姚建宗:法律常识的三重意义

选择字号:   本文共阅读 2635 次 更新时间:2022-02-03 20:12

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姚建宗 (进入专栏)  


内容提要:法律常识是人们拥有并在日常生活中自然运用的具有法律意义的普通而浅显的经验知识、共同而朴素的情感态度和大众化而自明性的基本道理。法律常识既具有日常意义,又具有法治意义,还具有理论意义。中国特色社会主义法治建设必须认真而严肃地对待法律常识,真诚而谨慎地运用法律常识。

关键词:法律常识;日常意义;法治意义;理论意义


前言

作为社会中普通人们拥有并在日常生活中自然运用的与法律相关的或者具有法律意义(significance)的普通而浅显的经验知识、共同而朴素的情感态度和大众化而自明性的基本道理,法律常识既是人们的实践智慧的表达,也是人们的实践理性的结果和体现,它在某种程度上内涵并展现着具体社会中那些智力正常的绝大多数普通人们基于直觉和感性的“公共精神”。正如任平教授所说:在当代社会,“在交往实践观看来”,“常识”是“作为公共精神”而存在的,常识“首先是这样一种存在一它是当代人生活的精神状态的表征和指示器,它直接地表现和外溢生活意义结构:生活的灵魂就是常识的灵魂;生活的中心就是常识的中心;生活的大众就是常识的边界;生活的内涵就是常识的意义。常识成为生活的能指,而生活是常识的所指;常识话语成为一切精神的总汇。常识在生活意义结构的制约中形成一种’常识的社会结构’,即常识的社会秩序。在常识中,凝聚了社会交往实践的意义规范,常识又必定在运行中不断地创造这些规范。”“在现代社会,法律常识具有多方面的意义,对于个体的人即智力正常的普通人而言,法律常识构造并奠定了其法律生活的基础;对于社会而言,法律常识造就和确立了社会秩序的基本结构;在现代法治社会,法律常识成为现代法治的肥沃土壤和坚实地基;在学术领域,法律常识也始终是法律的思想认识和理论探索的对象、基础和真实的出发点。

一、法律常识的日常意义

在任何社会,常识在事实上都构成人们日常生活的基础,成为人们日常生活的依靠,这是人类历史中“社会”存在的“自然”的基本逻辑,因此我们也完全可以说“人们的日常生活”就是“一种’常识’的生活”。法律常识的日常意义主要表现在如下几个方面:

第一,法律常识为人们在日常生活中从事各种活动即为人们的个体行为提供了最起码的规范性基础。尽管法律常识在很多时候基本上是从人们的直觉和感性中得来的,但它们作为历史和现实中许许多多的普通人日常生活的经验共识,凝聚和体现的是历史和现实中众多普通人共同的实践智慧,是经过历史和现实中的人们在各自的日常生活中检验过并被证明大体上正确的见识,所以能够为人们在日常生活中从事个体行为提供比较标准、可靠的行为方式指引,从而不仅增强人们从事某种个体行为的自信心而且也降低了个体行为的综合成本、提高了个体行为的效率。因为法律常识通常是以最朴素、最直接、最浅显的方式表达了人们日常生活中共同认可的那些最基本的“是非”观与“善恶”观,也就确立起了人们日常生活中个体行为符合自然正义的最简单的标准,从而也从根本上“规定”或者“划定”了人们日常生活中个体行为的自由度范围及其相对确定的行为界限,从而为人们的个体行为提供了相对可靠的规范性基础,从而人们基于个体行为的日常生活才得以可能,并为人们的群体生活和社会生活提供了可能和保障。

第二,法律常识为人们在日常生活中彼此交往和相互活动提供了最起码的相互评价准则并获得了相对可靠的共同预期。在任何社会中,人们的日常生活都绝对不可能是原子式的个体各自从事互不相干的原子式的个体行为“相加”得到的“总和”构成的,人们的个体行为之间必然要发生相互关系具有相互影响,形成“交互(相互)”行为,为此,个体的人必然对同样作为个体的人的其他人的个体行为进行自我判断并彼此相互判断,并以判断结果为依据选择后续行为,常识往往充当着个体行为主体对他人行为进行自我判断并彼此相互判断的标准和依据,从而为人们通过交互(相互)行为建立多样化的多重人际关系提供可靠的心理预期与社会支撑,即“在常识中,凝聚了社会交往实践的意义规范,常识又必定在运行中不断地创造这些规范。”与其他类型的常识相比,法律常识为社会中的人们在日常生活中彼此交往和相互活动提供的相互评价准则更加规范、更加权威、更加可靠,人们从中对他人行为以及自己与他人彼此之间的交互行为的判断和评价也更为客观、准确,人们从中获得的建立和维系人际关系的预期不仅共同性成分更多而且相对而言也更加可靠。

第三,法律常识为人们在日常生活中以交互(相互)行为构成的人际关系为基础的共同生活即群体(communities)生活的方式,扩展人际关系、建立和维持良好的社会秩序提供了比较稳定的支撑条件。而这恰恰是因为,“从交往实践观看来,常识是交往共同体的共识精神,支撑共同体日常生活的主导价值观念、意义体系和规范标准,是大众借以相互规约和评判交往行为的尺度”,换句话说就是人们的“日常生活内含着一套建基于常识的规范秩序,大众往往据此做出自己最基本的判断,违背常识判断的主张会失去最基本的权威性和合理性由常识所建立起来的规范秩序是社会秩序的基础,这一点很可能就是人类社会的历史所显示的人类的生活得以展开的基本逻辑。在现代社会,法律常识不仅一方面为具体社会良好的社会秩序的建立和维持,以及为具体社会以良好的社会秩序为基础的良好的法律秩序的建立和维持,提供着比较稳定、权威、持续的坚强支撑,而且另一方面它们也通过直接排除或者有效地抵消各种“实质上非理性”的理性狂热维护着基本上良好的社会秩序和以此为基础的基本上良好的法律秩序,正如邓晓芒教授所说的:“常识虽然不是什么高深的知识,但却是一切非理性的狂热(宗教狂热、道德狂热、战争狂热、复仇狂热、偶像狂热等等)的有效的解毒剂。”

二、法律常识的法治意义

法律常识对于法治的意义即其对于良法、善治的意义。陈忠林教授将“常识、常理、常情”等同于“良心”,因而提出“常识、常理、常情”是“现代法治的灵魂”的主张。尽管这个认识不无可以商榷之处,但总体上还是正确的。具体而言,法律常识对于法治的意义,主要体现在法律常识对于法律制度的意义和对于法律实践的意义两个方面。

第一,法律常识对于法律制度的意义。其所表达的是法律常识如何有助于创立和完善具体的法律规范和法律制度,也就是法律法规的立、改、废如何正确对待法律常识的问题。从人们的日常生活经验和基本常识的角度来看,任何社会的立法活动都绝对不能无视、忽视、轻视法律常识—也就是一般的普通的生活常识、社会常识和作为最基本的法律公理(道理)的常识,相反还必须认真对待、严肃思考、谨慎处置这些法律常识在具体的法律法规的实际内容中的位置,换句话说就是立法(法律制度的创制)理应且必须善待法律常识。这就要求立法首先要尽可能地将法律常识以及其他与主流价值观没有明显冲突或者说对主流价值观无害的那些生活常识与社会常识纳入到立法中,并通过具体的法律规范与法律制度体现出来。这样做是有充分的根据的,因为常识“是一种通过日常生活的耳濡目染而融入了每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观,是一种基于人的本性而对自己生存和发展必需的外在条件的认识,是一个人要生存、要发展的本性与自然规律、社会价值的有机融合,是人的本性在特定社会条件下自然的体现。”杨建军教授认为:“从渊源上说,常识是立法的源泉之一,立法者应从常识中吸取养分,记载和表述常识。立法应当遵循常识并要经得起常识的检验,连常识都不合乎的东西一般也不可能合乎法律。”其次立法必须要充分尊重法律常识及其他与主流价值观没有明显冲突或者对主流价值观无害的那些生活常识与社会常识,任何立法都不得违背法律常识和其他生活常识、社会常识或者与其相矛盾,违背法律常识和生活常识、社会常识或者与其相矛盾的任何立法,都将是对其权威性和有效性的自我贬损和伤害,恰如有学者所说的:“法律包括刑法的稳定性、延续性、群体认同性和权威性”可以说就是“常识、常情、常理所赋予的”,所以,“法律的确要反映民意、尊重常识、不得违背常理。但是,法律反映民意、常识和常理的问题,首先应当在立法领域来解决。立法中,法律必须要民主化、合理化,充分反映和吸收民意,不得违背常识。”

第二,法律常识对于法律实践的意义。按照通常的认识和理解,法律实践是包括了立法、司法、执法、守法和法律监督在内的法律运行各个环节和方面的,同时守法和法律监督的主体也是包括了行使公权力的主体和以全体公民为核心的拥有私权利的主体的,尽管全民守法和全民参与法律监督对于中国特色社会主义法治建设而言意义重大,但从逻辑推论和从法治发达国家的历史来看,相对而言官员们的守法对于法治来说更为重要和关键,公民的守法确实只处于相对次要的地位,而且在法律监督方面我国有专门的法律监督机关,法律监督也是私权利主体的权利,因此,就法律实践而言,立法、司法、执法和法律监督机关的守法是整个法治的核心和关键,所以将法律常识对于法律实践的意义这个问题集中于考虑法律常识在司法领域和执法领域(法律监督既在司法领域又在执法领域还在党和国家机构里都有专门机构负责)的实践意义,也就是集中于探讨司法机关和执法机关在守法活动中如何对待法律常识的问题,是适当的。

在行政执法领域的法律实践中,不仅行政机关制定发布的各种规范性文件(政府行政规章、行政决定等等)必须如立法机关创制法律那样高度尊重、遵循最基本的法律常识,以及与主流价值观不相冲突或者对直流价值观无害的那些生活常识和社会常识,不能与这些常识想悖,而且行政机关作出任何具体行政行为和行政决定,也不能违背这些常识,否则,不仅严重损害这些行政性规范文件、具体行政行为和行政决定的严肃性、权威性和有效性,而且更为重要的是也必将严重损害行政机关即政府的威信。比如这些年来,全国各地各级人民政府在征收征用、强制拆迁方面,一再违背基本的法律常识、生活常识和社会常识,权力豪横輙预,超出普通人想象的各种坑蒙拐骗与暴力的手段花样翻新,根本不顾及普通人尤其是那些生活在最底层的人们的生活境况,酿成很多极其严重的重大事件甚至血案频发;还有就是一些执法部门的工作人员选择性执法、“钓鱼”执法、“无人性”执法、“非法”执法事件也频频出现,比如这些年各地层出不穷的一些公民因对市、县、乡镇、社区领导干部在日常工作事务(例如抗击新冠疫情)中的表现很不满意,而在微信、微博中骂了领导(诸如骂社区书记为“草包书记”之类)而被行政拘留、罚款甚至被作为犯罪而刑事拘留等等;更有甚者比如2018年1月中共中央和国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》,全国开始新一轮扫黑除恶行动,很多地方(绝非某一个地方)居然要求幼儿园开展“黑恶势力排查”并按照规定要求填报排查结果(一般的排查结果都是“经排查,本院多少多少名幼儿无涉黑涉恶情况”)上报教育行政主管机关和相应的公安机关,其荒诞荒唐程度引起全社会极大关注,连《中国纪检监察》都专门发表评论文章予以批评;最近中共中央和国务院发布《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》,全国开始严格整治校外培训,一些地方比如广东、湖北竟然将校外培训机构治理分别纳入“扫黑除恶专项考核”和“扫黄打非”任务之中!所有这些事件一经曝光,往往引起社会公众巨大的汹涌舆论的质疑、声讨和谴责,事件所涉及的相关政府及其部门基本上都是要么死扛认为自己做的没有错,要么千篇一律地否认并表示要严厉追究“造谣者”的责任(往往确实追究了),有些极其恶劣的事件实在难以自圆其说地否认,给出的理由就又要么“摄像头”坏了要么是“辅警”或者“临时工”干的,总之就是“甩锅”,就是直接宣称这些事件与自己无关。这一再出现的种种“非法”行为甚至“恶行”极大地伤害了社会公众的感情,严重损害了党和政府的威信与权威。行政执法机关及其工作人员之所以一再从事这些非法或者不当行为,就其实质而言,就是他们无视和忽视而全然不顾及绝大多数普通人们都认同的这些基本法律常识和其他生活常识与社会常识,在这些事件的影响不断扩展发酵而相关政府及其工作人员依然輙預无理地进行“甩锅”诿责之后,社会公众经常斥责其“侮辱老百姓的智商”,而人们所表达的其实就是政府及其工作人员违背社会最基本的常识,特别是在很多情况下我国《治安管理处罚法》和《刑法》中的“寻衅滋事”的规定(被普遍认为是一个为“合法”地违反法治提供“兜底”支撑的“口袋罚(行政处罚)”与“口袋罪”条款)在现实中的大量运用(比如“行拘”与“刑拘”),通常就与广大普通民众所具有的基本法律常识及其他生活常识和社会常识严重冲突和背离。因此,在依法行政、建设法治政府的过程中,全国各地各级人民政府及其工作人员,在从事执法活动进行具体行政行为的过程中,时刻不忘把法律常识和其他与主流价值观不相冲突或者对主流价值观无害的那些生活常识与社会常识放在重要位置,与相关法律法规的具体规定一起综合考量,其所从事的才有可能是比较妥善而合法的执法活动与行政行为,反之,凡是违背基本的法律常识、生活常识和社会常识或者与其相矛盾的那些行政执法活动与行政行为,无论其程序合法与否,很有可能也就是违法的行政执法活动与违法的行政行为。总之,尊重、遵循、不背离基本的法律常识、生活常识和社会常识,既是依法行政的最基本要求又是依法行政的基本保障。

在司法领域的法律实践中,法律常识以及与主流价值观不相冲突或者对主流价值观无害的那些生活常识和社会常识,同样具有非常重要的实践意义,对此,近年来很多学者做过比较深入具体的研究思考。首先学者们都认为在整体上司法是无法离开法律常识以及其他生活常识和社会常识的,这些常识必定参与其中,这主要体现在具体案件的司法审判活动中。谢晖教授结合南京彭宇案件针对简单道义案件的司法审判指出:“对简单道义案件的处理,就是法官经由事实推理,并依赖常识裁判的活动”,他认为,“司法的结果最终须归结为生活的常识”;马荣春教授认为:“常识、常理、常情代表着一般人的认知能力和认知水平,能够使得一般人对常见现象或一般现象作出性质判断,同时常识、常理、常情又是一般人的日常生活行为规则或行为指引,这就是为何常识、常理、常情可以在刑事个案中被用作关键事实或重要情节认定的根本原因所在”;杨建军教授认为,“司法过程同样无法离开常识和常理去运作,或者说,司法裁判一般也必须尊重常识,不得明显违背常识和常理,变成与大众常识作对的’司法产品’”,因为“常理是法理存在的基础,’法律无非人情这就决定了法官判案,即便是在阐释法理,也不可能完全脱离常识和常理,不可能脱离日常生活道理和情理”;陈荣飞认为,唯有坚持并从“常识、常情、常理”出发,“普罗大众才能认可与接受具体案件的审理结果,避免社会矛盾的激化,可谓是以代价最小的方式来消弭与化解社会冲突,即有效地将社会矛盾置于法律框架内得以解决李启成教授就中国法律史上司法审判与常识的紧密关系指出:“事实上,从传统中国州县司法的实际运作来看,其重点是查清案情和进行判决,起决定作用的是’常识’而非’专业知识’,而且’常识’才是传统地方司法所真正需要的。这种’常识’包括了’律学常识’、官员’伦理常识’和’地方性常识’等部分,从而具有浓厚的主观性、地方性和个人化特征,使得传统地方司法更依赖于官员个体。”同时,也有一些学者进一步从司法活动具体环节比如证据采信以及与其相关的法律事实的认定、司法裁判来考虑,也认为这些活动决不能离开常识,刘振红教授就认为:“在常识成为人们把握世界的基本方式这一时代背景下,依附于常识、建立在常识基础上的证据一常识证据一就成为证据的时代特征,证据的收集、审查判断自然离不开常识的指引、检验。中外诉讼概莫能外。”对此,来自司法实务部门的专家,也是非常认可和重视常识在司法实践中的重要作用的,不少专家对此做过非常认真的研究和总结。实际上,这些年来全国各地相继纠正了一些重大冤错案件,同时也发生了一系列具有“轰动性”或者说“影响性”的案件(以刑事案件为主但不限于刑事案件),如果我们检视和反思一下这些案件的司法审判过程便不难发现,这些冤错案件之所以发生、这些影响性案件的判决结果之所以不被社会公众认可,最重要的原因恰恰在于司法机关的办案过程包括证据收集采信、犯罪事实的认定、确定罪名、检察机关提起公诉、法庭审判各个环节,都无一例外地严重无视或者忽视了基本的法律常识和其他的生活常识与社会常识,也就是与广大社会公众日常生活的经验知识、基本情感和浅显直白的普通道理相背离。因此,或许我们可以说,尊重、遵循基本的法律常识和其他的生活常识与社会常识而不与这些常识相背离,也许并不能真正实现最大程度的司法公正,但绝对可以最大限度地避免冤错案件的发生,从而防止严重的司法不公,也基本上能够实现习近平总书记所要求的“努力让人民群众在每一个司法案件中都能够感受到公平正义"。

三、法律常识的理论意义

法律常识作为具体社会历史和现实中,一代一代智力正常的绝大多数普通人们在其日常生活中的经验和教训中,不断总结和概括出来的与法律相关或者具有法律意义的经验知识、朴素情感态度和基本道理,它们跟普通的一般的常识一样,也是“人类的一种经验理性,蕴含着朴素的真理”,即直接而自明的“朴实无华的真理”。作为“真理”,法律常识自然地包含着对具体社会历史和现实中的普通人们的日常生活、社会生活和法律生活的内在根据、基本逻辑和价值原则,所作出的某种认知和说明。但法律常识对人们的日常生活、社会生活和法律生活的道理的解释和说明,只是比较初步和粗糙的,因为“许多知识代代相传而成为常识。一个知识一旦成为常识,就具有不言而喻的效力,不需要理由,不需要事实,也不需要思考。然而,常识有错的概率其实很高,不仅因为时代的变迁,也因为认识的局限”,而且“常识并不是一个体系,并不对世界提供统一的解释”,常识的解释基本上是“就事论事”。

而生活的经验和教训给人们的暗示与提示在于,人们需要得到对自己的日常生活、社会生活和法律生活的道理的统一性的解释和整体性的说明,为自己的生活的确定性与可靠性提供比较稳定可靠的预期,从而对自己的生活进行适当的规划与相对妥当的安排,这就必然要求法律常识进一步向法律科学和法律哲学的理论方向发展,由此而凸显法律常识不仅对于普通人们的日常生活意义重大,也不仅对于各种形式的法律实践意义重大,其对法律理论一包括法律科学理论和法律哲学理论一的意义同样非常重大。甚至我们都可以这样来说,不重视法律常识,无视法律常识,忽视法律常识,很可能就不会有法律理论的产生,也难有法律理论的进步和发展。事实上,对于法律理论而言,法律常识既是其研究思考的对象、基础和出发点,又是其内在的构成成分,还是其正确性与可靠性程度及其实践应用价值的重要检验标准。总体来看,法律常识的理论意义主要体现在如下几个方面:

第一,法律常识是法律理论的重要研究对象、基础和出发点。法律理论,无论是法律科学理论还是法律哲学理论,其目的和全部的努力均在于揭示法律作为人类社会尤其是现代社会的人们生活中无可回避的必然选择的根本性理由和基本道理,发现和阐释法律存在、发展及其实践运行的基本规律,如此的理论旨趣和理论活动不仅不能无视、忽视法律常识与其他生活常识和社会常识,而且必须对这些常识予以高度重视,并首先以这些常识为研究对象和理论思考的出发点和基础,因为“尊重常识,是发现规律、遵循规律的前提。”苏格兰启蒙哲学家、“常识哲学”的倡导者托马斯·里德(ThomasReid,1710-1796)指出:“在现实中,常识不包含任何哲学成分,也不需要它的帮助。但另一方面,哲学(请允许我使用一种隐喻)除了常识原则外没有别的根源一它产生于常识,从常识中获得养分。割断了这个根源,哲学的花环就会枯萎,活力就会衰竭,就会凋谢和腐烂。”科学哲学家波普尔认为常识能够作为科学的出发点:“科学、哲学以及理性思维都必须从常识出发。也许,这并非因为常识是一个可靠的出发点:我这里所使用的'常识’一词是一个极其含混的词项,因为这个词项指称一个模糊不清并且变化不定的东西,即许多人的时而恰当、真实,时而又不恰当、虚假的直觉和看法。常识这样一种含糊不清且又不可靠的东西怎么能为我们提供出发点呢?我的回答是:我们并没有打算或试图(像笛卡儿、斯宾诺莎、洛克、贝克莱、康德等人曾做过的那样)在各种常识’基础’上建立一个可靠的体系。我们从其出发的任何常识的断定一也可称之为常识的背景知识一随时都可能受到批判和挑战;时常有某一断定受到成功的批判而被抛弃(例如地球扁平论)。在这种情况下,常识或者被矫正,或者被一种理论所取代,在一段或长或短的时间内,在某些人看来,该理论多少有点’刺激如果这样一种理论需要许多的教育才能理解,那么它将永远不能为常识所同化。尽管如此,我们可以力求尽可能地达到如下理想:全部科学和全部哲学都是文明的常识。”陈嘉映教授也说:“理论是道理的系统化,借助理论,我们为世界提供系统的解释,对世界获得系统的理解。理论加以系统化的那些道理从何而来?最初,都是从常识来。”法律理论将法律常识作为自己的研究对象、研究基础和出发点,是因为法律常识、其他的生活常识和社会常识作为具体社会中历史和现实中的普通人们日常生活的经验与教训所得的“心得体会”,本身就包含着一定的“真理”性成分,其所包含的人们的生活尤其是法律生活的“道理”与“规律”也具有一定程度的正确性和可靠性,但这些“真理”与“道理”“规律”确实又是各自“分散”的,它们相互之间并不存在普遍、一致的恒常性的有机联系,法律理论研究就是要对这些“分散”的“道理”“规律”和“真理”成分进行思想和理论意义上的逻辑加工,通过“去伪存真,去粗取精”而使之逐渐达到逻辑一致的统一状态,从而对于人们包括法律生活在内的整个生活境况具有完整而统一而深具说服力的解释力。法律理论活动的这个过程同时也表明,如果不把法律常识、其他的生活常识和社会常识作为法律理论研究的基础和出发点,法律理论研究也就失去了定位和捕捉作为其直接研究对象的各种法律现象的能力和机会,因为法律常识、其他的生活常识和社会常识不仅本身就是经过一定程度的概括、提炼、浓缩、凝练即“人为加工”而成的法律现象,而且也是指示和引领理论家发现、获取其他未经“人为加工”的“原生态”法律现象的“路标”与“显影剂”。

第二,法律常识是法律理论的内在构成成分。法律理论研究将法律常识、其他的生活常识和社会常识作为自己重要的研究对象、研究基础和出发点,就是要对这些“分散”的“道理”“规律”和“真理”成分进行思想检视、理论反思和逻辑再造,将这些散布于法律常识、其他的生活常识和社会常识中的“道理”“规律”和“真理”成分整合起来,形成某种以“法律概念(范畴)”体系为基础、由系统化的法律命题组合成的规范化的法律思想体系,也就是形成某种法律理论。在这里,作为法律理论研究之结果的具体法律理论,尽管它们确实始终是以法律常识、其他的生活常识和社会常识为研究对象、研究基础和出发点的,但它们决不是对这些“常识”所内涵着的那些“道理”“规律”和“真理”成分进行数学意义上的“加”“减”运算所获得的这些“常识”内涵的“道理”“规律”和“真理”成分的“总和”或者“综合”,而是对这些“常识”内涵的“道理”“规律”和“真理”成分进行以“系统化”“规范化”“统一性”“一致性”和“整体性”为核心的思想加工和理论整合,所最终形成的具有内在逻辑联系的新的思想表达形式。正如陈嘉映教授所指出的:“理论挖掘常识里包含的道理,加以调整和组织”,“理论的主要工作不是把常识中隐含的道理加以明述,不是各种重要常识的集合,也不是各种洞见的集合,也不是对常识加以总结”,他认为,“理论的目标是对形形色色的事情提供统一解释”,所以“理论不是宽泛含糊的所谓常识的延伸,或所谓常识的精致化”。而且,经过对法律常识、其他的生活常识和社会常识所内涵着的“道理”“规律”和“真理”成分的思想检视、理论反思和逻辑再造所形成的具体法律理论(包括法律科学理论和法律哲学理论),在这些“道理”“规律”和“真理”成分的内容的正确性与可靠性、完整性与统一性、系统性与规范性、逻辑性与一致性方面,在一定程度上实现了思想的层次的深化与理论境界的跃升,也就是实现了对于法律常识、其他的生活常识和社会常识的突破和超越,之所以有且必须或者必然有对常识的这种突破和超越,是因为“作为一个时代的思想方式,常识包含着这个时代的一切偏见。如果从价值的负面来看常识,就会发现它是混杂的,不透明的,惰性的,它常常束缚人们的思想和创造力。”俞吾金教授说:“纵观整个哲学史,哲人们的思维都在常识与哲学的两极中摆动着。常识好比飞机场,哲学好比飞机,哲学从常识中起飞,不管想象力把它带得多远,飞得多久,它总得折回到常识中来,重新在常识中获得信心和力量。然后再度起飞,再度降落……哲学超越常识,常识哺育并校正哲学,这就是常识与哲学的辩证关系。”尽管陈亚军教授不同意说科学与哲学是对常识的超越,认为“科学信念从来没有超越常识、否定常识,相反,它始终与常识在一起,嵌入常识世界中,丰富了常识的内容,扩大了常识的疆域。反过来,没有常识这一土壤,也就没有科学的枝繁叶茂”,但他似乎是将“超越”做“否定”或者“无视”“抛弃”来理解的,而我们对“超越”的理解是以承认“常识”、以“常识”为基础并将“常识”所内涵着的那些“道理”“规律”和“真理”成分纳入“法律理论”之中的,因此,法律理论确实是对法律常识、其他的生活常识和社会常识的突破和超越,也就是对这些常识的扬弃,而在长期的社会发展进程中这些新产生的法律理论所包含着的“道理”“规律”和“真理”成分又会缓慢而渐进地成为社会中的普通人们所具有的新的法律常识,如此循环而实现法律常识的不断修正更新和法律理论的不断丰富发展。恰如俞吾金教授对黑格尔《精神现象学》基本题旨的阐释,即“以哲学扬弃常识,以科学扬弃意识”,而“哲学史就表现为哲学超出常识,新哲学又被常识化,从而进一步被更新的哲学超出的不断向前发展的过程。”

第三,法律常识是法律理论的重要检验标准。法律理论所寻求的是通过对作为其研究对象的法律现象的全部或者部分现象的内在规律的揭示,对其所包含着的道理或者真理在某种程度上予以统一理解和阐释,这种理解和阐释当然在一定程度上也具有相对的完整性、整体性和逻辑一致性,在这个过程中,法律理论必然对法律常识所包含着的那些经验知识与基本道理进行认知和理解、甄别和鉴定、评估和选择等等思想和理论加工,否定和抛弃某些法律常识、选择并吸收某些法律常识、改造并扩展某些法律常识,并将其纳入既有的相关法律理论内涵与法律理论家新发现和揭示的法律规律与道理之中,融贯而产出新的法律理论。但这样的新的法律理论是否正确、是否可靠、是否能够对历史和现实中存在的相关法律现象做出具有说服力的理论解释和说明,就需要从理论(包括该新的法律理论与其他法律理论、其他相关学科的相关理论)和实践(包括历史和现实中的实践)的角度进行多重视角、多元方式的检验,而在其中法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)乃是重要的检验标准之一。尽管法律理论必须也必然以法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)为基础,并将其中所包含着的“道理”“规律”和“真理”成分在反思和批判的基础上纳入其中,成为法律理论的有机组成部分,但法律理论毕竟是对法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)的超越,这也就表明法律理论与法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)在内容和形式上不仅有很大差别而且也存在很大的“距离”,因为理论家“为了把道理组织成一个理论,他必然重视常识中的某些道理,忽视另外一些;把一些视为主要的,把另一些视为次要的。从一些道理中,通过种种延伸和变形,再得出另一些道理。在通过这种种手段营建理论的过程中,理论难免与某些常识相左,或发生冲突因此,把法律常识作为检验法律理论正确性、可靠性及其理论阐释力和实践能力的重要标准之一(并非唯一标准),并不是要求法律理论必须“符合”法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识),并不是要求法律理论必须与法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)“一致”,而是要求法律理论在一般情况下不能“从根本上”“违背”或者“违反”法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)所包含的那些浅显的“道理”“规律”和“真理”成分及其所内涵的“基本逻辑”(也就是生活的逻辑),这也是确保法律理论能够坚实地立基于社会中普通人们真实生活的地基之上及其社会环境之中从而具有坚实的根基,避免游离于普通人们的真实生活与社会环境之外而无根地漂浮于理论家自己的幻想之中。

法律常识是有生命活力的存在,因为它始终与社会中普通人们的日常生活紧密相连,人们的日常生活就是法律常识获得生命力的根本源泉。人们常说理论是灰色的而生命之树常青。我们似乎同样可以说,法律理论的生命力在很大程度上来自于法律常识对其进行的生命赋予和生命力传递。

四、法律常识的意义限度

恰如上述,法律常识不仅在人们的日常生活中、在法律的实践活动中意义重大、作用显著,而且在法律理论研究中同样意义重大。但是,法律常识毕竟只是常识,也同样具有一般的普通常识所具有的缺陷与不足,换句话说,“常识归根结蒂是一种粗糙的、贫乏的、缺乏系统的知识形态的东西”,而且“在人的常识推理中,由于人的知识不是尽善尽美的,常识推理是一种可能出错的不精确推理模式”,因此,对于法律常识在人们日常生活中的意义、在法律实践中的意义和在法律理论研究中的意义,固然不能小视更不能无视和忽视,但也确实不能将其夸大,必须充分认识和理解法律常识的意义限度并在其意义限度之内妥当运用。

前文已述,我国的法律实践领域尤其是行政执法和司法实践领域,确实出现了很多、如今依然还在不断出现执法、司法官员在法律证据采信、法律事实认定和法律处罚裁定方面严重违背或者偏离社会中绝大多数智力正常的普通人的法律常识、其他的生活常识和社会常识,从而引起社会公众普遍的不认同和反感,导致社会舆论一边倒地谴责和声讨。对此,一些司法实务部门的专家是非常清醒的,也做过很好的说明,比如,王新环检察官就指出:“完整事实的清晰展现主要是依靠证据来完成的,但其最后确认尚需借助于普通常识和经验法则,才能完全符合专业判断的需要。因此,常识在专业性判断中的重要性毋庸置疑”,他认为“专业人员绝不允许做出有违普通常识的事情。”这是非常正确的认识。我国行政执法领域的法律实践和司法领域的法律实践一实际上同样包括立法、执法、司法、守法和法律监督的法律运行全部环节和方面中一切公权力机关及其官员一都必须在高度尊重、遵循法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)的基础上严格运用法律专业知识和技能来进行,就我国行政执法和司法领域法律实践的现状来看,明确提出“回归常识”确实具有十分重要的实践纠偏的意义,也有利于尽可能实现行政执法和司法的公平正义。

一些法学学者确实敏锐地觉察到了我国法律实践领域中所普遍存在的严重无视和背离基本常识的现象,也深切了解无视和背离常识所产生的极其严重的消极影响和相当负面的法律效果与社会效果,因此做了大量的研究,对常识与司法实践的关系做了很多深入思考。事实上,将常识纳入法学的理论研究之中,本就是法学研究的题中应有之义,因为无论是任何科学还是哲学,其理论研究都必须将常识作为其基础和出发点。李醒民教授就指出:“常识与科学知识的关联”主要包括了三层意思,“其一是科学在历史起源或发生学上程度不等地依赖于常识,其二是常识与科学有某些共同或相近之处,其三是常识在科学理论的建构中作为科学的预设、方法和公理起作用。”英国哲学家艾耶尔说:“哲学家没有权利轻视关于常识的信念。如果他轻视关于常识的信念,这只表明他对他所进行的探究的真实目的毫无所知。”哲学家们一般都认为:“不论常识具有何种真理性,它作为人类普遍知识的组成部分,无疑具有哲学的价值,它的内容以及它的知识形式本身都可以成为哲学研究的恰当对象。实际上,从哲学思想从低级向高级的发展看,常识为哲学研究提供了最直接、最原始的思想材料,人最初的哲学研究和兴趣正是从考察朴素的常识信念(包括在原始神话中表现出的信念)开始的;不论如何抽象的哲学命题或思辨都可以直接或间接地还原到常识信念的范围内,或者是以常识为基础的”,周晓亮教授总结说:“常识是科学的基础,如果科学处理的材料不能追溯到常识,科学就无所事事,哲学也只能是无聊的思辨。总之,在某种意义上可以说,哲学就是对常识信念的辨析、追问、思考和理论化。”戚渊教授在探究司法公正问题时也指出:“尊重常识是研究问题的基本态度。一种合理的制度形态之存在的背后,必然有一种常识性(即符合人性和人类公理)的理论予以支持。”因此,将法学的理论视角对准常识,集中思考和研究我国司法实践与常识的关系问题,并反思法学理论本身的缺失而加以弥补,确实也是我国法学研究的基本主题,不少学者就此提出了自己的独立见解。

然而,这些年来,我国法学界尤其是刑法学界确实出现了一些值得认真反思和检讨的“常识崇拜”现象一也就是将“常识”的学术理论地位做了并不恰当的“拔高”。比如,周光权教授基于“刑法学发展至今貌似精巧,但理论构造似乎离生活常识越来越远,使得理论与公众的规范感觉、认同感觉之间的分歧很大”的认识,提出了“常识主义刑法观”;马荣春教授先后提出“刑法的常识、常情、常理化”(即“常识化”)、“犯罪构成新体系”的“常识、常情、常理化”(即“常识化”)、“刑事案件事实认定的常识、常情、常理化”(即“常识化”);熊红文检察官也研究思考了“刑法”如何“回归常识”的问题。而王钧教授比较早地对“刑法解释”过分追求“常识化”以及将常识化的刑法解释凌驾于刑法的科学解释之上的现象提出了批评;石聚航博士则提出了“认真对待常识,基于实践理性,建构’理解的刑法学’”的观点;也有学者从“常识主义”立场出发,对经济法主体和经济法责任问题进行了研究。

对此,法学界一些学者也做出了相应的回应。比如温登平教授就直接对“常识主义刑法观”提出了批评。杨建军教授提出:“在司法中,常识和常理是法官认识案情、解释法律、展开逻辑推理的前提和基础。法官可以运用常识、常理认定案件事实,检验和校正法律推理。常识和常理还是法官进行法律论证的资源之一。但是,不能过于夸大常识和常理在司法中的作用”。李红海博士认为“某些常理(如杀人偿命、欠债还钱)实际上已经被吸纳入法律,成为法律的基本原则、实在法背后的’立法者原意’或法学的基础性原理”,但确实还有很多常识常理并未进入法律,因此应该“使司法的过程保持开放,在必要时将常理作为’规范资源’引入司法,使常理成为法官为手头案件形成所应适用之规则时的参考资料,不是盲目接受常理,而是对常理的理性吸纳。”这确实是适中而很有道理的主张。

法学研究确实必须尊重、遵循社会中绝大多数普通人认可的基本法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)并以其为基础和出发点。但我们同时还必须时刻警醒并清醒地认识到法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)对于法学理论研究的意义限度,在法学理论研究中提出“常识主义”或者“常识化”之类主张无疑属于学者的学术自由范围,但我认为提出类似主张还是需要更加慎重一些:如果说在法学理论研究(比如刑法学研究)中提出“常识主义”或者“常识化”所表达的意思是,一方面强调法学理论研究必须以“常识”为基础、为出发点、为研究对象,这个没有问题,这也本就是法学理论研究(刑法学研究)的“常识”;另一方面强调法学理论研究(刑法学研究)的“学术理论研究成果”向“公众”或者“大众”即面向社会中众多的普通人的“常识”“转化”即“常识化”,也就是使“法学(刑法学)的科学常识”逐渐变成“大众”的“日常生活常识”与“社会常识”,这个大致可以归入法学理论研究成果“科普”的范围,在这个范围内提出“常识主义”或者“常识化”,比如像杨建军教授所提出的:“法学研究中,无论是多么高深的法律问题,最终都要回归常识,用常识作根据,用常识去推论,用常识去表述,用常识去检验,让常人能知行。一切置常识于不顾,违背常识的所谓研究,并不是什么真正的法学研究”,那这也同样是没有问题的。但如果学者提出“常识主义”或者“常识化”是主张以“常识”作为“检验”法学理论研究(刑法学研究)成果的水平和质量的基本“标准”或者“准据”,那这个主张就非常值得商榷,而王钧教授对于刑法解释常识化的批评意见⑹)确实具有一般化的重要意义,其所开放出来的问题更值得我国法学学者们深思。⑹)如果学者们提出“常识主义”或者“常识化”主张,是要纠正我国法律实践领域不尊重基本“常识”、不遵循基本“常识”的内在逻辑等错误做法,要求我国的法律实践尤其是刑事司法领域的法律实践,在证据采信、法律事实认定、司法裁判等环节,必须尊重“常识”、遵循“常识”的基本逻辑,始终以“常识”为“基础”(包括将某些“常识”纳入到具体的“立法”即具体的法律法规之中),绝不能无视、忽视甚至否定“常识”,这个意见是合适的,肯定也没有问题;如果学者们提出“常识主义”或者“常识化”主张,是要求我国法律实践活动尤其是刑事司法实践活动中的司法官员及其他相关参与主体,必须将“法学理论研究(刑法学研究)成果”即“法学的科学常识”转化成社会中普通人们能够理解和接受的“日常生活常识”与“社会常识”,那么这个主张肯定是合适的,也没有问题;如果学者们提出的“常识主义”或者“常识化”主张是要求我国法律实践活动尤其是刑事司法实践活动中,在证据采信、法律事实认定、司法裁判中,都一律以“日常生活常识”和“社会常识”为“准”而无视、忽视或者弱化“法学的科学常识”,那这种主张就是需要再检讨的。

总之,法律理论研究必须尊重法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识),必须遵循法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)所内涵的基本逻辑,但在学术理论主张上提出“常识主义”或者“常识化”并将其向法律实践尤其是刑事司法领域的法律实践扩展则需要特别地慎之又慎。

结语

常识在任何时代任何社会都是其基础的构成成分,常识不仅参与了社会的型构而且成为支撑和维持社会存在的重要力量。恰如有学者所指出的:“常识是人类社会正常运转的基础。一个社会也许可以没有科学,没有宗教,但是不能没有常识。没有常识的社会不可能存在。”同时,社会的存在和发展的基础根本的还是在人,智力正常的人,而“拥有常识的人就可以说是理智健全的正常人,反之则被视为不正常的人",因为在日常生活中,一个人具有常识是指他有“良好的判断能力”而“没有反常之处”。不仅如此,更为重要的还在于,人们“尊重常识,便拥有了良知;拥有良知,就不会再践踏常识”,所以,“在日常的世俗生活观念中,忠于常识比忠于任何形式的乌托邦对社会生活更加保险、更有价值。”法律常识同样也是社会重要的基础性构成成分,现代社会更无法脱离法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)而存在和维系。实际上,历史和现实中的生活事实与社会事实所展现的常识逻辑非常清晰,对于普通人们而言,尊重、遵循基本的法律常识、其他的生活常识和社会常识,其日常生活就能够大体上安定有序。对于社会而言,尊重、遵循基本的法律常识、其他的生活常识和社会常识,社会就能够大体上和谐、稳妥、平衡地发展和进步。而对于具体社会中的法治而言,只要公权力机关及行使公权力的工作人员尊重基本的法律常识、其他的生活常识和社会常识,遵循这些常识所表达的那些浅显的“道理”“规律”和“真理”及其所内涵的“基本逻辑”(也就是生活的逻辑),那么现代法治的基础也就能够建立和得到维系;而如果在此基础之上公权力机关及行使公权力的工作人员能够做到“依法办事”,也就是在尊重常识、遵循常识的基本逻辑基础上真正将“法律”作为最权威的标准和依据一既不是以常识取代法律也不是将法律置于常识之下一来“依法办事”,那么现代法治就真正走在了正道上,法治的内在品质的优良成色也会不断地得到提升;相反,如果公权力机关及行使公权力的工作人员不尊重常识(包括法律常识、其他的生活常识和社会常识)、不遵循常识的基本逻辑甚而至于背离、违反基本常识,那么这毫无疑问就是对法治的极大败坏,尽管这样的状态很可能还会顶着“法治”的名号和外衣,但其确定无疑地已经成为了“僵尸法治”或者“法治僵尸”。简单地说,任何一个真正希望走向法治的社会/国家,其实是并没有什么真正的困难和特别的障碍的,只要该社会/国家的“公权力”部门及其公职人员,能够从各自的内心和言行中表里如一地真正尊重法律常识、真正遵循法律常识所内涵的普通人们的日常生活逻辑及其基本道理,即以“按法律常识办事”为基础而“依法办事”,那么我们可以肯定地说在这个社会/国家里优良的现代法治的雏型基本上就建立起来了。

因此,认真对待法律常识,严肃对待法律常识,真诚而谨慎地运用法律常识,乃是对中国特色社会主义法治建设真正负责的正确的立场、态度与行动。


姚建宗,海南大学法学院教授、博士生导师,法学博士。

来源:《当代法学》2022年第1期(原文责任编辑:刘红臻)。



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