邵六益:法治的时间维度和政治维度——评凌斌教授《法治的中国道路》

选择字号:   本文共阅读 99 次 更新时间:2022-11-06 22:50:46

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邵六益 (进入专栏)  

   “正如那些绘风景画的人们,为了考察山峦和高地的性质便厕身于平原,而为了考察平原便高居山顶一样,同理,深深地认识人民的性质的人应该是君主,而深深地认识君主的性质的人应属于人民。”[1]

  

   ——马基雅维里

  

导论

  

   在经历了对“法治”信仰的塑造运动之后,法治本身就成为一个具有不证自明正当性的“总体性概念”了,所有值得追求的价值都可以放在它的背后。在这个词汇后面包含着的是诸如自由、民主、人权等等“普世的”价值,进而追求实现法治所做的一切都具有了正当性,中国近几十年的改革就是在建立和完善法治的旗帜下进行的。自改革开放以来,我们经历了一场以立法为中心的法治建设之路,三十多年的立法工作使得具有中国特色的社会主义法律体系初步建立,依法行政的推行使得以服务型政府为追求的法治政府慢慢形成,而司法专业化和职业化的程度得到了很大的提升。尽管如此,法治所许诺的许多好处并没有全部兑现,诸多的法治难题考验着人们对于法治的本来就微弱的信心。人们渐渐发现,法治并没有照应到中国的现实和作为全部生活方式之总结的传统文化,西方的大词在与本土相结合的时候造就了“村长的困惑”、“卡壳的庭审”和法律书店自学法条的老人。[2]与此同时,传统的规则体系瓦解了,法治推行的同时传统家庭伦理衰落,道德、习惯变得不那么重要了。法治的好处未得到,但是破坏传统规则的坏处却已经早就显现了。

  

   从某种意义上说,凌斌的《法治的中国道路》(以下简称《道路》)一书也是在回答这个问题,《道路》名为探讨中国的法治道路,实际上则是在回答作者在全书开始时就提出的问题——为什么白发苍苍的老奶奶要去自己学习法条,却不相信我们的法官、律师?如果法律人的公信力至此,我们很难期待法治的建立。凌斌曾经在课堂上说,这一幕是十多年来引发他进行学术思考的基本问题意识,而且他自豪地并带有鼓励性地告诉我们,这是他在本科时代就发现的问题。《道路》以几十万字的篇幅,关注了一个法治建立中的核心问题,即一套新的法律规则体系如何可以获得人们的普遍遵从?如果说先前的很多讨论是一种静态的对法治优点的分析和梳理的话,《道路》一书恰恰是将这个过程拉长,在将时间维度引入到讨论中来之后,“变法”背景下的“法”和“治”之间的张力就显露出来了,在变法的“专法之治”和普法的“民本法治”之间,作者试图塑造一条法治的中国道路。尽管“我们才刚刚上路”(着重号为本文作者所加),[3]但是凌斌所想要做的还是去树立一个对中国法治的信仰,而且他坚信存在着这样一条的法治“中国梦”,因为“我们才刚刚上路”(着重号为本文作者所加),“我们的脚下,就是法治的中国道路”,[4]作者相信可以找到一条“让别人跟着走”的中国道路。[5]所以,初看本书是解构了我们对于法治的信仰——告诉我们法治没有那么简单,但实际上作者并非这样的后现代——道路依旧存在。

  

   对法治的很多研究侧重于去发掘法治的价值和优点,仿佛法治天生就与自由、人权、民主等联系在一起。而实际上,我们更应该看到法治建立的成本问题,即在法治建立的过程中所可能遇到的问题。尤其是在新旧秩序交替的过程中,人们更容易感到无所措手足,法治的建立如果无法度过这样的时期,全部的努力可能就付诸东流了。换句话说,之前对于法治美好想象的绝大多数讨论忽视了法治的时间维度,想当然地认为法治已经存在,然后来论述其可以带来的优点。《道路》研究的法治不是一个静态的关于法治的理想、原则或者价值的描述,凌斌分析的问题毋宁是一个动态的过程,即这套法治理想要如何建立起来,以及在建立过程中我们需要注意什么问题。正是因为如此,《道路》一书总结出来的法治原则根本不同于富勒、戴雪——他们的法治原则更像是守成时期法治的基本要求,《道路》从“孝公难题”中别具心裁地提炼出明知原则、用之原则、如一原则和无私原则。[6]《道路》的贡献在于从纵向上拉长了我们讨论的范围,将法治的时间维度引入思考,进而开放出很多有意思的话题的话。

  

   “孝公难题”是贯穿全书的问题意识,立法如何能在旦夕之间做到明之、用之、如一和无私?通过“为法令为禁室”和“为法令为法官”两个措施,秦国实现了从立法到法治的转变。很显然,凌斌在这样说的时候,脑子里想到的是两组对比,第一,商鞅变法的难度比近代的西方小国要大;第二,反观当代中国,数十年的法治建设以及数次的“普法”运动似乎都没有达到商鞅用了短短十数年就实现的成效。如果说商鞅通过“南门立木,以明不欺”、“太子犯法,与民同罪”就可以在短短时间里实现了令行禁止、贵贱平等、家给人足等等这样“冠绝古今”的法治成就,作者用这本书向法学界提出的问题就是,为何我们还是有在法律书店学习法条的“白发苍苍的老奶奶”?[7]初看上去,这的确是一个值得思考甚至让我们汗颜的对比,为什么新中国法治这么多年后的效果这么差?法律没有权威,司法没有公信力?

  

   在我看来,这些问题之所以存在是因为《道路》一书忽略了法治的政治因素,当我们将之放在国家转型而不仅仅是变法和法治转型的视角下,如果我们将“有法无治”的难题放在现代国家建立的这个大背景下来思考,对比一下这相隔几千年的国家现代化事业,许多问题可能就迎刃而解了。如果说作者开放出时间维度使得我们的法治实现之路显示出自己的特色的话,而使得这些东西可以成为特色又恰恰是因为对法治的政治维度和国家背景的视而不见。如果我们将政治的思维也重新带回到思考之中,我们将会发现很多难以解释的问题突然有解了,变法与法治的中西对比、古今对比也不再那么具有特色,《道路》一书所塑造的中国法治道路的特殊性也就不存在了。而这种对政治的忽视,恰恰是凌斌所处的法律社会学研究的阶段所决定的。

  

一、法治的时间维度:“孝公难题”的法治意涵

  

   本书脱胎于作者9年前的博士学位论文《寻求和谐法治——中国当代法治的反思与探索》,[8]13年出版的《道路》涉及了很多新的问题,但是总体来说,全书都在围绕同一个主题展开,那就是作者归结出来的“孝公难题”——“法令以当时立之者,明旦,欲使天下之吏民,皆明之而用之、如一而无私,奈何?”孝公的这一问至少开放出三个问题,其一,“法”的问题,即法令如何立?以立法为中心的法律移植范式全部做的工作就是这个,制定一个体系完整、语言严密、理念先进的美国/德国式的法律;其二,“治”的问题,如何让大家都知道并且平等地守法,发挥法律的最为重要的作用?如果说改革开放之后法治建设中所遭遇了很多解释不通的问题的话,那么很大的原因在于大家简单地将前述两个层面等同起来了,以为有了一套据说是来自美国或者德国最先进成果的法律文本就可以直接带来法治的效果,“书本中的法律”被直接等同于了“行动中的法律”。凌斌在《道路》一书中关心的是,如何让这个书本中的法律“行起来”?[9]这正是法律社会学所分享的一个问题意识。[10]

  

   “孝公难题”中开放出来的第三个问题也是全书关心的重点在于,如何在“法”与“治”之间建立起联系?换句话说,立法与法律的实现之间存在一个时间差,而问题的关键恰恰是这个法治的适应期,从一种外在强加的秩序变成一种有社会支撑的“自生自发秩序”。[11]本文所说的《道路》一书提出的法治的时间维度正是在这个意义上来说的,凌斌看到了法治的建立是有一个时间的代价的,如果说每种法律制度在选择的时候需要付出一定的代价的话,那么整体上的法治在取代原先的社会秩序时,也需要有资源的投入。[12]全书一直关心的“孝公难题”之难不在于立法层面上,而在于如何从第一个层面过渡到第二个层面上来,作者从“孝公难题”中抽象出来的四个法治原则也主要侧重于这一点。

  

   “法治”这个词汇由于太过宏大或者抽象而不易于理解,所以很多人在讲法治的时候总是以法治的原则来切入,也就是以一种法治的平面和静态的描述来告诉我们理想的法治应该是什么样子。《道路》一书也花了很大的篇幅来介绍作者从“孝公难题”中抽象出来的法治原则,用以对比的是戴雪的“法治三原则”和富勒的“法治八原则”。《道路》从“孝公难题”中发现的四个原则却是一种动态的法治原则,明知、用之、如一和无私原则的生命力都在于法律实践本身,而不像戴雪的三原则——凡罚赏皆决于常法,凡人皆制于常法,凡宪皆源于常法[13]——那样去关心一种静态的法治状况。在对这思想原则的阐述中,《道路》将法治建立过程中所要面对的问题揭示出来了。而在制定规则之后的推行过程中最大的问题正如凌斌归结的四原则那样,第一要让人们知道并使用,第二要保证这种规则的使用是大致公平的。

  

   解决“孝公难题”的关键在于动静之间的衔接,即一方面要求变法,改变之前发挥着作用的规则体系,另一方面又要求人们在这样的变动社会中识别新的法律规则并遵守之。为此,商鞅做的两件事情分别是“普法”宣传和确保主权者对法律的解释权。史书不可能再现当时的详细的情形,但是“南门立木”足以表明其实商鞅是深谙普法之道的,商鞅以这种群众喜闻乐见的方式宣传了法律——当然只能是在城内这样的范围,广大的乡村肯定是无法涉及到的;另外,对太子老师的惩罚也进一步树立了法治的权威,使得官员不敢轻易违法。在向百姓宣传法律的时候,商鞅所依靠的是官吏作为宣传者和老师,“以法为教,以吏为师”是一项基本的原则,按照作者的解释,秦国的法律是不对普通民众公布的,人民了解法律的途径就是通过官吏。根据凌斌的解读,商鞅当时的“普法”之道恰恰是要防止普通官员和民众直接解读法律。[14]这种看似很不合理的做法在凌斌的逻辑中却是自洽的,当然这一点也遭到了其他人的质疑。[15]那么,要做到法律使用中的如一和无私,关键的一条就是控制这些上传下达的官吏们,既要让这些传法官懂法,还要保证他们不乱用法,严格地向人民宣传法律。为此商鞅的做法是对(司法)官员的严格控制。商鞅的法治推行之路是“建立垄断法治传达和解释的专职‘法官’制度,并且通过专职法官对法律的垄断而确保主权立法者对法律的垄断”,[16]然后几乎不需要通过太多的普法就实现了法治,这是凌斌归结的法治的第一条可能的道路,即专职法治、专法之治。

  

秦国的法治之路似乎并没有遭遇太大的困难就建立起来了,除了因为过分汲取而亡国之外,在秦始皇之前秦国是诸国中最为强大的,秦孝公可以在“商君佐之,内修法度”的基础上“拱手而取西河”。这种专职法治的道路似乎也正是我们立法中心主义的本意,改革开放之后的多次普法运动配合着专业化立法,试图使得法律进入人民的生活,当然这种进入普通人民生活的过程是比较曲折的,大多人将之理解为是普通人在知识上的欠缺,缺乏法律的知识;不守法仅仅是因为人民不懂法的话,那么我们需要做的就是法盲逐渐懂法,然后进入到法律的庇护之下。[17]但是这样的法治道路并不是一帆风顺或者说没有问题的,作者看到了专职法治所具有的民主困境,法律并没有保护秋菊这样的人,“失去伊甸园”的她只能是“满脸困惑”。原因在于,在上述知识视角之外,作者认为更为具有说服力的是关于“法治与法盲”的权力视角。在推行法治的过程中,驯化法盲背后体现的是一种精英主义的傲慢与乐观。在我们以专业化和职业化为目标的法治改革,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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