孙宪忠:民法典编纂经验的几点思考

选择字号:   本文共阅读 15283 次 更新时间:2023-03-23 19:37

进入专题: 民法典  

孙宪忠  


一、民法典编纂最基本的经验是讲科学讲体系

今天我想和各位交流的题目揭示了我谈的主题。也许各位要问,现在我国《民法典》编纂已经完成,为什么还要讨论其编纂的经验?我想答案有两个。一个答案是在《民法典》编纂完成,也就是2020年5月28日它刚在全国人大通过,29日中共中央书记处就举办了关于《民法典》的讲座,在这个讲座上总书记对《民法典》的编纂经验非常肯定。2021年11月,在一个公开场合,习近平总书记提到,要借鉴《民法典》编纂的法典化的立法经验,适时再推出几个法典。总书记没具体说推出什么法典,但是现在我国最高立法机关已经开始研究做这个事情。另外一个答案是,有一些法学研究的班子已经在着手做学者建议稿性质的法典编纂工作。我了解的情况是,呼声比较大的是环境和生态方面的法典。它的名字还没确定好,是叫“环境法典”还是叫“生态与环境保护法典”,现在还没确定。因为这是一个新的领域,过去讲环境保护法,基本上理论和制度上比较成型了。但现在我国确立了生态文明的理念,过去大家熟悉的环境保护法,已经无法容纳生态恢复的制度内容。所以这部法典其体系和内容怎么确定,现在并没有一致的清晰的方案。另外呼声比较高的法典,就是行政法方面的法典,或者叫“行政法通则”。行政法方面的立法编纂成为统一的法典,这是不可能的,因为行政法的范围实在太广了,涉及军事、财政、民政、土地等自然资源、教育、环境保护、城市建设、公安等等,相关的法律系统庞大,编纂成像《民法典》这样统一法典的可能性很小。但是围绕行政法,编纂提炼出一个通则性的东西倒是有可能的,已经有不少人在研究。再者,我国也有可能编一部“教育法典”。《教育法》刚刚修改之后大家觉得很不解渴,因为教育既涉及民生,老百姓对教育很关心;教育也涉及国家发展的长久大计。从幼儿园、中小学一直到大学,教育中产生的问题非常多,所以现在制定的法律已经比较多,将其编纂成为法典是有可能的。除了这三部法典呼声比较高之外,还有人主张编“土地法典”和“建筑法典”。

不论是总书记、立法机关还是学术界,都说要借鉴《民法典》编纂的经验再编几部法典,那么《民法典》自己的经验到底是什么呢?我想应当有一些可供研究参考的总结。事实上,《民法典》编纂完成后,已经有人写了这一方面的稿子,我觉得这些稿子都比较侧重于立法政治背景方面的经验总结,这当然很好但是并不足够。因为,政治指导思想方面的经验,距离立法科学方面的考量,还有一定的距离,甚至这是两个不同的问题。在我国《民法典》的编纂过程中,我们社科院的课题组,一直高举的旗帜是“体系化、科学化”,强调立法要尊重立法科学逻辑,法律制度要讲究体系化规则。我认为,这一点是我们中国社会科学院作为国家级别的“社会科学研究机构”的应有遵循。本次《民法典》编纂工程开启很多年以前,我本人就多次撰文,探讨《民法典》编纂应该遵守的体系化科学化逻辑,讨论此前数次法典编纂未能成功的基本教训之一,就是没有遵从体系化科学化的要求;现实法律实践中,碎片化的立法和司法,任意性或者随意性的法律思维、法学观点,就是我们通过本次《民法典》立法要解决的主要问题。正是基于对这个现实问题的清晰认识,我本人在担任全国人大代表、担任全国人大宪法和法律委员会委员之后,坚持一再提出编纂《民法典》的议案,并且在法典编纂的全过程中一直坚持要依据体系化逻辑,解决碎片化立法和司法问题,要依据科学化思维解决任意性或者随意性思维的问题。这也是我们中国社会科学院课题组坚持数年一再提出立法建议,促成相关问题解决的原因。

我们中国社科院课题组注重立法的科学性体系性,基本的依据是我国《立法法》中的三大原则是科学立法、民主立法、依法立法。我们中国社会科学院课题组的坚持,是符合总书记的要求的,也是符合《立法法》的规定的。

我们之所以在《民法典》编纂的问题上强调体系性科学性,其最基本的原因就是《民法典》包括的法律条文非常多,制度体系非常庞大。不论是我国还是世界其他国家,凡是制定成文法的都是这样。要把这个庞大的法律规范群体编纂为一个整体,那就必须在立法上讲科学讲体系。在我国《民法典》编纂过程中我多次说,法典编纂不是一麻袋土豆,不能像农民在地里捡土豆一样,捡起来一个随便地放在篮子里。现在我国的《民法典》包含一千二百六十个条文,八十章,十万八千字。但是这个规模在世界上不算最大的。当今世界上规模最大的是《意大利民法典》,有四千七百个条文。对我国影响比较大的比如《法国民法典》和《德国民法典》都有两千多条。但是这两千多个条文,都指的是这些法典最初颁布时的条文数量,数百年之后它们都经过多次修改,现在的条文数量已经远远增加了。对我国影响比较大的《瑞士民法典》虽然说只八百多条,条文不算多,但在这个法典之外,该国还编纂了单独的《债务法典》,两者相加之后两千多条,规模也很大。

无论如何,即使是现在这个作为民事权利一般法律的《民法典》,体系也是庞大的,而且专业性和政治性强。在这种情况下,编纂民法典,就必须在讲政治之外,还要讲科学讲体系。

二、历史上“民法法典化运动”的政治背景和立法技术发展

《民法典》编纂需要特殊的立法技术,简要地说就是一层层抽象的立法技术。民法包含这么多规范,是不是我们能够将这些问题逐一罗列出来呢?根本不可能。我们只能采取一些技术性的手段,也就是抽象和归纳,总结出其中一些共性的规则,然后再保留一些具体的规则,就是采用一般规则和特殊规则相结合的立法技术。德国人过去受科学主义的影响,把它叫做提取公因式的立法技术。提取公因式是个数学概念。我们国内有些人反对在立法上使用这个概念技术,认为它不亲民,过于机械。其实研究社会科学人的都知道,这就是抽象和归纳的方法,也就是在一般现象中找到共通的东西,进行归纳和提炼,这是社会科学研究中很常见的研究方法。这种技术应用到庞大的法律规范上面来,就形成了法律编纂的技术。

这种立法技术,其实就是要在立法上找到法律规范的基本要素,然后在这些要素上贯彻权利、义务和责任的逻辑。在历史上,影响比较大的民法法典是公元2世纪,大概相当于中国汉平帝时代,古罗马法学家盖尤斯所著的《法学阶梯》。《法学阶梯》之所以在历史上非常重要,是因为它把复杂庞大的民法事务进行了高度的概括。它将民法所涉及的内容概括为三个因素:人、物、权利(也有著作说这三个要素是人、物、诉讼)。现在我们看起来这很简单,但在遥远的古代,这个高度的凝练确实很了不起,因为它找到了现实生活中民法规则的基础。我们中国人就没有进行过这样的概括。《法学阶梯》认为所有法律,尤其是民法,首先要解决的是人的问题。罗马人之所以首先要解决人的问题,建立“人法”,是因为它们是奴隶制国家,虽然都是自然人,但是有些人是贵族,有些人是平民,有些人是奴隶,所以在立法上首先要搞清楚,什么样的人能够算是法律意义上的人,能够享受民法权利,承担民事义务。奴隶肯定不行,奴隶在法律上是物品,不是主体。但是即使是自由人,贵族和平民的情况也不一样,贵族和平民之间的权利义务责任是公开的不平等的。所以罗马人认为“人法”问题很重要,这是他们立法要考虑的第一个要素。他们要考虑的第二要素是法律上的物。物是现实生活中人的对立面,人的生活需要支配物。可是,什么才算是法律意义上的物?这个问题看似简单,但其实不然。比如太阳是对我们人类意义最重大的物,但却不是民法意义上的物,因为我们完全无法支配太阳月亮这些物品。也有一些物品我们完全没有必要建立特殊的人对特殊的物的支配关系。由此推及,很多有用的物不是民法意义上的物,比如海水、海洋,还有我们正在关注的大气,实际上也不是具有民法意义上的物。大体来看,物就是俗称的财产。但是真正能够进入法律范畴成为财产的物其实并不多。《法学阶梯》在两千年之前就总结出了一些人支配物的规则,到现在还很有道理,很实用。这是很有意义。罗马法里面,第三个因素是权利。这也是很伟大的抽象。我们人对物,人对人的法律秩序,基本的依靠就是权利。权利是高度抽象的,是法律上拟制的,人和物则是现实的。大千世界的民法的现象非常复杂,但归纳为这三个基本因素之后,法律问题就变得有逻辑可循了。我们编纂《民法典》,也是首先要确定什么是法律上的人,包括自然人和法人,以及与之相关的民事法律关系。然后确定哪些属于法律上的物,以及法律上的权利,比如所有权等。当权利受到损害时,就需要寻求侵权救济。所以《法学阶梯》最后规定了侵权法。

千百年来人们一直在争论一部法律怎么才能编纂得更好,公元2世纪的代表作是《法学阶梯》,到公元6世纪,东罗马帝国皇帝查士丁尼在这个基础上主编了对后世具有重大影响的《罗马法大全》,也叫《民法大全》。

实际上,世界各国民法典的编纂都有着鲜明而且强烈的政治背景。近代人文主义、启蒙运动兴起后,出现了欧洲主权国家,即脱离天主教神权的世俗主权国家,比如法国,它开始编纂自己的民法典。《法国民法典》在编纂过程中倡导“人人平等、私权神圣、意思自治和自己责任”四大原则。这四大原则在历史上发挥了积极的作用。当然,从社会主义学说的角度来看,这些原则其实有很多问题,但是从马克思主义强调的历史观角度来看,它们都有历史进步意义。例如人人平等原则,从历史上看,有奴隶、贵族、平民等不同阶层,人与人之间存在着法定不平等的规则。所以,《法国民法典》规定人人平等原则是有进步意义的。另外,私权神圣原则产生,早先主要为了解决贵族和平民的问题,后来才导致造成了资本家对工人的欺压。这也是不争的事实。另外,《法国民法典》规定意思自治原则也是有历史价值的。这个原则,简单说就是“我愿意”,也就是英文中的“Yes, I will”。在民法中,所有的权利义务的设置都是应该符合民事主体内心的意愿,不能被强迫,这就是意思自治。当然,如果过分强调形式主义上的平等自愿,也有忽视实质平等自愿的问题。但是从历史上看,这些都是有进步意义的,因为贵族和平民之间的不平等被打破了。《法国民法典》确立的最后一个原则是自己责任原则,就是自己为自己的行为承担责任,不因为是下等人承担的责任就多,上等人承担的责任就少。依据行为造成的损害而不是身份来承担责任,这是历史性的进步。

在这里我想讲一个欧洲历史上很丑恶的“初夜权”现象,就是平民结婚的第一个晚上,妻子的初夜要奉献给领主,这在历史上是很普遍的。当然如果你家里有钱的话可以赎买。现在我们知道这个法律制度是丑陋的无耻的,初夜权确立了平民对领主的人身依附关系。这不仅是对下等人的人身羞辱,让他们终身打上被羞辱的烙印,而且在政治上确立了附庸关系。《法国民法典》把这些东西都打倒了,所以还是很了不起的。

《法国民法典》颁布以后,就在欧洲将人文主义、启蒙运动推向高潮,后来包括德国在内的很多国家都仿效法国。第一次世界大战以后的苏俄、第二次世界大战以后的拉丁美洲都开始编纂民法典。法国民法典对亚洲也产生了巨大的影响。首先是日本。1868年,日本明治维新开始后就着手编纂民法典,之后实现了富国强兵,解决了经济发展中的重大问题,对我国戊戌变法也产生了很大影响。后来的亚洲很多国家,比如泰国,都开始编纂民法典。民法典的编纂运动在世界上很多国家发生,历史上称之为“民法的法典化运动”。这些历史说明,法典的产生对解决重大的历史问题,推动经济发展方面的作用是要受到肯定的。

三、我国民法为何称“典”?

新中国成立以来,我国《民法典》是第一个被称为“法典”的法律。之所以叫“民法典”,其中的原因,当然首先是出于贯彻“依法治国原则”的政治需要,同时也是为了整合此前众多民法立法,解决其体系杂乱甚至互不协调的问题的需要。大体来说,民法称典是出于三个方面的考虑。

首先,是因为《民法典》在贯彻“依法治国原则”时承担的使命非常重大,该法在我国法律体系之中具有全局性、基础性和贯穿性的作用。张德江委员长在全国人大常委会的工作报告中曾说《民法典》是国家治理的基本遵循。大家想想“基本遵循”这四个字所包含的意思。我国坚持依法治国原则,而法律中包括根本大法宪法,此外其他的法律包括基本法和一般法。《民法典》作为依法治国的基本遵循,性质上属于基本法。基本法是规范社会基本层面问题的法律,包括民法、行政法、刑法。这些立法涉及的社会面比较大,牵涉的社会利益比较广。这是《民法典》能够被称为“法典”的第一个原因。

其次,是因为民法作为社会的百科全书,其调整的社会生活领域极为广泛,从而形成的法律规范群体庞大,其他任何法律都没有这一特点。《民法典》较大的体量,直接地说就是条文很多。现有的法律大多只有一两百条,还有的条文更少。而《民法典》有一千二百六十个条文,而且这还是一般法部分,要是再加上特别法部分,整个大体系的条文会非常多。之所以体量这么大,是因为它要解决的事情多,需要处理的问题牵涉的社会面广,而且是社会上每一个自然人、每一个法人或者团体都必须涉及到的。

一个自然人,不参加政治活动是有可能的,比如他可以不参加选举,竞争政治领导人。但是生而为人,他就是一个民事主体,至少和父母产生民法上的法律关系。如果成家了,还会和子女产生民事法律关系,在这个基础上还会产生财产关系和其他人身关系。甚至一个自然人,在没有出生时也会有民事法律上的权利和义务。《民法典》第16条规定,胎儿在胚胎期就会产生相应的权利和义务,自出生时正式生效。这个条文的含义是,自然人作为民事主体的资格是在成为活体以后开始,但是在之前就有可能有权利义务的发生,权利义务可上溯到相关事实的发生。这其中首先要涉及胎儿的继承权问题,这在法律上叫特留份,就是特别保留的份额。如果在胎儿出生前父亲身故,那么这个胎儿就有继承的份额。关于胎儿的权利,在立法上还有一个虽然没有明确结论,但是学术界却得到普遍认可的规则,这就是胎儿损害赔偿的请求权问题。当胎儿受到损害,就在法律上享有了损害赔偿的请求权。比如说,医生给母亲吃的药造成了胎儿的畸形或先天缺陷,尤其是脑部问题。有些孩子小时候很乖,上学之后才发现脑子有问题。还有一种情况是母亲出了交通事故导致胎儿有问题。可能出生时看上去正常,但是长大以后慢慢会显示出来。第16条的规定,在法学上被普遍认为可以解决这里的法律困惑问题:这种情形下,由于对母亲造成的损害问题可能已经解决了,因此难以再由母亲直接主张损害赔偿的请求权;但是对胎儿也造成了损害,虽然这种损害是在未出生时造成,但在出生以后、甚至是在其成长中逐渐显现出来,给其人身带来了确实的伤害,所以应该赋予胎儿损害赔偿的权利。不能因为损害发生时胎儿不是民事主体,不具有权利享有资格,就断然认为出生后不能主张民事的损害赔偿请求权。《民法典》第16条的规定就是要承认,等能够确认胎儿受到损害的时候,支持由孩子去主张损害赔偿的权利。这个问题目前有争议,但是我们法学界多数人主张承认胎儿的这个权利。

当然,自然人的民事权利和义务,主要发生在其存活的时期。另外一个问题是,人去世之后的是否还享有权利?法律上讲,人的民事权利始于出生,终于死亡,活在世上的人才是法律意义上的人,去世的人的权利义务会被别人继承,尤其是权利,死者自己不再享有权利也不再承担义务。但是在民法上,这个问题也不尽然如此。因为可能会出现死者的名誉保护问题。最近这个问题争议还很大。《民法典》第185条专门就英烈的名誉保护问题做了规定。革命英烈已经去世,但是需要对他们的名誉在一定时间内进行保护,不能随便污蔑英烈。当然,一般人不是英烈,亡故后的名誉也是受一定保护的,比如恶意污蔑亡故的老人,就属于此种名誉保护涉及的范围。另外像专利权、商标权等也会在当事人亡故之后的几十年内有效。因此,民法规定的不止是现世人的权利,甚至出生之前有些权利就开始了,有些权利的保护效果则可以延伸到亡故之后。无论如何,人的一生离不开民法;人的全部法律意义上的活动,也都以民事活动作为基础。人一生的财产性活动和身体性活动都在民法的规制范围之内,所以民法的条文范围很广。

另外民法还要解决企业、机关团体等法人权利的问题。在市场经济下,企业法人的权利义务问题更加受到关注。企业在发起阶段要订立协议,在这一阶段就进入民法调整的范围了,成为法人后,其内部机构,如股东大会、董事会、监事会等都属于民法调整的范围,甚至法人破产清算,或者按照规定终止民事活动后,也会产生民事关系,这都是民法关注和调整的范围。民法规范的范围实在太大了,没有任何法律可与之相比,所以能够被称为“法典”。

最后一点是,民法典作为法律,它还要承担作为民事法律的一般法、统帅全部民法特别法的职能。现在我国《民法典》有一千二百多条,但是其中没有包括知识产权法(包括商标权立法、专利权立法、著作权立法这三部分),也没有包括商事法律中的公司法、票据法、破产法等等,世界上通常认为,这些都是民事权利的立法,广义上都被称为民事立法,或者民商事立法。此外,我国还有保护特殊民事权利主体的立法比如残疾人、未成年人、妇女、劳动者、消费者等方面的权利。立法如果要把这些法律条文都包括起来,民事立法的体系非常庞大。不过,本次《民法典》立法是将民法一般法和特别法区别开来,《民法典》只是规定民事活动和民事权利的一般规则,关于特别民事权利和特别民事活动的规范,像知识产权立法、商事立法和特别民事权利立法,都没有编入《民法典》。但是,既然他们都是民事法律,他们在法律适用时都要遵从民事法律的基本规则,而这些民事法律的基本规则都是规定在《民法典》之中的。所以通过《民法典》的编纂,我国在法律体系的构成上,就和谐地建立起来了庞大地民商事法律体系的内在关联,这不仅仅对我国法院、仲裁机构适用民法来裁判案件十分必要的,而且对规范行政执法机关执法和一般民事主体守法,也都是非常必要的。

四、新中国历史上的五次民法编纂

此次民法典的编纂是中华人民共和国历史上第五次民法制定工作,前四次都没有成功。我国分别在1954年和1962年启动了第一次和第二次民法起草工作,但由于政治原因被迫中断。第三次民法典的编纂是从1978年开始酝酿,1983年成立课题组,由王汉斌同志主持。我想指出的是,我的导师王家福老师告诉我,第三次国家编纂民法典与我们中国社会科学院的研究工作有密切关联。那个时期中国法学界发生了民法与经济法的争论,有些人主张在计划经济体制下,民法要走向消亡了。但是后来社科院学者,包括我的导师王家福等,给中央写报告说我们还是应该搞民法。邓小平同志就把任务交给我院的领导胡乔木同志,让他组织社科院专家专门进行研究。在我的导师王家福老师的主持下,社科院课题组提出了一个关于民法典的详细意见,后来胡乔木同志把成果报给中央,邓小平同志和彭真同志非常重视。王汉斌当时是全国人大副委员长,由他率领国家最高立法机关来主持《民法典》编纂工作。但是当时还处于计划经济时代,民法典搞不出来。大家都知道,1983年国家已经提出发展商品经济,跟计划经济不一样,当时叫计划体制下的商品经济,商品经济就应该服从市场规律,所以制定民法是有客观基础的,中央也是很重视的。但是当时经济体制改革刚刚开始,大家都认识到,编纂民法典首先需要解决国家的基本经济体制问题,而这个重大问题当时都还不清楚。所以,1986年就只能在认识清楚的问题方面,制定了《中华人民共和国民法通则》,还无法认识的问题就暂时搁置下来了。《民法通则》不叫“民法典”,也就是一般原则,但是这个法律比一般原则要大很多,可以说它就是改革开放初期的民法基本法律。这个法律对我国改革开放、对促进社会转型发挥了强大的作用。我们对这个法律很有感情。

1993年,小平同志提出来中国要搞市场经济,接着我国修改了《宪法》,民法立法的经济基础和宪法基础发生了本质变化,于是民法典的编纂工作又开始启动。在我们社会科学院课题组的主持下,王家福老师、梁慧星教授和王保树教授等,率领组织我们相继编制了中国合同法、物权法的学者建议稿。其中的《合同法》于1999年由最高立法机关制定颁布了。物权法部分,我们中国社会科学院也提交了学者建议稿。这个时候,民法典最重要的部分都已经有了法律或者法律的雏形。因此到2000年,国家最高立法机关又一次启动了编纂民法典的工作。但是2002年全国人大常委会提出的法典方案仅仅经过一次审议后,就搁浅了。这是我国第四次编纂民法典的情况。

第五次《民法典》编纂,就是本次编纂。它的完成,首先是在以习近平同志为核心的党中央的坚强领导下、在全国人大常委会的精心组织下和全国法学界的支持下完成的。我是在2013年担任全国人大代表的,2018年和2023年连任,在全国人大常委会已经明确不再编纂民法典的情况下(这是在2011年3月全国人大会议上宣布的),我又连续两年提出了编纂《民法典》的议案。在国家确定启动《民法典》编纂工程之后,我提出了包括法典编纂分为两步走的立法规划、以及总则编等立法议案和代表建议,内容涉及法典的数百个条文,这个过程中共提出了70多个议案、建议和立法报告。可以说为了这个法典付出自己应该的劳动。

本次《民法典》编纂,从我国民事立法发展的角度看,相比此前的立法可以说一次本质的飞跃。首先,从立法政治的角度看,法典编纂成功是执政党领导全国人民贯彻依法治原则的成功。我国宪法确立了依法治国原则,该法典正是为极为广大的民事活动领域的法律治理制定的。其次,法典编纂解决了此前各种法律不能够满足我国人民权利保障的内在问题,解决了公有财产和民众财产不能平等保护的问题,以及轻视民营经济的问题。再次,解决了对公有制经济法律规范大多属于政治口号,而欠缺实体规范的问题。再次,强化了人民人身权利人格权利,提升了我国法律的人文主义价值。最后,解决了过去民事法律很多,但是却一直欠缺体系化科学化的统一立法的问题。因为我国的改革开放是一步步走过来的,在这个过程中我国相继制定了多个民事法律;而且,这些法律之中,制定比较早的几部法律,确实存在着不能满足市场经济体制和人民权保障要求的问题;法律与法律之间也存在着不协调的问题。《民法典》废止了其中的九部法律,实现了九法归一,从体系科学的角度弥补了法律发展的历史缺陷。

五、从民法作为实践性大法的角度总结其立法经验

《民法典》编纂后,一些宣传部门或者学者,在解读这部法典时,总是希望寻找一些能吸引眼球的社会热点题目或者所谓的亮点来分析宣传。比如大家都知道,很多人向社会宣讲说,《民法典》是权利宣言书等等。这些宣传听起来似乎没错,但是我认为,如果将《民法典》仅仅定位为权利宣言书,这就是对法典的贬低而不是褒扬。国外的权利宣言一般只有十余个条文,像法国《人权宣言》、美国《独立宣言》等,条文缺乏规范性,主要是依靠其思想感召来影响社会的。但是《民法典》却不是这样。这部法典是一部实践性很强的法律,他要在社会生活中发挥实实在在的作用,而不是一起精神来感召人,影响人。具体地说,该法典不仅规定了权利,而且同时也规定了义务和法律责任。遵守法律的行为会得到法律的承认和保护,不遵守法律不履行义务的则会被追究责任。当然,法典只是规定了民事责任,但是和民法典相配合的还有行政责任,一些情节严重的违法行为还会导致承担刑法责任。所以《民法典》不仅是权利宣言,而是具有很强实践性的治理国家的法律。我认为,如果要总结《民法典》编纂的经验,那就应该从实践性大法、基本法的角度来总结。

从自己学习研究的角度,我认为,我国《民法典》编纂的经验可以归纳如下几点:

第一,要坚持正确的政治导向,坚持党的领导,按照中央确立的立法思路和以人民为中心的指导思想来解决编纂民法典的问题。

2014年10月,中央作出了依法治国的决定,在全面推进依法治国的决议中提出要编纂民法典。2015年,中央成立专班,由全国人大常委会法工委负总责,最高法院、最高检察院、国务院法制办、中国社科院、中国法学会等五家单位作为参加单位共同推进民法典的编纂工作。在这个过程中,中央政治局常委曾经五次专门听取全国人大常委会关于民法典编纂的汇报。民法典编纂一开始,中央就给予了强力支持,重大争议问题由中央来决定。此次立法中出现了很多重大的问题,比如人格权的立法争议非常大,后来是由政治局作出决定。这种情况在国外难以想象,但是从我参加的立法过程而言,这一点应该作为经验予以肯定。比如民法典的立法规划都是由中央批准的。前面讲到,民法典编纂分两步走,先开始编民法总则,之后是民法分则,这个议案是我提的,也是经全国人大常委会研究作为立法方案之后,由中央批准执行的。我在全国人大宪法和法律委员会工作,知道我国最高立法机关的立法工作机制,就是凡是重大的有争议的问题中央都要听取汇报。比如,民法典涉及中国当代市场经济体制下的新问题,比如关于公有制的内容,特别是公有制企业或国家机关也要从事民事活动的内容等等,这些问题的处理,中央有明确的指示。比如我们社科院课题组提出的,对公有制企业进入市场机制如订立合同时,应该和民营经济一体承认、平等保护的原则,将公有制企业也作为一般的企业,同时提供其他方法解决公有制企业中的控股问题,但就其作为企业而言还是需要遵守市场规则,最后这些方案都得到了采纳。

第二,必须树立清晰明确的中国问题意识,针对中国现实问题提出针对性的解决方案,把依法治国的原则落在实处。

我国《民法典》编纂当然有继受传统民法的很多成分,但是更为注重的是解决中国特有问题,提出中国方案。比如监护制度。监护这个词在罗马法中是保护的意思,后来因为日本的翻译叫做监护。监护问题在其他国家都被放在父母子女亲属关系的部分。因为小孩子最重要的监护人是他的父母和近亲属。但我国《民法典》没有将监护问题放在婚姻家庭编,而是放在民法总则编的自然人这一章里面。当时立法的时候为此发生了争论,有些人认为,监护就是用来解决父母子女之间的关系的问题,应该放在婚姻家庭编。但是后来我们考虑,这个传统的做法不符合中国实际,因为中国大多数小朋友三岁就上幼儿园,然后经历九年义务教育,长期生活在学校里面。父母监护当然很重要的,但是如果把监护问题全部放在婚姻家庭关系中,那么学校监护、社会监护等就被排除了。另外老人的监护还涉及社会性的养老机构。家庭的监护当然很重要,但是只有家庭监护还不够,解决不了中国的现实问题。所以我们认为,还是从中国的现实出发,将它纳入自然人编。在研究监护问题的时候我们还考虑了一个重要问题,也就是我国的留守儿童问题。比如在四川、河南这些打工大省,留守儿童的权利受侵害的情况是很严重。此外还有一些遗弃儿童的问题。为了解决这些问题,本次《民法典》把监护人的范围极大地扩大了,把城市中的居委会、农村的村民委员会、集体经济组织等,都纳入承担监护责任的范围。所以我国监护制度的相关条文是世界上最多的,别的国家这方面法律条文比我们少得多。这是中国问题意识考量的结果。

另外一个争议很大的是高空抛物的问题。这次《民法典》,针对以前的《侵权责任法》第87条的做法,有一个重大的改进。我们都知道,现在中国城市解决住房问题的主要方法就是建造高层商品房,一个楼房上面居住很多人。国外基本上没有这种情况。这种情况下多次出现高层建筑上抛弃物品,造成楼下的人或者财物遭受损害的情形。2009年制定的《侵权责任法》第87条,对此建立的规则是让一个楼的人都承担责任。这种不讲法理的做法在现实司法审判中产生了很大问题,法官不愿意按照这个原则判决,判决了的也无法得以执行。制定这个法律的时候我没有参与,因为我的专业重点是物权法而不是侵权责任法,但是后来针对这个条文的本质缺陷,思考其中的法理问题,认为从法律上讲,无论如何不能在没有证据的情况下推定他人有责任,更不能追究无辜者的责任,因此这个条文确实不当。从侵权法的法理上看,侵权责任的构成必须符合因果关系的逻辑,也就是侵害行为和侵害结果之间必须有实实在在的因果联系。但第87条却背离了因果关系的基本法理,在加害行为人不确定的时候,无根据地推定过错,让毫无关联的人共同来承担责任。这个条文曾经得到参加立法的某个课题组的著名法学家高度赞扬,但是我认为必须废止它。所以这次立法撰写了立法报告,建议修改这一条文。我认为,首先要确定加害人,但如何确定呢?虽然公安机关不能介入民事问题,但是不能认为从楼上抛物仅仅只是个民事问题,而应该认识到,这种行为轻者是对社会秩序的损害,更严重的是危害公共利益的犯罪。从维护社会利益的角度,这种情况下公安机关应该介入,查清侵害人。只要侵害人一查清,所有问题都会迎刃而解。这就是我的观点,后来听说全国人大常委会委员长也表示了,应该首先由公安机关来查清侵害人,不要随意把责任加在整个大楼的住户上。《民法典》第1254条,现在明确规定公安机关应该及时调查责任人,这个条文就发生了本质的修改。其实一旦由公安机关调查就很容易确定加害人,现在的技术手段很先进,我们叫痕迹学,就是专门研究痕迹的,可以很容易确定加害人。这个条文修改以后,出现了几次高空抛物的案件,公安机关一介入,问题都顺利地解决了。

本次《民法典》立法出现的关于人格权编的争议,在社会上传扬很多。事实上我们都认为,为了因应现实互联网社会的人格权侵害问题,将人格权突出规定是伟大的进步。因此,《民法典》第109条,首先规定了一般人格权,也就是民事主体的人身自由和人格尊严不受侵犯。这是历史的首创。之前没有任何国家做出这一规定,在大多数国家,这一内容一般由宪法来规定。所以以前都认为这个条文是个宪法条文,它要解决的是族群性的歧视问题,也就是一些人与另一些人,比如黑人和白人、富人和穷人之间的歧视问题,这是族群性的问题,以前都认为这个问题民法解决不了。但是本次立法中我们认为,在现实生活中如果涉及对某个个体的歧视,从而造成人格尊严的妨害,那么这就构成民法上的侵权,应该由民法来解决。比如造谣诽谤他人构成了侵犯他人的人格尊严,在这种情况下这个问题就不是宪法问题,而是应该由民法来解决。在我国《民法典》颁布之前,世界上没有国家做出这种法律规定。当我们讨论这个问题时还涉及民法典中关于女性权利的保护,比如男人打老婆。以前有些人说是这是封建思想的历史遗留问题,但是我回答他们说,从民法的角度讲,一个具体的男人打了具体的女人,就是一个具体的民事主体侵犯了另一个民事主体的人格尊严,所以依据民法来追究这个男人的侵权责任,这是没有问题的。《民法典》第109条的意义十分重大,后来为了落实这个问题,《民法典》将人格权独立成编,把人格权保护根据具体化,其进步意义显著。

第三,法典编纂要多做调查研究,符合老百姓的意愿。

我在法学研究中创立了法感情这个概念,就是老百姓对这个法律的感情,我认为这一点在民法上是很重要的。我曾经在一个报告中提出,法律上设想的权利义务责任,最后都要落实到老百姓身上,因此需要事先调查老百姓对这些法律设定的感受。像农村的土地承包制度、城市的拆迁问题,大家争议很大,这些都是涉及老百姓利益的重大问题,法律制度的设计必须与老百姓的愿望一致。像农村现在的“三权分置”,就涉及农民在集体中的成员权的问题。农民所在的集体有所有权,但《民法典》第261条规定农民个人有成员权。此外,宅基地使用权,土地的承包经营权都跟农民的利益相关。这几项权利如何配置是一个大问题。还有一个存在很大争议的问题就是城市居民住房用地,在土地七十年使用权期限届满后要不要收费的问题,我提出“无条件自动续期”的观点,《物权法》第149条采纳了我的观点。但是后来《民法典》对这个条文做出了改变。我希望以后的同志能够继续推进这个问题。

另外立足中国国情的一个大问题是,公有制和市场经济关系的问题,我在前面也提到了公有制企业的问题。但是我们既然是市场经济体制,那么在这个体制下公有制就必须遵循市场规则。比如在一场诉讼中,一方作为公有制企业,以不能使国有资产流失为由,主张法院只能保护公有制企业,这行不行?是不是无论怎样,损失必须由民营企业承担?这个问题都应该进一步研究。涉及老百姓的问题就得多做调查,顺应民心。

第四,法典的编纂一定遵循科学立法的原则,尊重法律规范的逻辑。

上面说到法律编纂是技术性工作。有些规范是上位规范,是总的规范,有些是具体规范。法律规范有上位和下位的区别。有些规范是处理财产关系的,有些是处理人身关系的,应加以区别。这些基本的区分,基本的关联逻辑必须遵循。

在这次立法中有不少属于民法概念逻辑之间的争论,比如关于合同订立和合同履行之间的关系问题,就很值得讨论。这个问题并不复杂,没有学过法律的人,也能了解它。这在法律上是个很大的技术问题。一般人不从事贸易,但是在农贸市场或者商店里面买过东西,一手交钱一手交货,订立合同的时候,标的物是现成的,可以直接交付。在农贸市场订立合同后马上就履行了,按照民法的概念术语来说,合同之债和物的所有权转移同时产生效果。但是这种情况下不履行合同也没什么后果,比如你不要这个东西了,不给对方钱,这时候对方也不会依据有效的合同要求你履行。因为没有履行的合同并没有实际损失,两毛钱一根黄瓜,一百块一只小猪,买家不买不给钱,黄瓜和猪都还在,不卖给你我可以卖给别人。这种简单的交易条件下,合同总是和标的物的所有权同时发生法律效果。因此在上个世纪九十年代中以来,我国的立法和司法规则,都不区分合同的法律效果和所有权转移的法律效果,认为它们就是一回事儿。但是,在稍微发达一点儿的市场体制下,比如在工厂里订货,订立合同的时候标的物肯定是交付不了的。没有标的物,那么这个合同是有效还是无效呢?现在老百姓都认识到,这个时候合同是有效的。但是上个世纪九十年代的时候,中国民法学界认为这种合同是不应该生效的。他们认为,连标的物都没有就来订立买卖合同,这不是骗人吗?显然,这种主导性的法学观点,是不符合市场经济要求的。但是这一主导观点,最终仍然被反映在《合同法》第51条和第132条等条文中。要解决这个问题,需要中国法学界改造更新关于合同债权以及物权所有权等传统理论和制度,这是我本人的学术研究重点之一。为了适应现代市场经济体制要求,这些不合理的制度都必须改。经过我们努力,这些条文都得到了良好的改造,这一方面所涉及的法律条文大约有三十条。

六、立法技术上的几点启示

从法典编纂技术的角度看,可能有几点启示。

第一个基本的启示是,编法典,必须知道法典能解决什么样的问题不能解决什么问题。这是科学立法的基本要求。比如说,民法虽然是重要的基本法之一,但也不可能解决国家和社会的一切问题。民法只能解决民事权利的问题,而公法问题,比如宪法、行政法的问题就解决不了。那么,其他的法典,也应该为自己划出一个清晰的界限,不要认为自己可以包打天下。

第二个启示是,法典体系庞大,因此需要分为总则和分则。总则是法律的基本原理或者基本指导思想和一般规则,是经过抽象和归纳总结出来的一般内容。比如,民法总则就是民法的一般原理,而物权、债权等构成民法上的分则,总则和分则之间有统辖关系。之所以采用这个逻辑我刚才也讲到了,因为民法的法律规范太多了,不能采取照相式的规定,只能采取总则与分则,一般与具体相结合,总则的编纂提高了立法的辐射面,节约了立法成本,也使得立法成为可能,所以“总则—分则”的结构在大法典时代是很有必要的。

第三个启示是,应该考虑一般和特殊之间的关系。比如,在《民法典》的编纂过程中要考虑一般规则和但书规则的区分。一般规则就是一般情况下可以用的规则,但书规则是排除性规则。法律必须考虑到有一般必有例外,总有一些特殊的情形。现实的经济规则是复杂的,像婚姻关系、财产关系等,尤其是物权涉及的一般规则和但书规则必须进行清晰区分。

第四个启示是,要抓住法典编纂的主线或者基本技术逻辑。比如,民法典编纂的主线或法律逻辑。经过几千年,我们现在总结出五个因素,就是主体、客体、权利、义务和责任,它们构成了一个逻辑体系。法律不只是权利宣言,不只是听起来好听的东西,在实践中一旦不遵守法律是要被追究责任的。

第五个启示是,现代法律首先是权利立法而不是义务立法,所以要突出权利意识,而且要对权利做出准确的类型划分。比如,《民法典》的编纂就一直是把企业权利、人民权利作为立法要点。比如说,民事权利可以简单区分为人身权利和财产权利,这种区分非常重要。财产权利可以转让,人身权利则是专有的,不可转让,这是最基本的道理。

第六个启示是,必须抓住当事人行为性质这个要点。比如民法上的民事法律行为,应区分为交易性的规则和非交易性的规则,这就是个要点。把这个要点抓住,立法的线条就清晰了。这种区分在其他法律上也存在,但在民法上更显著。民法上很多问题是非交易性的,比如涉及道德、婚姻的。虽然合同编承认19种典型合同,但其实现实的合同是多样的,有很多没有被纳入进来,其中包括很多非交易性的合同。此外,民法建立的把民事法律行为区分为支配性行为和请求性行为,这个要点意义重大。支配性行为是以单方的意思表示就能决定后果的行为,比如说,一个人把自己的杯子扔掉,就是支配行为。还有一些是请求性行为,比如订立合同后,一方让另一方履行合同,就是请求性行为。这两种行为的区别在于,如果是支配行为,根据单方的意思表示就可以生效,而请求性行为要看别人同意不同意,同意则生效,不同意就不生效,同时可能产生其他的效果。

第七个启示是,必须建立健全法律责任制度。比如,民事法律责任要区分为违约责任和侵权责任。民法上的责任基本上是这两大类,也有个别例外。违约责任就是不履行合同,侵权责任就是有意或无意地损害了别人的权益,在没有合同约定,跟他人也没有法律上其他特别关系的情况下损害了别人,比如交通肇事、环境污染、捏造事实损害别人名誉等,都是侵权行为。

《民法典》的逻辑是很清晰的,首先将民法的大框架确定下来,然后解决基本的制度框架,区分总则分则,再从规范来区分,确定权利种类,依照主体、客体、权利、义务、责任五个因素进行编纂,之后对行为进行区分,最后是确定法律责任。我从事民法研究几十年,我认为,以上这些框架是研究民法必须遵循的。将来要编纂其他法典的话,恐怕也得考虑这些问题,也就是一部法典能解决哪些问题,不能解决哪些问题,不能包罗万象。法律规范不是一麻袋土豆,必须找到基本的逻辑,从主体、客体、到权利、义务、责任都要搞清楚。

今天我讲了两个小时,就是讲我的一些学习和思考向各位做个汇报,其中很多是我自己的想法,如果有不对请批评指正。


作者:孙宪忠,第十二届、第十三届、第十四届全国人大代表,第十四届全国人民代表大会常务委员会委员,全国人大宪法和法律委员会委员,中国社会科学院学部委员、法学研究所一级研究员,中国社会科学院大学法学院特聘教授。

来源:根据孙宪忠学部委员在“长安论坛”第五讲的演讲内容整理,首发于中国法学网。



    进入专题: 民法典  

本文责编:admin
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 法学演讲
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/141750.html
文章来源:本文转自中国法学网,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统