对此问题进行定论还为时尚早。反思的目的是提供另外一种可能的软法理论图景，或者是一种更为聚焦软法“核心圈”的理论方案。这个理论图景或方案或许会在软法形式与边界、软法有效性、软法正当性、软法规范化、软法的治理作用、软法与硬法的关系、软法与硬法的转换、软法与硬法的混合治理等议题上，形成更为自洽一致的理论阐发和体系。这个理论图景或方案也更有助于发现典型软法与硬法之间超越“非黑即白”逻辑的现实存在。
本文原载《法学家》2023年第4期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
