方宇军:中国法律的根本遵循应是什么

选择字号:   本文共阅读 1983 次 更新时间:2022-11-24 11:47

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方宇军 (进入专栏)  


中国法律的根本遵循应该是什么?提出这样的问题,似乎显得多余,我们不是自称已经有了法律体系了吗?我们不是从西方引进了许多先进的立法思想了吗?我们不是好不容易确立了权利本位的立法宗旨了吗?其实不然,在中国近代的法制建设中,我们把中国传统的立法精髓抛弃了!我们未能确立自己的立法根本!我们在西法的引进中成了迷途的羔羊!


一、道


我们前面讲到过中国的道,而且主要从政治方面加于论说,知道道在中国传统政治中的纲领性作用。而法律作为政治之一种制度设置,理应以道为根本遵循,这一点在我们对中国古代典籍的爬梳中,渐次清晰,比如说韩非子主张的法学思想及其在秦法中的实践,就是直接以道为宗的,只不过韩非子所宗之道是接续于乃师荀子之道,以人性恶为基,并作了极端化的处理。又比如自秦汉以后至《唐律疏议》,道德伦理逐步进入中国法律中,以至有了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的中华法系,使中华法系在世界法林中独树一帜。这里隐隐然有道贯其中的真谛。

不过要说明的是,秦汉以后的中国法律,并没有像韩非子那样直接把道作为法律的根本遵循,在法学著作和法律文本中都鲜有表述。这是为什么呢?是因为韩非子把道在法律中已经用烂?还是因为道这个重要概念已经没有在先秦那样通行?看来后者的成份更多一些。

道在秦汉以后有一个大的变化,这个变化要归罪于(或归功于)董仲舒,董仲舒在与汉武帝探讨治国之道时把道转化为儒学之道,并使之定于一尊,把对道活泼泼的探讨变成唯儒术独尊的教条,以致对道的使用渐稀,对儒术的使用日密。[1]

诚然,儒家对道的探讨是有大成就的,就像我们看到的那样,把道(人道)规范为对人性的认识、遵循、引领、规约。这有大功于中国政治,并且是有世界意义的。就此而言,以儒学为道之代言,以儒术一尊代替道之一尊,使中国传统政治定于一,是中华文明得以延续至今的一个重要因素。但是,将儒学定于一尊,削弱了甚至阻断了各学派对道的探讨,不利于道的扩展及其深入,这对中国传统政治形成了一定的负作用。

道,实质上是人们对社会规律的认识和运用,我们说儒家在对道的探索中从人性深处来体认道,这具有本体论意义。儒家从人性中推出善,又从人性中导出恶,并将二者归纳于道,这发生于两千多年前,确实是了不起的成就。但是,人性的这种发展变化,道本体的探隐索微,是否已经穷尽了呢,显然不能这样说。何况随着时代的进步,又有很多新情况新问题需要解决,可以说对道的探索是无止境的。一旦儒学定于一尊,道的探索就成了单兵独进,一旦儒术化身为道,孔孟之学就变道为桎梏,中国学术再无百家争鸣的气象,道本身则停滞委顿。

就以传统儒家关于道的学说来说,性善论与性恶论固然是两座高峰,由孟子的性善论而恢宏的仁义道德学说,不仅接续孔子等前贤的仁爱道德之学,而且让仁义道德从人性中呈自然的涌流,使道德有了深厚的人性基础,促使德政德治成为中国传统政治的主流。但是,片面强调人性善,对人性恶持绝对排挞厌恶的态度,在极端情况下又让仁义道德成了另一把“杀人刀”,遏制了人性的全面发展。由荀子的性恶论而有对人们物质利益的客观认识,它发自人性需要,却又易于演变为人们之间的恶性对立,因而要有礼、法之设来予以矫正。这些都是高明的思想。但是,荀子对人们的物质欲求终究抱有戒心,看不到人性在此一方面的需求是人类社会进步的主要动力,加之荀子之学在儒学主流中处于被排挤的位置,使荀子之学不能尽展其能并为中国历史留下遗憾。

道之探索在儒学一尊下陷入停顿,这自然有其历史原因,但即使在先秦百家争鸣的高潮时期,人们对道的探索仍然是有限的。我们所极力称许的“性善”“性恶”两高峰,也是各自耸峙,两者相敌,致使我民族未能得通融之利。如果要求更苛刻一点,用今天的话说,孟子的性善论和荀子的性恶论都是唯心论,未能洞见“性善”“性恶”的社会历史原因,未免让性善论和性恶论的理论穿透力和社会实践性打了折扣。

我们说了,我们对古人是太苛求了,要求孟、荀对性善性恶论作历史唯物主义的解读,这本身就是违背历史唯物论的。不过,对人性的善恶如果不能结合当时的历史条件、主要是社会生产方式来加于说明,毕竟是有缺憾的,不能完整地呈现人性善恶的时代变迁和物质基础。这个缺憾只有由马克思主义的唯物史观来弥补。

马克思主义在中国的流行,主要就是中国共产党人探寻中国道路的时代需要,这里的中国道路的探寻,实质也就是中国传统的道的探索与深化。近代以后,随着中国的积贫积弱、外族入侵,救亡图存成了中华民族最紧迫的历史使命,而中国共产党正是膺负这一历史使命诞生的。在中国共产党对中国道路的探索中,找到了马克思主义这一对人类历史有着更深刻更客观的理论阐释,并用之于中国道路的实践中。

中国共产党对中国道路探索与实践的过程,粗略划分可以分几个大的阶段——革命战争时期,建国后的前30年,后30年,当今。每个阶段都有自己的历史任务,都有自己的艰难曲折,都有自己的理论探索,都有自己的经验教训。但目标只有一个,走中国自己的道路,使中国强盛,人民幸福,实现中华民族的伟大复兴。

在革命战争时期,主要遵循的是马克思主义的无产阶级革命学说、阶级斗争理论,这一理论依据马克思主义的唯物史观,以经济分析及其经济地位来区分阶级,确定其依靠的阶级,争取的阶级,要打倒的阶级,分清敌我友,组成统一战线,进行武装斗争,建立新的政权。这样的理论在过去的传统政治学说中是没有的,但是对中国当时的实际却很有用,因而被引进。不过这一理论在中国的实践并非一马平川,而是颇多坎坷,最初以为可以仿照苏联,依靠无产阶级在大城市发动暴动,或攻占一些中心城市,取得革命在一省或数省的成功,夺取政权。可是却失败了。中国共产党人在血的教训中领悟出,中国无产阶级的力量还很薄弱,广大的贫苦群众在农村,中国革命只有在农村建立根据地,以广大的贫苦农民为主力军,进行武装割据,不断壮大力量,用农村包围城市,最终获得胜利。这就是人们常说的马克思主义和中国实践的结合,走通了的中国革命道路。

建国后,几年之间完成了农业、手工业、资本主义工商业的社会主义改造,着手建设中国的社会主义。在这个前30年时期,中国共产党领导主要干两件大事,一是经济建设,一是政治革命。经济建设是社会主义的经济建设,其标志是建立公有制,实行计划经济,这是马克思主义经典作家确定的道路。公有制和计划经济虽然有一定的优势,但随着经济建设的进行,也暴露出所有制结构单一,经济运转尾大不掉,物资供应紧张,产品更新换代慢,生产力发展迟缓,劳动者积极性不高等弊端。而政治革命呢,建国后的前30年几乎没有断过,大的有“三反”、“五反”、“反右”、“四清”、“文革”等,运动一个接着一个。在这些运动或政治革命中通行的还是阶级斗争的理论,针对的主要是领导阶层的官僚主义和蜕化变质分子。客观地说,这两件大事虽有成就,总体效果并不理想,其中还有一些大的失误。这是对中国社会主义道路的探索,也仍然充满艰辛和曲折,公有制和计划经济,这来自马克思主义的基本原理,却忽略了甚至否定了商品货币关系的积极作用,这不只是中国的问题,也成了其它社会主义国家的共同问题,并引致其它社会主义国家的覆亡。另一个问题其它社会主义国家也存在,即共产党内部的官僚主义和蜕化变质分子,但都没有中国这么重视,毛泽东一开始就警醒党内的腐败,试图通过一次又一次的运动,清除自身机体的污秽,并运用了革命战争时期颇为奏效的阶级斗争理论,却没有达到预想的结果。可以这样说,中国社会主义前30年的实践,提出了问题,重视了问题,但没有解决问题。

建国后的第二个30年,中国开始了改革开放的进程,其中最重要的特征是商品货币关系的重新认识、积极实践、力排阻力、建立社会主义市场经济。这是世界共运史上的大事,具有开启社会主义新征程的意义。我们知道,商品货币关系被马克思主义经典作家视为洪水猛兽,在传统的社会主义国家中力图取消或限制。邓小平从中国社会主义的实际出发,恢复中国共产党实事求是的作风,推动真理标准的大讨论,中止“阶级斗争为纲”,提出科学技术是第一生产力,允许各种所有制形式千帆争竞……使中国经济有了持续几十年的高速增长。以后的执政者提出的“三个代表”和“科学发展观”,是改革开放进程的延续。至此,毛泽东时代留下的经济难题,实现了破题,中国社会主义经济建设这篇大文章,有了更好的答案。而毛泽东执意解决的另一难题——执政党自身的纯洁性,或许因为人们对“文革”的反感,或许因为商品货币关系大发展所附带的腐蚀作用,非但没有解决,反而更加变本加厉、销魂蚀骨了,成了更为严重更为紧迫的时代难题。

自党的十八大到现在,最艰巨的任务和最突出的成就,是阻遏了共产党自身的腐败,正在建立“不敢腐不能腐不想腐”的长效机制。这在中国共产党的历史上是一个创新性的贡献。同时,更多的探索和实践也在进行中,强调对中国优秀传统文化的继承和发展,为中华民族溯源立基;实现经济转形升级,为中国经济注入更强劲的动能;对科技工作者更大程度上的奖掖,为中国经济积蓄不绝的优质动力;“一带一路”的推进,为中国经济的发展开辟更广阔的天地;“人类命运共同体”的提出,发出了全球化时代的中国强音;“脱贫攻坚”的实施,让所有的中国人进入小康;“初心使命”的践行,要共产党人长葆青春;“生态优先,绿色发展”的理念,让中国人有了更宜居的环境……对本书的主题更有现实意义的是,“必须以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。”[2]这于社会主义法治尤为创见,为中国的法制建设给出了新的指引。

纵览中国共产党的历程,常走弯路,时有低谷,偶或还误入歧途,但始终都围绕着人民的福祉,作艰难之努力,献壮烈之牺牲。从毛泽东的“为人民服务”到习近平的“以人民为中心”,都是从最广大人民的利益出发,依循人性的走向,伴合时代的脉搏,在中国道路的探索中,不断有理论结晶,时时享实践成果,充实和完善着中国的大道,这是中国传统的道的现代发展,是我们的所有工作都要遵循的,法律当然也不例外。


二、道德[3]


道德作为道的一个重要方面,在中国历来受到推崇,它由人性中衍生,受时代环境的薰染,泛化于人类社会生活的各个方面,集中表现为三类道德:个人的道德、家庭的道德、社会的道德。

个人的道德。道德是施惠与人,关爱他人,因此讲到道德,就涉及到与其他人的关系,我们仅从个人角度来谈道德,似乎未抓到道德的基本关系。但是,个人是人类社会的最基础的、不可再分的单位,而道德行为又是以个人的行为表现出来的,更重要的在于,道德是深植于每个人的人性中的,因此我们要先从个人的角度来谈道德。

孟子从人的“四心”来说道德的源起,[4]有很深的哲学思考。正是因为人有这种“非由外铄我”的道德,人才有了之所以成为人的根本。从本体论的意义上讲,这种道德首先就是个人的。但这种个人的道德,虽然是深植人性中的善根,为先天所固有,则又要在人生的历练中来习得,这就有如种子要成长为植物,要有适宜的土壤、温度、阳光、水分等条件。因此,在中国的传统文化中,对道德的教养、对道德的培育是十分看重的,不仅要有良师的教导指引,更要有个人念兹在兹的践行。为此,中国人开辟出宏阔的道德范畴,巨细兼俱,体用并包,如仁义礼智信、忠孝节义、温良恭俭让、恭宽信敏慧、明明德、忠恕、孝悌、敬、诚、勇、贞等,任人耕耘,各取其果。

但是,个人的道德修为,经常受到外界的干扰而不能繁盛,孟子以牛山的树木为例,因为有斧斤伐之,有牛羊牧之,生长的速率不如破坏的速率,树木总是长不好,道德亦是如此,如不能得到好的护养,任由外物的侵害,怎能茁壮成长呢?“故苟得其养,无物不长;苟失其养,无物不消。”[5]

孟子的说法固然有一定的道理,外界条件的变化会对道德的成就形成影响,但外因是通过内因起作用的,如果人性中只有善根,而没有变坏的基因,环境的恶劣也只是不利于道德的成长,而不会使道德变为恶行。孔子早就认识到道德成长的各种可能性,他也看重道德成长的环境:“里仁为美,择不处仁,焉得知?”[6]他知道道德离我们并不远,就在我们的内心:“仁远乎哉?我欲仁,斯仁至矣。”[7]但他又看到,要长葆道德之心是很不容易的:“回也,其心三月不违仁,其余则日月至焉而已矣。”[8]他还认为道德的习得要抵抗那么多的诱惑,是最难的:“己矣夫!吾未见好德如好色者也。”[9]由此看来,个人道德的修为不止受环境的影响。还得孜孜以求、持之以恒,方能习得。更要惕然相对,防范人性的另一极对道德的侵蚀。我们上面说“如果人性中只有善根,而没有变坏的基因,”道德无论如何坏不到那里去。然而有荀子的“性恶论”摆在那里,人性恶的现实存在是对道德的最大冲击,它同样来自于人性,给人类带来痛苦与危难。因此,个人道德不仅是人性的流淌,却又遭到人性恶的狙击,而正是在这样的对立中,道德更能给人类带来光明,带来希望,显得尤其珍贵。

个人道德的形成,是要表现在人与人的关系中的,而最近的人与人的关系是家庭的关系,因而道德的一个重镇就是家庭的道德。由血缘关系而相连的家庭,是人类关系中最亲密的,人性中道德的因子,就蕴含在人们的血缘关系中,而人们家庭关系的维系,不只是血缘关系的牵挂,同时也是道德关系的相联,甚至可以说,没有道德关系的相联,人们的血缘关系固然存在,却可能淡漠、疏远。因此,在中国人的家庭关系中,特别推重家庭道德。

在家庭道德中,最重要的最根本的是孝,俗话说“百善孝为先”,这有出处,孔子曰:“君子务本,本立而道生。孝悌也者,其为仁之本与!”[10]儒家重要典籍《孝经》中说得更明白:“夫孝,德之本也,教之所由生也。身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。立身行道,扬名于后世,以显父母,孝之终也。”除了孝之外,还有其他重要的家庭道德,其中最著名的是“三纲”,君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲。三纲中有两纲是涉及家庭道德的,在中国古代长期成为维系家庭社会的纲纪。不过,现在最有争议的就是这“三纲”,认为是封建道德,于今不宜,还要批判。然而,“三纲”有强烈的时代特征,于今不宜未见得不适合于古代,我们在《十二铜表法》和《查士丁尼法典》中看到的家长权规定,其实就是父为子纲,夫为妻纲的西方表达。只不过西方人更在意权利,中国人更看重道德。撇开这点不论,家庭道德中的父慈子孝,兄友弟恭,夫义妇顺,虽有尊卑之分,但还是强调双方都还是有义务和责任的,并非是单行道。更重要的在于,这其中包含的主要内容是友爱,是仁义,是道德。由此而衍生出笃父子,睦兄弟,和夫妇,尊老爱幼,恤寡抚孤……一整套的家庭道德规范。

中国人是最爱把家庭与国家与社会联系起来的,家庭道德也自然发衍为社会的道德。社会由个人和家庭组成,人们之间的广泛联系构成了社会,当国家出现后,国家成了一个社会的地域限制,指特定的一群人的聚集,他们有着血缘的联系,有着族类的关涉,还有着文化的纽结,因而在中国的心目中,国家和社会很多时候是可以互换使用的。由于存在这样多的联系,道德的维系作用就显得至为重要,人们的社会道德可以分为两大块,一块是个人与社会中其他人的关系,如邻里、乡亲、同学、师长、朋友、同僚等,与之相适应的道德规范,是道德范畴中的绝大部分,如我们前面提到的仁义礼智信、温良恭俭让等;另一块是对社会整体或对国家的关系,与之相适应的道德规范主要就是忠君报国,这里的君是国家的象征,要忠于国家,要为国家作贡献,甚至牺牲。

社会道德的倡扬,使人民的幸福安康有了内在的灵魂,让中国的长盛不衰有了坚实的基础。为了国家和社会的利益,人们可以大义灭亲,可以舍生取义,可以杀身成仁……中国有那么多的仁人志士,“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐。”有那么多的英雄豪杰,“粉身碎骨浑不怕,要留清白在人间。”有那么多的为民请命的先驱,“苟利国家生死以,岂因祸福避趋之。”这些都是道德教化的结果,都是人性至善对中国的贡献。

诚然,道德也会因时代而变迁,一些不适应新时代的旧道德会湮灭,一些应合新时代需要的新道德会诞生,毛泽东的《为人民服务》和《纪念白求恩》是对新道德的呼唤;刘胡兰、董存瑞、黄继光、邱少云、雷锋、欧阳海、刘英俊、向秀丽、刘文学、焦裕禄、孔繁森……都是新时代的道德标杆;“五讲四美三热爱”基本上都是道德诉求;“八荣八耻”是社会主义的荣辱观;而社会主义核心价值观中的“爱国、敬业、诚信、友善”,是更精练的道德规范,而且含有对传统道德的继承。

中国是由数千年道德浇灌的文明厚土,因此而有延绵不绝的文化传承,有四海为家而永远不能涤除的乡愁,有无论是国破家亡还是欣逢盛世时浓郁的家国情怀。正是因为有这样的道德维系,我们的文明才能长存于天地之间,我们的人民才能昂首于世界民族之林。

个人道德、家庭道德、社会道德,在中国早就形成了完整的道德链,修身齐家治国平天下,也成为中国人向往的最完美的人生路径,人们为之努力、为之奋斗,共同成就了我们美丽的家园、美好的社会。当这些道德被亵渎、受打击、遭破坏,怎么能视而不见,怎么能听之任之,我们当然要用法律这一武器来保护它。

用法律来维护道德,我们的先人作了艰难的探索,卓越的实践,积累了成功的经验。只是由于近代西法的入侵,这一成功经验被搁置了,被污名化了,以致我们现今的道德建树,失却了法律的护持,而愈显艰难。我们当下的任务,就是要继承中华古老法系中的这一优良传统,结合现当代的道德建设需要,建立中国特色社会主义新时代的中华法系。


三、权利


权利在中国法律中被重视、成为法律的主轴是近代以来的事,无须讳言,这也算西法殖民对中国法律的惠赐,让权利这一道的重要分支在中国法律中占据了越来越重要的位置。这一过程不是一蹴而就的,既是对中国传统法律的否定,也是人心道心的逐渐适应,既是权利关系的日益繁密,也是法律制度的日臻完善。

权利在中国法律中的登堂入室,适应了时代的需要,扭转了权利在中国传统政治中卑微的地位,助推了中国社会主义生产力的大踏步前进。我们都知道,重义轻利乃至于崇德贱利在中国古代占有支配地位,长达数千年,这虽然有历史的局限,甚或是时代的必然,但以今视昔,毕竟是中国近代落后于西方的一个重要原因。我们今天已经认识到权利在人们社会生活中的重要,它是人性的一个重要方面的外显,是维持人类生存的物质基础,是对个人劳动热情的激励,是社会生产力发展的动力。

中国人对权利的重视,可以说是近代以来最重要的历史跨越,尤其是改革开放以来,人们对个人权利的追求、社会对个人权利的认可、国家对个人权利的推许、法律对个人权利的保护,在中国历史上是前所未有的。我们现在来说中国法律要以权利为根本遵循,人们会说,你这不是“马后炮”吗,一来西方法系从来都是权利本位的,中国现代法律大多从西方法系引用而来,权利为根本遵循早就是历史的总趋势;二来中国人大最近通过了新修订的《民法典》,更加详尽更加全面地对人们的权利进行保护,事实上已经以权利为根本遵循了。

我们要说,仍需要强调权利在法律中的地位,一则权利在法理上并没有完全辨析清楚;一则现在的法律虽然以权利为重,而在实际的操作中权利经常被玩忽;一则权利为本的法律有太多西法的痕迹,而中国现实与之有扞格之嫌;更重要的在于,我们要重建的中华法系,一方面要大力吸收西法中权利本位的精华,一方面要继承中国古法中道德为重的传统,把二者统一于道之下。

因此,我们在单独谈权利的时候,不仅要理解权利与人性的关系,还要理解权利与生产方式尤其是商品交换的关系,不仅要理解权利对社会的推动,还要理解权利引致的社会对立。只有在这样全面理解的基础上,我们才能更好地安置权利、促进权利、维护权利。

我们在本书中多次谈到权利,而实质上,这本书就是围绕权利与道德展开的,关于权利的论说,我们前面提到过的就不重复了,这里只谈一些新的重要的问题。

权利在今天可以分为两大类,即经济权利和政治权利,或称物质权利和社会权利。这两类权利的划分是近现代才出现的,经济权利或物质权利不难理解,即通常说的物权,包含动产和不动产,由此又衍生出所有权、占有权。使用权、用益权、居住权、承包权、抵押权、继承权,专利权等等,这是我们都很熟悉并在现行的法律中得以充分表现的。另一类政治权利或社会权利,是指人们普遍享有的无等差的权利,如选举与被选举、言论、出版、结社、集会、游行、罢工等,又称民主权利,这些我们也并不陌生,在现在的法律中也有所反映。

经济权利早已有之并在法律中表达出来,这在西方一贯强调权利的背景下自然会有较多的表现,我们在西方古代法律中都能看到;在中国古代以道德为本的法律中我们也能看到经济权利的反映。政治权利(或更准确地讲民主权利)则不同,在古代法律(无论是西方还是中国)中几乎都没有表现,只是在近代资产阶级民主革命以后,政治权利才堂而皇之的进入法律中,并占据越来越重要的地位。不过,有一点要提到,中国古代在大多数情况下,政治权利是存在的,比如复盖全社会的选贤任能,比如言论、出版、结社的相对自由,只是未必表现在法律中。

经济权利在法律中的本位,在西方有长久的传统,近现代西方法学家又作了多方面深入的论证,并在法律中不断加以完善。而中国的现代法律对此多有借鉴和吸收,也在不断完善的过程中,这一次新制订的《民法典》,在这方面有突出的进步。对此我们就不多说了。而政治权利(或称民主权利)在法律中的表现,在西方也是在近现代才出现,并没有深厚的基础,在法理上也多有谬误,还需认真辨析。于中国而言,几乎是照搬了西方关于政治权利的规定,放在中国现在的宪法中,执行起来却是左支右绌。所以我们着重谈一下政治权利。

政治权利的提出,是因应经济权利的实现而产生的,换句话说,政治权利主要是用来帮助人们经济权利的实现,或有利于人们经济权利实现的。在西方中世纪,由于宗教势力的专横,由于封建领主的压榨,普通民众的经济权利都得不到较好的实现,就更谈不上什么政治权利了。随着资本主义生产方式在西方的兴起,资产阶级的经济权利日益加增,同时它们寻求政治上的权利以保证其经济权利。这是主要的原因。次要的原因则是,随着商品交换的频繁(资本主义是市场经济,一切产品都进入交换过程),人们之间的经济权利对立会加剧,各个阶级各个阶层的经济权利对立必然引致人们对政治权利的追逐,通过政治权利的获取来保证、保护自己的经济权利。这一对政治权利的追逐过程,最终演变为人人都必须享有的民主权利。

其实,人们经济权利上的对立并非始自资本主义时代,它在人类文明时代的早期就出现了,在我们的论证中,正是因为这种经济权利的对立、冲突,才导致国家的产生、政府的形成,政治因此而兴,人类进入文明时代。国家的目的,就是要在这种普遍的对立(主要就是经济权利的对立)中来保持适当的平衡,不致让这种对立或冲突毁灭了社会。而政治权力就是维持这种平衡的力量,它必须是至大至公的、平允的、恰当的、权威的,所以中国古人用权(秤锤)来标示它,取其中正平衡、不偏不倚之义。[11]因此,国家及其政治权力的主要功能,就是平抑各种社会对立,把各阶级各阶层维护在一个秩序中。当我们说一个国家的衰落或政治的腐败时,除了外族入侵,在绝大部分意义上就是指政治权力的腐败,失去了它平衡的作用。

西方人对政治权力没有这么深刻的理解,他们更多地倾向于认为政治权力是一种强制性力量,用于保护统治阶级的利益。这种认识中当然有合理的成分,但遗漏了不同阶级利益的兼顾或各种权利对立的制衡这一重要内容。所以在古代西方,不管是在古希腊古罗马还是中世纪的欧洲,政治权力主要就是维护统治阶级利益的,而政治权力的传递和继承,也只限于统治阶级内部,或选举或世袭。到了资本主义时代,由于资产阶级经济权利迅速增长从而在政治上要求自己的权利,它的同路人无产阶级也紧随其后,同样也要求自己的政治权利,当最底层的劳动者都享有政治权利时,其他阶级也早有了政治权利,于是我们看到今天西方的民主政治。

民主权利(或政治权利)实现的过程,正好证明了一个真理,即政治权力是用来兼顾不同阶级的利益的,在现实的权利对立中防止这种对立恶化,保护人们(各阶级各阶层各个人)实际存在的权利,避免社会陷入无序状态。当西方中世纪的封建统治严重背离政治权力的这一真义时,新兴的资产阶级在自己力量强大时必然要求自己的政治权利,并随着无产阶级的觉醒,也加入其中,最后在各阶级的博弈中,实现了每个人都享有的民主权利。这不是正好说明了政治权力是用来兼顾所有人的利益的?!民主权利只是政治权力的变态形式。

在中国则不同,从古代开始就已经明白了政治权力的真谛,《尚书·洪范》中早就有言:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”强调政治权力的行使就是要不偏不倚,公道正直,兼顾所有人的利益,保护所有人的权利。[12]但是,执掌政治权力的人也是社会中人,他们也处于经济权利的对立中,他们也有个人对经济权利的追逐,当他们用执掌的政治权力去谋求个人的私利时,政治权力就开始腐败了;当政治权力不受监督、不能校正,这种权力腐败就具有必然性。

我们说民主权利(政治权利的普遍化)是一个历史的大进步,是因为民主权利在西方政治的语境下是对西方政治权力(只关注统治阶级的权利)的匡正,让政治权力能够普遍顾及所有人。也是因为,民主权利的兴起,能够对政治权力(公共权力)进行监督和制衡,成为防止政治权力腐败的重要力量。还因为,在人们民主权利的普遍诉请中,各阶级、各阶层、各集团、各人群的权利对立会形成一种张力,有利于执政者找到各种权利对立的平衡点,以便于政治权力的公正行使。

但是,民主权利又有其虚妄性,其中尤以民主选举为最糟,以人数的多少决定政治权力的去就,将是西方民主政治的阿喀琉斯之踵。[13]至于其他民主权利,如果要避免其虚妄性,也必须遵循权利获取的正常途径,通过自己的努力,了解客观的规律,作出正当的行为,发出有利于自己同时无害于社会的呼声。对于这样的政治权利——最好不用民主权利,因为民主是“多数决”而非“真理决”,容易产生偏执——国家要加以培植,法律要予以保护。

现在一谈到民主权利,最容易陷入的误区就是:民主权利是每个人都享有的,甚至是天赋的,[14]凭藉这种权利,人们可以想说什么就说什么,想做什么就做什么,任何人任何组织都不得干预。[15]对于这一误区,法国学者罗杰·埃内尔在其论文《美国、法国与其它欧洲国家的新闻和出版自由》中作出了自己的回答,他比较了美国和欧洲关于民主权利的实际情况,指出不论在美国还是欧洲都不存在无限制的民主权利,他认为:“一个社会不应当对任何形式的言论都简单地加以容忍;表达自由应该有一定的限度;”[16]他还援引并同意美国人亚历山大·比克尔(他称之为伟大的美国律师和思想家)的观点:“的确存在口头暴力这样的东西。它是一种诅咒性、攻击性的言论,几乎相当于肉体上的侵犯和威胁,但它却因其假想性而不受惩罚……。这种言论构成了一种攻击。还有同样重要的一点,它可以创造出一种气氛、一种环境,在其中,从前不可能的行为和活动变得可能……当没有什么不能说时,便没有什么不能做了。”[17]

政治权利如同经济权利一样,是需要通过个人的努力(黑格尔所说的自由意志或马克思所说的劳动)才能获取,未经过这样的努力享有的政治权利,只能是虚妄的。更让人大跌眼镜的是,人们在追求和实现自己的经济权利时可能犯错,可能会侵害他人的利益,这时会受到法律的惩罚,人们似乎都能理解;而在追求和实现自己的政治权利时,犯了错,侵害了他人的利益,危及了社会的安定,有人则说,这是民主的权利,不能限制,更不能惩罚。岂能有这样荒谬的事。

人们有获取政治权利的自由,这个自由应该是黑格尔意义上的自由意志,这个获取,是马克思意义上的劳动,没有凭空而来的经济权利,同样没有凭空而来的政治权利。人们只有通过自己的努力获取了政治权利才能行使政治权利,人们在行使政治权利时还得以不伤害他人的权利和不损害社会的利益为限。对于这样的政治权利,法律当然要予以保护。对于那些无中生有、捕风捉影、造谣生事、恶意攻击的言行,不仅不能算作政治权利,而且还要根据其对社会产生的负面影响的程度,或予戒劝,或予禁止,或予惩罚。

因此,我们在考虑法律中权利为本的时候,在经济权利方面西方法系虽然有很多可以取法,但也一定要弄通其中的法理,不要知其然而不知其所以然。在政治权利方面,我们则更须警惕,力戒权利天赋的唯心主义臆说,坚持权利关系的辩证唯物主义界定,还政治权利以本来面目。

这一节我们主要谈未来的中华法系的根本遵循,明确提出道是法律的根本遵循或核心,道又具体化为道德与权利,这两者在过去的中外法系中分别都有所表现,我们只是把两者统一起来,归置于道之下,使之更具有理论高度和系统性,既是对传统中华法系中精华的继承,又是对西方法系中有益经验的借鉴,俾使其成为建立具有中国特色社会主义的中华法系的基础。


注释:

[1] 参见拙著:《中国传统的政治道路》,第三章,四,“大一统”。

[2] 习近平:《加快建设社会主义法制国家》,载于《求是》。

[3] 这是一个太大的题目,需要有专门的学问,我们这里只是以现实存在的道德现象,来契合我们论证的法律主题。

[4] 孟子说: "恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之。恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。仁义礼智非由外铄我也,我固有之也,弗思耳矣。"《孟子·告子上》孟子这里把“性善”完善化了,省略了它的过程。但从“人性善”衍生出诸多的道德表现,则具有必然性。

[5] 例见《孟子·告子上》

[6] 《论语·里仁》

[7] 《论语·述而》

[8] 《论语·雍也》

[9] 《论语·卫灵公》

[10] 《论语·学而》

[11] 中国古代对此有深邃的见解,我们这里不能展开,如欲有更多的了解,可参见拙著《从中国到世界》第三章、二、“还权力以本来面目”。据我了解,西方古代对权力没有这样深入的思考。

[12] 我们这里用了现代的语言,也作了些引伸,但在古人关于国家治理的论述中,已经有这样的含义。

[13] 具体分析见上文中“虚妄的民主权利”、“权利至上的权力”两小节,以及附录中的“民主的阿喀琉斯之踵”。

[14] 美国政治学者路易斯.亨金这样说:“在美国人的心目中,(政治)权利既不是社会赠予也不是政府赠予的,它们是天赋的和固有的。”(美)路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编,郑戈、赵晓力、强世功译:《宪政与权利》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第512页。

[15] 这在美国人那里表现得特别突出,美国宪法第一修正案规定“国会不得制定剥夺言论自由的法律”,亨金为此说:“美国的人权观不仅保护个人权利不受专制统治者的侵犯,而且保护其不受人民和他们合法选举的代表的侵犯,即使他们的行为出于善良的愿望和为了公共的利益也不允许。”语见同上。

[16] 同上,第91页, 黑体字是原有的。

[17] (美)路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编,郑戈、赵晓力、强世功译:《宪政与权利》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第92页,黑体字是原有的。


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