屈学武:有关死刑的司法解释之制定与适用现状反思

选择字号:   本文共阅读 2569 次 更新时间:2007-03-30 00:48:29

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屈学武  

  

  「内容提要」:本文首先探析了实体法意义的有关死刑犯罪的司法解释的种类和特性,进而,作者从\"制定\"司法解释的角度检讨了牵涉到死刑的司法解释中的若干问题;最后,本文从刑法适用角度反思了针对\"死刑司法解释\"的准确解读问题。

  「关键词」:死刑,司法解释,刑法适用

  

  毫无疑问,迄今为止,我国最高司法机关针对死刑所做的司法解释,对于我国各级司法工作人员正确理解与适用《中华人民共和国刑法》第48条以及含有死罪规定的刑法分则的相关条款,确实起到了无可替代的文本释义与法律规范作用。

  与此同时,我们有充分的理由相信,在未来的刑事司法中,我国最高司法机关针对死刑所做的各类司法解释,必将进一步规范与推动我国刑事司法的稳步发展。

  但是,当今时代,无论是从\"人权入宪\"本身所蕴涵的对生命的尊重和关爱,还是从我国业已签署、正待批准的《公民权利与政治权利国际公约》第6条的基本要义出发,我们都有必要站在更加人性化的刑事法理平台上,面对我国现行的、国内可以判处死刑的68种犯罪规定及其相关司法解释,投以更加严峻而挑剔的法眼,以进一步检讨我国有关\"死罪\"的司法解释之制定、适用与执行现状,以期裨益于今后的\"鉴往察来\"――即期望通过最高司法机关对有关司法解释的补正和纠偏以及有关司法工作人员对相关司法解释的准确解读,来最大限度地尊重生命,减少和限制死刑的适用与执行。

  

  一。关涉死刑犯罪的中国司法解释概览

  

  众所周知,在中国现行刑法中,大约有68种犯罪可以判处死刑。而对这68种犯罪,又可大致三三开如下:(1)1/3为关涉国家安全的犯罪;(2)1/3为经济犯罪;(3)1/3为暴力型即严重侵犯公民人身权益的犯罪。

  (一)实体法意义的有关死刑犯罪的司法解释种类

  自1997年刑法颁行以来,目前涉及死刑的最高法院或两高所做的司法解释主要有:(1)最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》;(2)最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》;(3)最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》;(4)最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》;(5)最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》;(6)最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;(7)最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》;(8)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;(9)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;(10)最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》;(11)最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;(12)最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》;(13)最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》;(14)最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》;(15)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》:(16)最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,等等。

  ――上述司法解释中,真正在解释题目上出现\"死刑\"字眼的解释仅仅两例,即:(1)最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》;(2)最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》。

  其他的司法解释,之所以仍被归类为牵涉到死刑的司法解释,主要是因为其大多是对分则中设有死刑的空白性量刑情节――例如何谓\"情节特别严重\"、何谓\"数额特别巨大\"、何谓\"后果严重\"等死罪情节的具体描述或罗列性规定。

  (二)有关死刑的司法解释的主要分类及其内容特性

  1.分类。根据解释的名称与性质,此类解释可分类为:

  (1)直接名为\"××解释\"的解释。此类解释占全部司法解释的绝大多数。

  (2)名为\"××批复\"的解释,如最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》,目前此类解释仅见上述一项。[01](3)名为:\"××解答\"的解释,如最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》,此类司法解释目前也仅见上述一项。(4)名为\"××意见\"的解释,如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。(5)名为:\"××规定\"的解释,如上述两高一部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》。(6)名为:\"××通知\"的解释,如最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》,等等,此类司法解释目前至少有三项。(7)名为\"××工作座谈会纪要\"的准司法解释。如其一,2000年9月最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》;其二,2002年6月最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,等等。

  2.特性。这里主要是从解释的对象和解释内容方面探讨其特性,主要表现为:

  其一,对刑法总则关涉死刑问题的解释。如最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》;最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》;最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》等,就分别是对有关死刑的的限制性条件、共同犯罪规定、死刑案件的核准等总则问题的逐一释定。

  其二,对刑法分则关涉死刑情节的解释。如上述《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等,即是对分则中设有死刑的特定情节的特别解释。例如对走私案件中的\"情节特别严重\"的解释、对\"伪造货币数额特别巨大\"的解释、对毒品案件中可判死刑的\"其他毒品数量大\"的解释,等等。

  其三,解释的重复性。对一桩罪行,最高人民法院有时先后出台多部司法解释,例如对于抢劫、强奸犯罪,高法均曾先后出台多部司法解释。而且,有时候,后一司法解释并未全部废止前一司法解释的有关内容。

  

  二。从司法解释之\"制定\"视角检讨有关死刑的司法解释问题

  

  (一)关于\"限制\"死刑适用的司法解释的缺失

  第一,对死刑犯可实行赦免制度的司法解释的缺失。根据《公民权利与政治权利国际公约》的规定,\"任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑\".[02]鉴于我国早已签署该公约,目前正在积极创造条件批准该公约,再加之,我国现行刑法第65条、第66条都谈到了\"赦免\"问题。因而,无论是就公约规定看,还是就我国刑法本身的规定讲,我国司法机关都有必要就我国现行刑法第65、66条所谈到的\"赦免\"问题,做出适用对象、条件、程序方面的司法解释来。

  第二,一些可判死刑的数额标准的缺失。如刑法第192、194、195条所分别规定的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪都无确定的司法解释标准。

  按照现行中国刑法第266条的规定,中国刑法上的一般诈骗罪并不含有死刑规定,但刑法第192条、第194条、第195条分别规定的集资诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪却有死刑规定,要件是\"数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的\".

  但是,何谓\"数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失\"?刑法上并未明确规定。对此,2000年9月20~22日最高人民法院在湖南省长沙市召开的\"全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要\"指出:

  \"金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。\"由此可见,从理论上讲,《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》也可成为挂有死刑的金融犯罪的司法解释规定。

  但是,问题在于:(1)\"全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要\",既不是法律、也非司法解释本身,因而,按理说它无权做出上述\"规定\"(虽然在中国,它确实具有\"准司法解释\"的性质);(2)即便它有权规定,该\"纪要\"也仅仅是规定了对金融诈骗的\"数额\"参照高法一般诈骗罪的司法解释执行,但上述金融诈骗罪的死刑标准却有二项条件:一是\"数额特别巨大\";二是\"给国家和人民利益造成特别重大损失的\".而上述一般诈骗罪的司法解释中,并未解释何谓\"给国家和人民利益造成特别重大损失的\".所以,上述金融诈骗罪实际上仍然缺失确当而划一的裁量死刑的标准。有鉴于此,各地往往仅仅根据当地掌握的数额标准来裁量死刑。我们认为,这首先是由于司法解释有其较大缺口(特别在人命关天的情况下);其次,严格看,这也不是依法办事的表现。

  (二)对一些可判处死刑的司法解释太过笼统

  例如:《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:\"刑法第267条第2款规定的\'携带凶器抢夺\',是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为\".这里,在人命关天的情况下,\"其他器械\"的解释法,显然没有真正解决司法解释应予框定的问题,恰恰相反,这里之\"其他\",反倒扩张了\"凶器\"之范围,从而可能导致死刑适用范围的不当扩大。

  (三)个别司法解释涉嫌司法权侵分立法权的问题

  就我国刑法规定看,我国刑法总则第二章,乃属行为是否构成犯罪的一般犯罪构成规定;刑法分则则是某一具体行为是否构成特定犯罪的特殊犯罪构成规定。

  有鉴于此,某桩行为能否成立犯罪,除须符合刑法总则有关规定外,还需全面符合刑法分则的特别构成要件规定。

  例如:《刑法》第382条是关于贪污犯罪的规定。按照该规定,行为人起码必须具备贪污犯罪主体要件所要求的特定身份,行为才能成立犯罪。惟其如此,此类犯罪才又被称之为身份犯罪。然而,按照最高人民法院关于贪污共犯的司法解释,不具备《刑法》第382条法定身份的人,只要其与有身份者共同作案,该无身份人就可视做有身份人,并与有身份人共同一起成立共同贪污犯罪。

  我们认为,在共同作案的情况下,对此不具备特定主体身份者,能否与有身份者成立特定的共同犯罪,本应由刑法总则做出可入罪的特殊规定。而不能由司法机关从刑法解释的角度扩大犯罪主体的范围,从而入人于罪。严格意义看,这是有违罪刑法定原则的。质言之,从罪刑法定角度看,无身份人要能成立有关身份共同犯罪,刑法总则\"应当\"有所明文规定。否则,在法无明文规定的情况下,仅仅由司法解释上做出有关身份犯罪规定,不符合罪刑法定原则。例如,日本刑法总则就在其第65条明文规定:\"实施由于犯人的身份而构成的犯罪行为的时候,即便是没有身份的人,也是共犯\".可见,日本法官要确认任何一例(不仅仅是贪污共犯)由无身份人构成的特定身份共犯,都是有其刑法总则授予的法定依据的。

  因而,我国司法机关制作的诸如此类的司法解释法,的确存在涉嫌司法权侵分立法权限的问题。特别是,迄今为止,我国的贪污犯罪仍然含有死刑规定,因而对贪污共犯的此一司法解释法,无疑会在事实上扩大贪污犯罪的死刑适用范围。因而,对此问题,宜通过立法程序予以修正。

  (四)关于《刑法》第48条\"罪行极其严重\"的掌握标准问题

  根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款的规定,\"在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚\",(点击此处阅读下一页)

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