靳文辉:论金融监管法的体系化建构

选择字号:   本文共阅读 11903 次 更新时间:2023-06-13 15:52

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靳文辉  

 

【摘要】金融监管法的体系化建构对于保障金融监管的连贯性、一致性、条理性和稳定性至为关键。当下我国的金融监管法因体系化不足导致的立法碎片化现象客观存在,监管法实施中的波动现象时有发生。随着金融市场的发展,金融监管法数量急剧增加、制度规模不断扩大、规范内容日益庞杂的现实使得金融监管法的体系化建构尤为迫切。金融监管法应以金融安全原则、金融公平原则和金融效率原则为内容及序位来构建内在体系所要求的价值系统,以监管行为为“规定功能”的法概念,以预防行为、预警行为和处置行为为内容来构建外在体系所要求的规则系统。实践中,对金融监管法的融贯性和开放性的保障,对“原则—规则”模式的落实,是金融监管法体系化功能展开的具体内容。

【关键字】金融监管法;体系化;内在体系;外在体系

 

一、问题的缘起

在现代市场经济条件下,金融监管法是一国经济法治的重要构成。在我国,与数十年来金融业的快速发展相关联,金融监管立法亦获得了长足发展。但是,受制于立法理念、立法技术和立法时机等因素的影响,我国的金融监管法通常是在单行法的基础上,辅以“通知”“试行”“办法”等法律文本形式组合而成。这种立法模式固然具有立法周期短、立法成本低的优势,能够迅速回应金融领域出现的问题,对于实现金融监管领域内的“有法可依”具有重要意义。但也面临金融监管法连贯性、一致性、条理性、稳定性的不足,容易导致监管规则间的割裂、疏漏、冲突和错位等情形的发生,由于主体、规则的多元、复杂和交错,也弱化了我国金融监管法的实施绩效。因此,如何统筹金融监管领域的立法,为金融监管法提供协调、统一的框架,理应成为当下金融监管法治建设的重要内容。

一般认为,法律的体系化是指从众多的法律事实中对具有相对普遍的概念、理论和规则,经过筛选、提炼和概括使之合乎逻辑地整合,让既有的知识得到系统的综览、理解、传承和利用的一种法学方法。[1]作为一种基本的法学思维方式,[2]尽管不同的法学流派对法律体系化有着不同的理解,[3]但体系化对法律的贡献有目共睹,即法律的体系化对于法秩序的安全和正义具有重要意义,是法律理性和科学的象征。若无体系化,就无法把握具体规范之间的联系、顺序和依赖关系,无法了解法律制度的内部评价体系,也无法适用法律。[4]人类力求将公平正义以可靠且可以理解的方法加以实现的努力,已促使法律学采取体系思维向体系化的方向运动。[5]

体系化方法应在法学研究中加以贯彻,也应在法律的制定和适用中充分运用。[6]在金融监管法治建设中,面对这样一种重要的法律方法,我们有必要对以下问题作出回答:体系化对金融监管法治意味着什么?如果体系化思维对金融监管法治是必要的,那么我们该如何完成对其的体系化构造并保障其功能的现实展开?基于此,本文拟从当下我国金融监管法的基本事实出发,对金融监管法体系化的正当性加以证成,并在此基础上,设定金融监管法体系化的基本要素,对金融监管法体系化功能的实践展开方案予以探讨。上述议题的完成,既能为金融监管法的统一性与协调性提供方法上的保障,也能为金融监管法实施中的理性和秩序提供思维上的指引,这对于提升金融监管的有效性,无疑具有重要意义。

二、金融监管法体系化建构的必要性

一般认为,法律体系化的功能在于通过对法律形式统一性和价值融贯性的追求与维护,为法律规则间的协调一致提供基础,为法律具备统一的价值引领提供保障。很显然,这种功能对于所有法治理想的实现都是必要的——正因为如此,体系化方法的正当性在民法、刑法、经济法、行政法、环境法等部门法中已经获得了充分的证成。[7]在具体法治领域,体系化方法也获得了一定的运用。[8]本部分拟以当下我国金融监管法运行状态和事实状态为依据,分析金融监管法体系化建构的必要性。

需要说明的是,学界常常会在法律体系和法学体系两个层面运用体系化方法,[9]但两者本身是相互映照、彼此支持、无法割裂的关系,法律的体系化是法学体系化的基础和素材,法学的体系化是法律体系化的方案和指引。[10]因此,本文不再对法律意义上的体系和法学学科意义上的体系作严格的区分——事实上,如果现实层面(法律)的金融监管没有体系化之必要,那么认知层面(法学)的体系化思考也就失去了意义。

(一)我国金融监管法体系化程度的现状评判

实定法是我们观察法律体系化的一个重要维度,法律的体系化首先要在立法层面落实。为了保持法律秩序的统一性,立法者应以宪法为基础,尽可能地制定出表述准确、逻辑清晰、层次分明、和谐一致、完美无缺的法律规范体系。[11]同时,法律体系化的最终目的是为法律实施的确定性和稳定性提供方法和知识上的指引,金融监管法的实施状态也是评价金融监管法体系化必要性的一个重要依据。基于此,本文尝试从金融监管立法与实施两个层面对我国金融监管法体系化的程度加以讨论。

1.金融监管立法的视角

从金融监管法律制定的角度看,尽管经过了多年的制度建设,但当下我国金融监管法的体系化程度依然不高,简单化、割裂化、碎片化等情形依然存在。长期以来,我国金融监管法采取的是以领域、行业为基础的“机构监管”模式,金融机构的类型是监管权配置的主要依据,在此立法模式下,监管权的指向主要不是针对金融机构的某项业务、某种产品或者某个行为,而是金融机构本身。更直白地说,一家金融监管机构可以对哪些金融及金融机构的商业行为行使监管权力,主要取决于这家金融机构的牌照由谁颁发,而不是取决于这一商业行为的法律本质是什么。“机构监管”是金融监管制度缺乏体系化之结果,这种“铁路警察、各管一段”的监管模式是金融监管立法体系化不足导致的结构不科学、系统不周延的体现。比如,当前我国对各类理财产品的监管,由于监管主体构成的多元,不同类型的理财产品所适用规则各不相同,不同的理财产品在发行条件、审批条件和程序、募集对象、信息披露要求、投资风险分担、资金使用要求、监管措施安排、法律责任承担等方面的要求各不相同。[12]正是因为机构监管所导致的监管分割,使得我国的监管机构之间缺乏统一有序、组织高效的协调系统,监管交叉、监管重叠、监管空白有了生成的空间,监管行动缺乏应有的计划性、系统性,成为我国金融监管绩效不足的一个重要因素。

除了法的制定外,法的移植也是一种重要的法律制度供给类型。在我国,金融监管法移植中因体系化思维不足造成的效用悖反情形并不鲜见。按照法理学有关法律移植的共识性来理解,制度移植需要考虑本国法治传统、价值观念和外部环境,需要将被移植制度置于特定的制度环境和整体系统中进行统筹考虑。但遗憾的是,我国金融监管法的移植并未很好地遵循法律移植的一般原理,比如对金融市场“熔断”制度的移植,本是为了给市场提供“冷静期”,以此抑制程序化交易的助涨助跌效应,但上述期待在我国却遭遇了“滑铁卢”,实施4天便被紧急叫停。这从一个侧面反映了“我国证券市场在制度建设过程中长期存在的‘头痛医头、脚痛医脚’问题”。[13]所以,良善的金融监管法只能与一国具体的经济体制、制度环境相结合才能形成,而不能简单套用和借鉴国外制度。换言之,一个被移植的金融监管制度能否产生预期的效果,需要将其置于我国整体金融市场环境和金融监管法律体系中加以分析和评价,否则不但难以形成期待的制度绩效,甚至可能成为扭曲金融市场、破坏金融秩序、诱发金融风险的因素。

近年来,我国金融监管立法开始重视体系化建设问题,并为之做出了努力。例如,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)要求按照资管产品的类型制定统一的监管标准。《地方金融监督管理条例(草案征求意见稿)》确立了“中央统一规则、地方实施监管”的地方金融监管体制,明确了地方金融监管的上位法依据,将地方各类金融业态纳入了统一的监管框架,体现了立法者追求金融监管标准一致、监管系统协调统一的体系化意图。《中华人民共和国金融稳定法(草案征求意见稿)》(以下简称《金融稳定法》)旨在“健全覆盖全市场的金融稳定监管制度,完善统一协调的金融风险防控处置机制”,为我国金融风险的事前防范、事中化解和事后处置提供了全流程、全链条的制度安排。作为一部维护金融稳定顶层设计的基本法,对于金融风险防范化解和处置会起到提纲挈领的作用,这无疑也是体系化思维在金融监管法治中的运用。

上述立法努力对于促成我国金融监管法的体系化建设具有重要意义,但尚不足以保障我国金融监管法体系化的完整实现。金融监管法的体系化是一个系统工程,就当下金融监管法的现状而言,我国金融法律规则供给中出现的“上位法不若下位法、后法不若前法及同位法相互排斥等奇怪现象”,[14]至今并未得到完全克服,金融监管法的体系化程度尚不足以为金融监管规范化和科学化提供有效支撑。金融市场法律的“良善”不能仅仅通过单个法律条文来检验,而应由金融市场对各项法律所共同构成的总体规则环境所产生的反馈结果来判断,各个规则之间既可能彼此成就,也可能彼此掣肘。[15]前者自然能增进金融市场的规范发展,但后者无疑会成为金融市场发展的障碍。

除了法学界的努力,金融学界对金融法体系化的意义也有较充分的表达。有论者认为,金融制度能否产生预期的效果并不在于单个制度是否是“好”的制度,因为把所谓“好”的组织组合在一起并不一定能产生“好”的制度绩效。在真实的金融世界里,“好”的制度一定是“制度组合”的结果,是在特定制度背景下将许多看似普通甚至“不好”的制度要素粘合在一起的结果。[16]从监管有效性的角度看,如果缺乏体系化的立法,金融监管难免会出现监管主体或监管行为的割裂,无法对整个金融市场运行中各个阶段、各个节点的金融监管事项进行系统认知和把握,那么监管主体间的联动机制便难以形成,各金融监管法之间效力相抵、功能弥散的情形就有可能发生。

2.金融监管实施的视角

考察金融监管法实施的情况可以发现,我国的金融监管法因体系化不足而呈现明显的实施波动现象。对于某些金融业务,监管方案会出现极大的历时性反差,在时间的演进中呈现波动特征。[17]比如,针对 P2P 网络借贷的监管,从2007年市场萌芽到2020年的市场清零,经历了萌芽发展、高歌猛进、频繁暴雷、衰退消亡的过程,这种“过山车式”的过程固然与 P2P 的浮躁基因、风险指数过高等因素有关,但我国互联网金融监管理念及措施的陡峭变动,也是导致上述情形出现的重要原因之一。而且,这种金融监管波动并非个别现象,“如果我们稍微拉长时间的跨度,就会发现这类金融治理波动并不是现阶段独有的,历史上,城市信用社、农村合作基金会、地方各类金融资产交易场所等都经历了相似的治理波动过程。”[18]

金融监管法实施波动状态出现的原因是复杂的,这与金融业自身的属性有关——与其他产品和行为相比,金融产品和行为是经济生活中最活跃的力量,创新既是金融业发展的基本动力,也是金融业发展的重要特征。金融创新常常出现于尚未制定法律规范的领域,或是逃脱现有监管法律而形成的一种事实,“在某种意义上,金融创新看作是金融机构为了规避监管、躲避管制而产生的,但金融监管制度一旦固定下来,需要在短期内保持稳定性,这也意味着短期内很难适应金融业新的发展变化。”[19]面对不断出现的金融创新,监管立法难免会处于一种被动回应的状态,在“空缺—补足”的法律供给状态下,金融风险监管实施就会出现波动的特征。此外,在当下我国的金融监管体制中,中央和地方政府在金融监管中的利益区别和目标差异也是导致金融监管实施中出现波动的原因之一,比如金融市场自下而上的演变会带来自上而下的治理机制切换,自上而下的金融治理机制又蕴含着对地方政府的不同激励和约束,从而引发具有波动特征的金融治理行为。[20]

上述分析对于理解我国金融监管法实施中的波动现象虽有重要启示,但不妨碍我们从体系化的角度对金融监管执法波动的问题进行解释。在体系化的视角下,金融监管实施中的波动现象是金融监管法实施体系化不足的结果,是缺乏价值理念引领而导致的金融监管实施断裂。正是由于体系化不足,才使我国金融的发展既经历过监管“过度放任”的危害,也遭遇过监管“过犹不及”的损失。这种实施断裂所造成的稳定性不足,成为我国金融市场健康发展中的一个消极因素。

(二)金融监管法体系化构造必要性的事实基础

体系是复杂事务条理化、清晰化和简明化的方法,“体系就是杂多知识在一个理念之下的统一性,这个理念就是有关一个整体的形式的理性概念,只要通过这个概念不论是杂多东西的范围还是各部分相互之间的位置都先天地得到了规定。”[21]法律体系化的目的是通过对众多法律规范间价值脉络的揭示,保障各个组成部分逻辑连贯、层次分明和价值融贯,实现对“杂多知识”的系统理解和把握。如果某个领域的法律规则并不庞杂,比如法源唯一、调整对象确定、调整方法明确,自然就没有通过体系化建构之必要。法律规范是否“杂多”构成了法律体系化构造的事实基础,金融监管法律的庞杂程度是我们探讨金融监管法体系化必要性的又一维度。

囿于文章主旨,本文不准备对金融监管法律的繁杂性给予全景式描述,仅以我国互联网金融监管法律为例,对金融监管法律制度的庞杂性予以证明。众所周知,互联网金融是一种既包含传统商业银行间接融资属性,也包含资本市场直接融资特点,同时又注入了互联网技术因素的金融业态。就业务类型而言,由于其先是金融而不是互联网,互联网金融当然会涉及转账汇款、资产管理、跨境结算、小额信贷、支付清算领域、融资领域、投资领域等传统业务类型,所以有关互联网金融监管的法律规范会先散见于我国的《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《证券投资基金法》《保险法》《银行业监督管理法》《非金融机构支付服务管理办法》等法律法规中。同时,由于互联网金融是技术因素和金融业务相联结而形成的金融业务形态,技术要素是互联网金融的又一核心内容,比如,支付清算领域的移动支付和网络支付、数字货币、分布式账本技术应用;融资领域的股权众筹;投资管理领域的电子交易、网上投资、智能金融理财服务,以及智能合约技术、数字身份识别技术等。与设备、技术相关的操作风险和技术风险构成了互联网金融监管法的重要内容,如《电子签名法》《电子银行业务管理办法》《互联网保险业务监管办法》等法律法规,自然也会成为互联网金融监管的法律渊源。此外,从一般意义上规范政府监管行为的行政法制度,规范金融犯罪的刑事法律制度,以及大量的地方金融监管法律制度,也都可成为互联网金融监管的法律渊源,法律渊源的分散性和繁杂性可见一斑。

随着金融业的发展,银行、保险、信托、证券等业务类型种类繁多且相互交错,金融创新产品层出不穷,现代金融市场表现为多层次、多主体和多环节的资本叠加、行为叠加和技术叠加,各种诉求、规则和价值之间的对抗、冲突和互嵌普遍存在。[22]金融领域内的创新与安全、自由与规范之间的纠葛与撕扯尤为激烈,货币市场、外汇市场、证券市场、债券市场、期货市场、保险市场、信托市场都属于金融监管的对象,法律风险、操作风险、传染风险、声誉风险、流动性风险、信用风险和市场风险都会在金融领域内形成和积聚。与之关联,金融监管法的数量也在急剧增加,制度规模不断扩大,规范内容日益庞杂。从世界范围看,这种繁杂性在所有的市场经济国家都有呈现,比如在美国,自2008年国际金融危机以来,“出于监管需要,它们迅速制定了数千条规则、法规和监管要求”。[23]但是,金融监管法律的数量众多并不必然意味监管行为的周延性,还可能意味监管规则之间的彼此割裂和实施混乱,庞杂的法律规范将监管行为分割成细小缝隙的隐患,会增加监管内部冲突的概率,导致监管漏洞的形成。在这种状态下,通过体系化来实现金融监管法律的逻辑整合,使其成为一个和谐、统一的有机整体,便显得极为必要。

三、金融监管法体系化建构的基本要素

自利益法学以来,从内部体系和外部体系两个面向来理解或完成法律的体系化建构,已获得法学界的共识。其中,内在体系是评价性的,是对隐含于法律规范中的价值、目的和原则的揭示;外在体系是描述性的,是概念明晰、内容完整、逻辑自洽之规则系统的建构。内在体系建构的重点是对法律原则的归纳,外在体系建构的重点是对功能性概念的提炼和规则系统的类型化设定。[24]基于此,本文也从内在体系和外在体系两个要素来完成对金融监管法的体系化建构:对金融监管法的原则予以提炼,并将其作为引领金融监管法各个要素和环节的价值依据,同时从金融监管法中择取一个最具抽象性的概念,以此为基础完成金融监管规则的归类整合,构建一个逻辑清晰、协调一致和框架完整的金融监管规则系统。

(一)内在体系:金融监管法的原则及价值设定

内在体系指向的是内在价值秩序,是一种由实质判断构成的意义联络。体系化需要“发现并且辩证地理解作为法体系真正基础的基本理念与原则”,并使之成为法律制定和实施的“精神和灵魂”。[25]也就是说,法律原则在内在价值体系构建中处于核心地位,是构建内在体系的基石,是规则和价值观念的会合点。[26]在体系的视角下,法律原则应具备评价性、经验性和开放性等三个方面的要求:评价性意味着法律的内在体系是一种经由协调的价值结构而形成的内部规范秩序;经验性要求法律原则的设定应采取问题性的思考方式,应从实践中个案处理的经验中归纳总结形成;开放性则意味着内部体系可以因时因势而变动,能够配合发展而成为一种“开放的体系”。[27]这些要求构成了我们确立金融监管法原则的基本遵循。

我国金融法学界对于金融法治的基本原则和价值目标已有较为丰富的研究。有学者提出了金融法治的“三足定理”,认为应将金融安全、金融效率和消费者保护作为金融立法、金融监管目标设定、金融体制改革等金融法治建设的指导原则。[28]随后,有学者对金融法治的“三足定理”进行了修正和拓展,认为金融安全、金融公平和金融效率三个价值目标之间的相互配合和良性互动,才是实现金融市场经济功能和社会功能相统一的根本路径。[29]笔者认为,金融安全、金融效率和金融公平具备内部体系设定中“评价性、经验性和开放性”要求,将其确立为金融监管法的基本原则,使之成为金融监管法的秩序准则和价值依据,具有充分的正当性。

按照内部体系“评价性”的要求,金融监管法的原则是一个能成为判断金融市场应然状态的标准。“由于原则通常仅由一些评价标准——例如公平、合理和诚实信用——构成,因而,如果说原则存在什么逻辑构造的话,那么在此‘构造’中,与法律效果相联系的经常是某些标准,而非纯粹的事实。”[30]金融安全、金融效率和金融公平可以成为判断金融市场运行状态的标准——金融安全的目的是对金融市场稳定的维护,其不仅是金融业健康发展的标志,也是金融监管当局实施金融监管的目标,更是各国或地区金融法一致的价值追求。[31]金融效率是通过对金融市场运行中各种障碍的排除,使金融市场资源配置优化和金融效益增加的一种理想状态。金融公平则是监管者针对经济主体因地域、行业、经济实力、所有权性质的不同而在获取金融资源上不公平的事实,采取相应的干预手段以保障所有经济主体能够公平地参与金融活动,机会均等地分享金融资源,从而形成一个公平、合理金融秩序的过程,[32]其无疑也是一个衡量、评价金融资源分布、配置合理性的标准。金融安全、金融效率和金融公平是在综合事实与规范基础上所设定的金融监管价值目标,是对金融业运行应然状态的揭示与表达,它们作为金融监管法的价值准则和目标追求,可成为衡量现实中金融运行状态的依据,具备法律内部体系所要求的评价功能。

按照内部体系“经验性”的要求,金融监管法原则的确定应以现实金融世界中存在的问题为依据。也就是说,如果按照金融安全、金融效率和金融公平的标准去衡量,我国金融市场是否存在不安全、低效率和不公平的事实?如果不存在,那么意味着不具备“经验性”的要求。就当下我国的金融业运行而言,答案也许显而易见:就金融安全而言,尽管金融风险整体收敛、总体可控,未发生过系统性金融风险,但随着经济和金融形势的变化,近年来我国金融领域内不稳定的因素在不断增加,比如宏观杠杆率的上升、影子银行的无序发展、地方债务的不断攀升、某些金融产品非规范运行,以及金融“脱实向虚”、虚拟经济过度增长等,都是诱发金融风险爆发的客观因素。就金融效率而言,无论是多层次资本市场的完备性,还是金融资源配置中竞争机制的充分性,抑或金融机构进入退出机制的科学性等,[33]都有进一步优化的空间与必要,亟须通过规范的金融监管来助推、促成和保障。当然,金融监管对于金融效率是一把“双刃剑”,不规范的金融监管会损害金融创新,导致金融抑制,降低金融效率,但随着市场化程度的提升和金融监管的规范化,金融监管在金融效率的提升中可以发挥积极的功用。[34]就金融公平而言,我国金融资源在区域、城乡间的分布不均衡,中小企业、民营企业融资难的事实,既有理论层面的分析,也有经验层面的证明,其作为一个客观存在的事实,无须再做论证。

按照内部体系“开放性”的要求,金融监管法基本原则应是动态适应的,可以根据评价对象的变化适时调整。金融安全、金融效率和金融公平具有充分的解释空间,能适应不断变化的金融时空条件和环境。比如金融安全,当金融所承担的仅仅是为社会经济活动提供兑换、结算、保管等简单的中介功能,或者只是为经济活动中资金供给者和需求者之间提供融资途径时,金融安全的指向是避免信用过度扩张、克服过度投机、防范违约行为等。随着金融业的发展,当金融承担的功能开始向风险管理、信息传递、公司治理、财富再分配、引导消费和区域协调发展等领域扩展,[35]尤其是随着金融业的发展,金融在一个更宽广的领域内把每个参加游戏的人裹挟进来,让不相干的普通公民也有可能蒙受损失和侵害的时候,[36]金融安全就不仅是一个经济领域内的事项,而是一个事关国家安全、社会稳定的问题。此际,金融安全的指向会大大扩张,具备了政治安全、经济安全、社会稳定等层面的内涵和意义。同理,金融效率和金融公平也会随着时代的发展变迁而呈现不同的面向,限于篇幅,不再赘述。作为一个评价性的价值秩序,安全、效率和公平具有充分的包容性,具备根据经济发展变化而形成新内涵的开放特征。

(二)外在体系:金融监管法的功能性概念及规则系统

所有法律的体系化都需要依托概念来完成,“概念”是构建外部体系的主要基石,法律的外部体系应以“规定功能的法概念”为基础,以“类型”为补充来建构。[37]“规定功能的法概念”是法的内在体系和外在体系的联系桥梁,具有目的性和技术性双重功能。目的性是为了实现特定法律原则的功能,将其内容或价值包含并与之形成意义关联,如果法律在个案适用中存有疑义,那么可将其回归到法律原则的价值评价体系中,以得到符合规范目的的答案。技术性指的是其所具有的类型建构功能,外部体系正是借助于这种类型建构得以具体化,具备了拥有明确构成要件和法律效果的规则系统。[38]金融监管法外部体系的建构同样需要寻求一个具有高度形式化、蕴含技术性的“规定功能的法概念”,并以此为基础来构造外部体系所要求的规则系统。

并非所有的概念在法律体系构建中都处于同等重要的地位,法律体系建构需要在对最具基础性和涵摄性概念加以选定的基础上进行。在概念谱系中,必然有一个处于概念金字塔顶端的最基础、最一般的概念,其余的一切概念位于其下,也即能从上位阶的概念推出不同种类和不同下位种类的概念。[39]在体系思维下,行为是对法律运行过程的宏观总结、描述和概括,是沟通“知”与“行”的桥梁和纽带。行为作为功能化的基础概念被民法、行政法等部门法所确认。在民法中,法律行为被认为是“现代体系的产物”,民法以意思自治为核心的行为系统和规则系统可由“法律行为”概念来统领。[40]在行政法学中,行政行为不仅是法体系得以搭建的技术基础,[41]也是法价值实现的载体。作为行政法构建外在体系过程中富有操作意义的技术性概念,其可以实现依法行政等上位原则所蕴涵的价值。[42]

在金融监管法的体系化构造中,行为同样可作为“规定功能的法概念”发挥联结内在体系和外在体系的桥梁功用。在金融监管法框架下,这种最终以“监管行为”来呈现自身的法概念最为抽象,具有更为充分的涵盖性和统摄性,通过它可实现监管主体、监管法律关系、监管责任等其他概念和范畴的有效链接,其既是实现金融安全、金融效率、金融公平等价值联结的载体,也可成为搭建金融监管法外在体系的技术性工具。从过程性角度说,监管行为可统率金融监管法中的预防行为、预警行为和处置行为等下位概念,可实现对金融风险的事前、事中和事后相衔接的全链条监管,具有体系化构造所要求的系统连贯性。

具体而言,金融监管中的预防行为,是指监管机构基于对金融安全的维护和追求,为防范金融领域内各种风险的积聚和损害的发生而采取的一切措施和手段,既包括从宏观审慎层面对系统性金融风险的防范,也包括从微观审慎角度对单个金融行业或单个金融业务风险的防范。前者如对宏观杠杆变动、跨境资本流动情况的监测,对金融业稳健性的评估,对实体经济与虚拟经济匹配性的测度等。比如,2021年中国人民银行发布的《宏观审慎政策指引(试行)》,对宏观审慎政策目标,宏观审慎政策框架,系统性金融风险的识别、监测与评估,宏观审慎政策工具及使用,宏观审慎政策治理机制,宏观审慎政策的支持与保障,宏观审慎政策的协调等内容作了系统规定。后者如对金融机构内部控制体系的安排,对金融机构信息披露的规定等,比如我国《商业银行内部控制指引》对银行业的内部控制目标、原则、要素和责任等内容的规定,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对金融机构资产管理义务的规范指引,就属于基于微观审慎要求对商业银行和金融机构资产管理业务风险的预先防控。金融监管中的预防行为对于保障金融业的安全稳健运行,形成金融安全运行的长效机制,防范金融风险的发生,具有关键意义。

金融监管中的预警行为,是指在金融系统运行过程中,对具有显著可能性的金融风险及损失,以及金融体系遭遇破坏的情形进行评估和预报的行动。[43]与常态化的金融风险防范相比,金融监管中的预警行为尽管也属于“预防行政”的内容,但其具有突出的紧急性和非常规性,因此又属于“应急行政”的范畴。金融监管预警行为要求监管主体参照国际上公认的金融风险标准,并结合我国的具体情况,通过对金融风险预警指标体系的选择,以及预警临界值及权重的设定,对现实中金融业风险发生的可能性作出判断,形成对应的轻、中、重度预警信号,将预警信号向相应的机构进行传递反馈,以引起有关方面的关注,敦促其采取相应的措施,从而遏制与化解可能发生的金融风险。[44]“一个国家金融风险的防御能力,主要取决于是否具有一套正确反映金融体系健康与稳定的金融预警制度。”[45]作为风险预防的事前防范机制,金融风险预警行为对于防范金融危机的最终发生,避免更大损害的形成,具有关键意义。

金融监管中的处置行为,是指金融监管部门在金融风险进行化解和消除过程中采取的整顿、接管、托管、救助、重组、重整、破产等手段和方案。与金融风险预防、预警侧重于事前防范不同,金融监管中的处置行为是对已经发生的金融风险所采取的应对措施。金融风险处置行为所涉及的内容极为繁杂,《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《保险法》《证券法》《破产法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《金融机构撤销条例》《存款保险条例》《证券公司风险处置条例》《金融违法行为处罚办法》《银行保险机构恢复和处置计划实施暂行办法》《中国人民银行突发事件应急预案管理办法》等诸多法律法规都规定了金融风险处置的内容,前文提到的《金融稳定法》第四章专门对金融风险处置问题进行了规定。另外,我国多个地方政府制定了专门的金融风险处置法规或规范性文件,比如最近几年各地陆续出台的地方金融监管条例,均有关于地方金融风险处置的内容,有的地方还制定了专门以处置金融风险为内容的行政法规,比如2020年辽宁省制定的《辽宁省防范和处置金融风险条例》。总之,构建一套完整有序、科学规范的金融风险处置行为系统,对于公平分配金融风险造成的损失,阻却金融风险的扩大和蔓延,尽可能地降低金融风险造成的负效应,具有重要的意义。

四、金融监管法体系化功能的实践展开

金融监管法的体系化既是静态图景的勾勒,也是动态行动的展开。金融监管法体系化的价值,绝不仅仅是对金融监管原则的确认,或者只是对金融监管概念的识别,抑或只是对规则系统的归纳,而是试图通过体系化方法的运用,在金融监管法价值范畴统一性和形式逻辑一致性的基础上,为金融监管实践的规范运行提供更有效的思路和方案。笔者认为,通过体系化方案来保障金融监管的融贯性,维护金融监管的开放性,在金融监管实践中贯彻“原则—规则”模式,既是金融监管法体系化功能现实展开的具体内容,也是通过体系化促成金融监管实施更加规范和有序的基本路径。

(一)金融监管法融贯性的实现

融贯是对不同事物的相互关联、支持而形成的一种状态,是逻辑性、整全性和连续性的统一。法律的融贯性主要涉及两方面的问题,一是法律推理的融贯性问题,二是法律体系的融贯性问题,前者是法律推理的一种视角和方法,后者指向的是规范间的结构和关联,包括概念要素的连贯、体系的融贯、理念的融贯等三个层次。法律的融贯性是体系化的内在要求,法律的融贯程度越高,则法律的体系化就越好。[46]在金融监管的框架下,融贯性要求金融监管法律系统的各个部分具备了某种积极的、协调的关联,与金融监管相关的所有法律规范群和谐一致、相互支持,其内容既包括金融监管法内部体系中价值融贯的实现,也表现为外部体系中规则融贯的达成。

1.金融监管价值融贯性的实现路径

其一,在金融监管法律尤其是基础性法律中,对金融监管法的原则予以明确列举。原则的明确列举是体系融贯性实现的重要方法,是法律意欲追求之价值观念的直观表达。原则的明确列举能最大程度地实现法律的内在可理解性,实现法律的自我调节和自我证明,从而减轻裁决者的证立负担。[47]其二,明确金融监管法的价值序位。“如果其他条件不变,一个体系中存在多个原则,那么原则间存在的优先关系越多,该体系越融贯。”[48]从应然的角度讲,金融监管中金融安全、金融公平和金融效率的兼顾、互动和均衡,才是金融监管至为理想的状态,但问题的关键是,作为理性状态的“兼顾、互动与均衡”并非总能完整实现,安全价值、公平价值和效率价值本身就存在冲突的可能。因此,对金融监管法的价值序位予以合理设定,是保障金融监管价值融贯性的必要方法。

笔者认为,基于以下理由,金融监管法应以金融安全、金融公平和金融效率为序位进行排列。从本源上讲,金融监管通常是金融危机的产物。在某种意义上,金融监管法具有“危机对策法”的属性和特征,是对金融领域不安全事件的预防和应对。面对具有突发性、外溢性、复杂性、关联性等特征的金融风险及其可能带来的颠覆性破坏,对安全和稳定的追求始终处于金融监管法价值序位中最核心的位置。正因为如此,我国才将“防范系统性金融风险”“守住不发生系统性风险的底线”作为当下金融工作的根本任务。与之不同的是,金融公平是针对个别主体、行业和领域不公平状态进行的补正,与维护整体金融秩序的安全价值相比,其作用于个别领域、个别主体的特点决定了其价值序位低于金融安全。就金融效率而言,由于金融市场首先是市场,而市场逻辑本身就是效率逻辑,尽管金融监管可以为金融效率的提升发挥积极功用,但金融效率的实现不应该主要由金融监管来承担,金融效率在金融监管法的价值序位中处于最低的位置。因此,在金融监管法原则的条文设置中,以金融安全、金融公平和金融效率为序位进行排列,使之成为解决和协调金融监管原则冲突的基本依据,是实现金融监管法价值融贯性的基本方式。

2.金融监管规则融贯性的实现方案

其一,金融监管法律概念的使用应清晰、明确、连贯和统一。相同对象应用相同的概念来表达,相同的概念应指称相同的对象,尽管这是一个理所当然、不言自明的要求,但当下我国金融监管法律中的概念表达并不总是得到连贯、统一的使用。比如,我国有数百部法律、法规、规范性文件和司法解释中出现了“金融机构”的表达,但其内涵并不清晰,外延也不统一,中国人民银行以《金融机构编码规范》为基础,以向“金融机构”发放《金融机构代码证》来确定“金融机构”的范围,但该范围与原银保监会、证监会制定的规则及发布的名目中确认的“金融机构”并不相同。再如,证券法中的“证券业务”,其作为金融监管的行为对象理应得到清晰确定,但“2014年修正的《证券法》并没有对‘证券业务’的内涵和外延作出明确界定,‘证券业务’看似是一个确定的法律概念,实则是一个不确定性法律概念。”[49]概念的不连贯、不统一会造成理解的混乱和认知的偏差,也会引发适用中的困惑与争议。在体系化视角下,对概念不统一现象的纠正,是金融监管规则系统融贯性最基本的要求。

其二,金融监管的规则之间应协调一致,相互冲突、掣肘和割裂的情形应尽可能避免。相互冲突的规范无法满足最低限度的形式正义要求,不仅会导致行动者的无所适从,还可能引起不同行动者的分歧和对抗。[50]金融监管规则间的协调一致既包括某部金融法内部有关金融监管规范之间的协调,以及多部金融法中有关监管规范之间的协调,比如《金融稳定法》关于中国人民银行牵头对跨领域、跨业态、跨行业金融风险识别、预警和处置的规定,就需要与《中国人民银行法》规定的中国人民银行职权相匹配,也包括金融监管法规范与其他部门法规范之间的协调,比如《证券法》与《刑法》的协调,2019年我国在《证券法》的修改中,将传播证券虚假信息的主体由原来的“国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员”修改为“任何单位和个人”,使之与《刑法》第181条规定的“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的犯罪主体相统一,便是部门法层面上追求金融监管规则融贯性的表现。

(二)金融监管开放性的落实

无论立法者如何努力,其所拥有的知识、信息的有限性和规制对象的无限性都意味着立法不可能为现实中的所有情形开出细微而具体的解决方案,立法的空白和疏漏难以避免。“立法者是人不是神,他不可能预知未来可能发生的所有情况,在任何法律体系中一定存在着某些未受法律规范的案件。”[51]作为一种启发新知识的方法,体系化可维系法律实质内容的常变常新,在保障金融监管法在稳定性和灵活性之间动态平衡的过程中发挥关键的功用。“体系化确保了法的安定性和可预期性,同时又向未来保持开放,能够被修正、丰富甚至是结构性的重塑。”[52]当遇到新的社会现实时,体系化可以提供进一步思考的基础。[53]如果现有的立法无法涵盖新型的案件,法律原则背后的目的、价值和理念可承担起填补法律漏洞的作用,比如通过类推适用或目的性扩张解释完成法律的续造,弥补法律规则的不圆满性,为实践问题的解决提供方案指引。

立法者理性不足的事实在金融监管中表现得尤其明显。前文已论,创新是金融市场的基本特征,新产品、新技术、新工具、新应用、新主体的频繁出现和快速更迭是金融市场的常态。金融创新既涉及旧事物的消亡,也关联新事物的产生,规范与现实之间的冲突极为明显。在这种状态下,我们不可能以确定的、绝对的、精准的和可计测的金融监管制度安排来应对充满变数的金融风险,金融监管所面对的不是一个静止的世界,任何企图对“好的规制”给出一种具体标准都可能陷入绝对主义的困境中。[54]金融监管的主体、手段和对象会随着时代的不同而有所不同,动态调整和适时变革是金融监管最突出的特征。也就是说,较之其他的市场业务形态,以创新为主要特征的金融业更容易出现规则的漏洞和空缺。面对不断出现的金融创新,监管者不能因法律没有规定而阻却其发展,否则会束缚监管对象的创造能力,削弱金融创新可能带来的发展进步和效率提升。同时,面对金融创新可能引发的风险,监管者也不能因为法律没有规定而放任其扩散,在监管时机稍纵即逝的情况下,更不可能等待新法律制定后再对金融风险施以监管。金融监管既不能矫枉过正,也不能放任自流,但仅依靠金融监管规则无法达到监管中的正义要求,通过金融监管原则指引来沟通实践与法律之间的空隙便是一个必然的选择。金融监管原则能够有效回应金融发展不断变化的事实,以极高的包容性和极宽的涵摄性来填补金融监管规则的缝隙和漏洞,保障金融监管法具备一个开放的空间和结构,为金融监管法与外部环境的互动创设条件。

(三)金融监管实施中“规则—原则”模式的贯彻

“规则—原则”模式是以法律的外在体系和内部体系两个面向为基础来理解、构建法律体系的产物。在此模式下,法律实施既需要具备由规则系统所设定的操作规程和行为指引,也需要通过法律原则的引入和相互权衡来寻求妥当的个案裁判,[55]以此保证法律适用获得最佳的理性。“规则—原则”双重构造模式能实现实践理性的最大化和法治理念的最佳化,对应着最优化的法治模型,[56]这种功能优势在金融监管实施中体现得更加明显,金融监管实施中尤其要强调“规则—原则”模式的运用。

前文对金融监管法的原则在保障金融监管开放性中的功能进行了分析,其核心指向是,当金融监管出现规则空缺时,金融监管原则在填补规则漏洞中的功能。事实上,金融监管法的原则除了具备该种功能外,对于金融监管适应性和灵活性保障也具有关键意义。在金融监管实施中,一种常见的情形是,面对同样的金融行为和事实,监管方案可能需要根据特定的经济环境和一国整体金融风险状态加以调整。比如,在宏观经济平稳有序、金融风险发生概率较低的情势下,金融监管的方案设计、监管领域的选定、监管工具的选择等,应在金融安全的基础上适当突出金融效率原则,为金融创新提供更宽松的空间。与之相反,如果金融市场遭遇了风险上升的压力,比如外部经济的冲击,资产泡沫上涨过快,则应该采取更为稳健的金融监管方案,金融的稳定与安全应得到特别的强调。又如,金融风险预警行为中预警指标的选取和权重的设计,也需要依据特定的金融环境和不同的金融业务性质,以及企业规模和复杂程度来动态调整。金融监管应依势而动,需要通过必要的政策和在灵活性的基础上保障其正当性。

从金融监管对象的属性上说,金融监管也应赋予金融监管者一定的自主性,比如作为金融监管的核心指向的金融风险,在本质上是一种未来损害可能性,金融风险的诱因、表现、破坏力都会因为时空环境的不同而不同。不区分金融环境的规则适用有可能导致金融监管实施与监管规范原意之间的背离,甚至成为放大金融风险的缘由,曾经爆发于美国并对全球经济产生重大影响的“次贷危机”就是典型例证。[57]有学者基于金融监管的特殊性,提出了金融监管应实现从规则模式到原则模式转变的要求。[58]纯粹的规则无法保障金融监管的整体理性,需要通过原则的适用来为金融监管的正当性提供支撑。

当然,对原则功用的强调不意味着金融监管原则可代替规则,纯粹的原则模式同样难以保障金融监管正当性的完整实现。原则固然是“更高层次法律推论的权威性出发点”[59],但其终究是一种以政治和道德为要素的理念,金融监管不仅应具备开放与均衡的要求,也应具备作为法律的独立与自主品格,脱离具体规则的金融监管会混淆法律和其他治理机制的区别,会侵害金融监管作为法律的基本属性。而且,金融监管的原则固然可以保障金融监管的内在统一性和价值秩序的稳定性,但其开放的评价标准和多元的解释路径,也可能会成为监管者超越现行规则任意行动的理由。比如,监管实践中以金融安全为名对金融创新的压制,以金融公平为由对金融市场竞争机制的破坏,以金融效率为由对金融风险的放任等,都会对金融监管的正义性造成损害,无法保障金融监管实践理性的最大化。

因此,在金融监管中,以“规则—原则”为基础,寻求规则和原则在金融监管实践中的综合运用,既是金融监管体系化的内在要求,也是保障金融监管正当性的必要路径。金融监管既需要通过规则的适用为金融监管提供确定的实践理由,也需要通过原则的适用为金融监管提供实质化的实践依据。事实上,即便是对金融监管原则给予特别强调的观点,也认为“推行原则监管模式并不是要使原有的监管模式改弦更张,而是旨在调整原则和规则之间的平衡关系”。[60]在金融监管实践中,规则的适用必须接受原则的指引和评价,而不能孤立地考虑单个规范本身,必须考虑金融监管原则指向的价值秩序和监管目的。因为在解决个案问题的过程中,法律的适用不是简单地寻找答案,而是如何从整个法秩序出发来对个案作出评价。[61]总之,金融监管实践中“规则—原则”模式的贯彻适用,可为金融监管的实质合理性实现提供更充分的基础,避免规则的刚性约束与监管对象具体性之间出现相互抵牾的情形,为金融监管具备实质理性提供可靠基础和保证。

五、结语

在现代经济条件下,金融业既是推动一国经济发展、促成经济繁荣的核心动力,也是诱发经济危机、导致市场失序的主要因素。随着我国金融监管制度的日益增多,借助体系化方法对其进行系统建构,使纷繁复杂的金融监管法律既具备逻辑清晰、内容自洽的形式要求,也符合位阶分明、协调统一的实质理性,便显得尤为必要且迫切。金融监管法的体系化构建是金融监管的规范性和科学性品格得以实现的一个关键依托,也是促进金融监管效能提升,保障我国金融领域治理能力和治理现代化实现的重要路径。

 

靳文辉,重庆大学法学院教授、博士生导师。

 

【注释】

[1] 参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第36页。

[2] 参见梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第61页。

[3] 参见雷磊:《适于法治的法律体系模式》,载《法学研究》2015年第5期,第4页;赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第34页;冯威:《法律体系如何可能?——从公理学、价值秩序到原则模式》,载《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期,第34-48页;周升乾:《法学方法论中的体系思维》,载舒国滢主编:《法学方法论论丛》(第1卷),中国法制出版社2012年版,第146-167页;等等。

[4] 参见张翔:《基本权利的体系思维》,载《清华法学》2012年第4期,第13-27页。

[5] 参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第406页。

[6] 参见梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第63页。

[7] 参见孙宪忠:《民法体系化科学思维的问题研究》,载《法律科学》2022年第1期,第33-57页;孙宪忠:《我国民法立法的体系化和科学化问题》,载《清华法学》2012年第5期,第46-60页;杨代雄:《民法学体系化思维模式的谱系》,载《江海学刊》2010年第1期,第143-149页;赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第34-54页;徐以祥:《论我国环境法律的体系化》,载《现代法学》2019年第3期,第83-95页;刘凯:《经济法体系化的系统论分析框架》,载《政法论坛》2022年第2期,第164-175页。

[8] 针对财产权的体系化构造,参见吴汉东:《财产权的类型化、体系化与法典化——以〈民法典(草案)〉为研究对象》,载《现代法学》2017年第3期,第31-41页;针对基本权利的体系化构造,参见张翔:《基本权利的体系思维》,载《清华法学》2012年第4期,第13-27页;针对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第1条的体系化解释,参见于飞:《“民法典总则编解释”第一条评析——民法适用的体系化》,载《人民法院报》2022年2月27日,第3版。

[9] 参见雷磊:《适于法治的法律体系模式》,载《法学研究》2015年第5期,第4页。

[10] 参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第36页。

[11] 参见梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第63页。

[12] 参见黄韬:《中国金融市场的法律治理及其限度》,法律出版社2021年版,第87-97页。

[13] 同上注,第14页。

[14] 黎四奇:《中国金融法律规则供给机制混乱状态的反思》,载《中南大学学报(社会科学版)》2006年第4期,第404-412页。

[15] 参见黄韬:《中国金融市场的法律治理及其限度》,法律出版社2021年版,第1-2页。

[16] 参见张杰:《金融分析的制度范式:哲学观及其他》,载《金融评论》2013年第2期,第1页。

[17] 参见向静林等:《金融治理波动的过程和机制——一个三层分析框架》,载《社会学研究》2022年第1期,第112页。

[18] 同上注,第113页。

[19] 吴风云、赵静梅:《统一监管与多边监管的悖论:金融监管组织结构理论初探》,载《金融研究》2002年第9期,第81页。

[20] 参见向静林等:《金融治理波动的过程和机制——一个三层分析框架》,载《社会学研究》2022年第1期,第112页。

[21] [德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2010年版,第629页。

[22] 参见靳文辉:《金融风险的协同治理及法治实现》,载《法学家》2021年第3期,第12页。

[23] [美]杰米·戴蒙:《重新审视美国金融监管体系》,载吴敬琏主编:《比较》2022年第1辑,中信出版社2022年版,第111页。

[24] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348页;吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2003年版,第330页;劳东燕:《功能主义刑法解释的体系性控制》,载《清华法学》2020年第2期,第27-28页;赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第39页。

[25] 同上注,卡尔·拉伦茨书,第356页。

[26] 参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第54页。

[27] 劳东燕:《功能主义刑法解释的体系性控制》,载《清华法学》2020年第2期,第28页。

[28] 参见邢会强:《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》,载《法学评论》2010年第5期,第46-53页。在之后的论文中,其对金融法的价值进行了修正,认为金融法的价值目标有安全、效率、公平、秩序等,但最重要的是安全、效率和公平三大价值目标。参见邢会强:《市场型金融创新法律监管路径的反思与超越》,载《现代法学》2022年第2期,第111页。

[29] 参见冯果:《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011年第9期,第93-101页。

[30] 陈林林:《基于法律原则的裁判》,载《法学研究》2006年第3期,第3页。

[31] 参见张忠军:《论金融法的安全观》,载《中国法学》2003年第4期,第109-117页。

[32] 参见冯果:《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011年第9期,第97页。

[33] 参见陈雨露、马勇:《金融体系结构、金融效率与金融稳定》,载《金融监管研究》2013年第5期,第1-21页。

[34] 参见王韧等:《金融监管会损害金融效率吗》,载《金融经济学研究》2019年第6期,第93-103页。

[35] 参见白钦先、谭庆华:《论金融功能演进与金融发展》,载《金融研究》2006年第7期,第45-46页。

[36] 参见范健:《资本泛滥时期的公司治理与金融监管》,载《法学杂志》2019年第2期,第16页。

[37] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第355、362页。

[38] 参见余军:《“行政处分”与“民事法律行为”之关系——作为规定功能的法概念》,载《法学》2007年第7期,第92页。

[39] 参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第162-163页。

[40] 参见朱庆育:《法律行为概念疏证》,载《中外法学》2008年第3期,第325-334页。

[41] “行政行为”来源于德文“verwaltungsakt”,我国台湾地区学者将其译为“行政处分”,大陆学者多译为“行政行为”,本文遵从大陆学者传统,以“行政行为”称之。参见余军:《“行政处分”与“民事法律行为”之关系——作为规定功能的法概念》,载《法学》2007年第7期,第91页。

[42] 参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第42页。

[43] 参见靳文辉:《金融风险预警的法制逻辑》,载《法学》2020年第11期,第51页。

[44] 参见黎四奇:《对我国金融危机预警法律制度构建的思考》,载《甘肃政法学院学报》2010年第1期,第84页。

[45] 董小君:《建立有效的金融风险预警机制》,载《金融时报》2004年11月17日,第3版。

[46] 参见雷磊:《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》,载《法学家》2012年第2期,第1-8页。

[47] 参见方新军:《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现:对〈民法总则〉基本原则规定的评论》,载《中外法学》2017年第3期,第577-580页。

[48] 同上注,第582页。

[49] 邢会强:《市场型金融创新法律监管路径的反思与超越》,载《现代法学》2022年第2期,第102页。

[50] 参见雷磊:《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》,载《法学家》2012年第2期,第6页。

[51] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨等译,法律出版社2011年版,第123-124页。

[52] 赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第50页。

[53] 参见张翔:《基本权利的体系思维》,载《清华法学》2012年第4期,第27页。

[54] 参见赵鑫:《迈向“开放性规制”:规制标准的反思与重构——〈规制:法律形式与经济学理论〉述论》,载《政法论坛》2021年第3期,第182页。

[55] 参见冯威:《法律体系如何可能?——从公理学、价值秩序到原则模式》,载《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期,第44页。

[56] 参见雷磊:《适于法治的法律体系模式》,载《法学研究》2015年第5期,第3页。

[57] 参见刘轶:《金融监管模式的新发展及其启示——从规则到原则》,载《法商研究》2009年第2期,第152-160页。

[58] 同上注。

[59] David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Perss,1980, p.739.

[60] Andrew M. Whittaker, Better Regulation: Principles vs. Rules, Journal of International Banking Law and Regulation, Vol.21, Issue 5, p.235.

[61] 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第70-72页。

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文章来源:本文转自《法学》2023年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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