江平:中国民法典的三个创新

选择字号:   本文共阅读 2922 次 更新时间:2022-01-30 00:50

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江平 (进入专栏)  

作者:江平,中国政法大学终身教授。

来源:《政法论坛》2022年第1期。全文转载自公众号“政法论坛”。


摘要:新中国第一部以法典命名的法律终于颁布施行了。建国70多年以来,民法典先后经历了五次的起草编纂,这一次我们终于把我国这么多年来现行的民商事法律法规编纂成一部法典。民法典在编纂上既没有采取德国五编制或法国三编制,而是采取了中国特色的七编制,单独设立了人格权编、侵权责任编,摈弃债法总则。民法典内容上的创新也不少。民事主体采用三分法,给予了非法人组织独立的民事主体资格。法人的分类上,将其通过营利法人与非营利法人来区分。农村集体土地所有权一直是中国特有的问题,需要我们进一步加深研究。今后完善民法典的工作任重道远,还需要学者与法律实践工作者的共同努力。

关键词:民法典;人格权;债法总则;民事主体;集体土地所有权



目录


一、立法模式的创新

二、编纂体例的创新

三、实质内容的创新

结语:制订一部开放型的民法典


新中国成立以来,立法机关先后组织了五次民法典的编纂,前四次均因不同的原因而搁浅,这次我们终于等来了民法典的正式通过。2020年5月28日十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》,民法典于2021年1月1日起施行。民法典作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是一部真正属于中国人民自己的法典。民法典的正式施行也一周年了,现在回过头来看这一部法典,可以发现有以下创新和亮点。



一、立法模式的创新


观察新中国民法典的起草编纂历程,我们先后制定了作为民法典重要组成部分的单行法,然后将其编纂为一部法典。德国在罗马“学说汇纂”的基础上形成潘德克顿学派,在他们的理论体系中出现了民法总则,出现了总则与分则相区分的立法模式,瑞士民法典、日本民法、韩国民法等都采取这种立法模式。法国民法典采纳的则是法学阶梯的立法模式,虽然它也有总则,但总则部分只规定了民法的效力、法律适用等内容,与德国民法典总则大相径庭。可见,中国民法典的编纂有自己的特色,与德国、法国立法模式有一定的区别。民法典通过之后,常常听到人们会问,为什么中国民法典在建国70多年后才能完成?笔者也经常会被问到这个问题。

从历史上来看,大部分发达国家,建国没多久就完成自己的民法典。像法国,1800年拿破仑成为最高统治者,遂正式命令法律专家起草民法典。民法典草案一年后完成,经过了三年半的修改时间,1804年就正式通过。德国于1871年成立德意志帝国,1874年成立准备委员会决定制定民法典,最终1896年通过草案并于1900年施行。日本也是如此,明治维新之后的明治9年起草民法典,明治21年完成草案,明治26年(1893年)正式施行,这是日本旧民法。日本新民法于1898年施行,新民法又被称为“明治民法”。苏联也是这样,1917年发生十月革命,1922年就通过苏俄民法典。中国为什么建国经过70多年才通过民法典?我认为,这个问题要分为两个方面来分析。那就是,把新中国分成前30年与后40年。

(一)新中国前30年的民法典起草

新中国前30年我们有两次民法典起草活动。

第一次,主要效仿苏联。民法典共525条,主要是按照苏俄民法典的模式来起草的,分了四编:第一编是总则,第二编是所有权,第三编是债权,第四编是继承。1956年12月中华人民共和国民法草案第一稿正式出炉,后来因为种种原因第一次民法典的起草告一段落。

第二次,既不模仿苏联也不模仿欧美。1962年中央也开始调整政策,将工作重心转到经济上,开始重视经济规律,第二次起草民法典也正式开始。此次民法典制定没有参考其他国家的民法典,而是总结自己的经验而形成的。这样,实践与立法难免出现偏差。对当时的中国来说,完全依靠自己的经验制定一部民法典还是难度不小。最后,第二次民法典编纂也由于各种原因无疾而终了。

总结新中国前30年的两次民法典起草,应该说是一种“人为的失败”。笔者认为,其原因主要有两点:

第一,缺乏民法的土壤和基础。从1949年建国开始,我国很长时间处于计划经济时代,在这种经济体制下民法应有的土壤不够充分,不能够得到一个很好的发展。民法与公法领域的刑法、行政法等不一样,它是与人类经济、社会生活连接最为紧密的一个法律部门。民法的形成与传播以市民社会为基础,交换是市民社会的运作方式。计划经济体制下,交换就大打折扣了,民法的形成与发展自然就受到影响。

第二,不依靠或者不借鉴世界任何立法例来制定民法典,这是一种空想。这个问题最能体现的是第二次民法典起草,既不借鉴苏联也不参考欧美。当时我们不仅缺乏的是审判实践的积累,而且学术界也没有多少力量有能力独立去制定一部民法典。

(二)新中国后40年的民法典起草

新中国后40年我们有三次民法典起草活动。后40年的民法典起草,应该说是从“人为的失败”转换成了“人为的成功”。我们立法的模式,可以借鉴和参考别人的经验了。这是我国民法典立法模式上的一个重大转变。

1978年改革开放开始后,没过多久第三次民法典起草就开始了。这次民法典起草召集了一大批法学专家和实务部门法律工作者,形成了民法起草小组,我们最后也起草完成了《中华人民共和国民法草案(第四稿)》。客观地说,“民法四稿”在当时是相当不错的,这是1949年新中国成立以来民法典起草最完整的一稿,其中有些规定,至今仍有借鉴参考意义。“民法四稿”成功的主要原因之一,则是我们既可以借鉴西方国家的,可以参考苏联的,甚至可以借鉴我国台湾地区的。但随后,彭真同志提出民法典由“批发”改为“零售”,民法典起草就搁浅了。现在回顾当时民法典被否决的原因,也很有它的道理。当时的中国正在进行经济体制改革,农村搞土地承包经营制,但城市如何搞,国有企业的改革朝向什么方向,都没有一个明确的蓝图。只有等经济体制改革大体告一段落,改革有一个明确的方向,再去制定一部民法典更为适宜。

所以,我们应该肯定当初不搞民法典,先制定单行法,这个方向是对的。首先,先制定民法通则,民法通则有“小民法典”的意思,它把民法典的大的框架定下来了。当初在无法制定民法典的情况下,提供更多的民事规则,多“零售”一点是很重要的一个考量。民法通则另外一个重要的意义在于,它授予了国有企业独立的法人资格,这在改革开放初期意义重大。过去国有企业不是独立的法人,涉及到打国际官司,国外就认为国有企业就由国家来负责,这个就对我们很不利。其次,把分散的三个合同法统一为《中华人民共和国合同法》。再次,制定物权法和侵权责任法。应该说,这几个单行法当时制定得还是很不错的,最后我们将其整合成一部法典也是很好的一种思路。

将民法典的制定确定为“先分后总”,这样做的优点是:正如上文提到,经济体制改革中,农村怎么搞有明确的方向或一些经验。但城市怎么去改革,一点经验也没有,特别是国有企业。市场经济怎么搞,到底要不要包括证券市场、金融市场、期货市场等也没有这方面的经验。所以,从这个意义来讲,在城市的改革还没有一个完整思路的情况下,需要的是稳步前进,对做得好的就给予肯定,做得不好的就把它改正过来。这个做法应该说是,邓小平同志“摸着石头过河”改革开放总的一贯方针。从它的意义来说,实践中摸索前进。先有实践,后有立法。谨慎是它的核心。实践成功的提升为法律,实践不成功的不写进法律。如果过早地随随便便写进法律,法律又朝令夕改,这就很不严肃了。所以,这个思路当时是完全正确的。

虽然“先分后总”有它的优点,但也不可避免地带来一些不足。先立合同法、物权法、侵权责任法等,然后再搞民法总则,最后制定民法典,这样的做法本身就带来了一个先天的缺陷。具体而言,2007年制定物权法的时候,考虑到中国的特殊情况,将物权法的主体规定为国家、集体、私人。但最早的民法通则到后来的民法总则乃至现在的民法典总则编,它们所规定的民事主体是自然人、法人、非法人组织。所以,就出现了民事主体的不一致性。这个问题,当初立法的时候也考虑到了,但对单行法而言,没有太大问题。物权法、民法总则终究是单行法,制定的时间也间隔十年,当初立法的时候主体的不一致性这个问题,似乎显得不是很明显。但到了将单行法统合成法典的时候,这个问题就尖锐了。如今,民法典总则编对这个问题也作出了回应,赋予了农村集体经济组织特别法人的地位。这种处理方式,体现了立法者的智慧,很巧妙地解决这个问题。但将农村集体经济组织看作法人的话,与传统民法法人理论有一定的冲突,譬如法人的破产等。因此,这个问题还需要我们进一步深入研究。

(三)2014年中央提出编纂民法典

2014年10月,党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》,明确提出编纂民法典。2015年3月,全国人大常委会法工委召开会议启动民法典编纂工作,新中国第五次民法典起草工作就此正式拉开帷幕,此次会上法工委提出民法典编纂要分“两步走”。具体而言:第一步,先制定民法总则,作为民法典编纂的开篇之作。第二步,制定民法典各分编,再与总则编合并完成一部完整的民法典草案。按照“两步走”的民法典编纂策略,法工委及民商法学界开始紧锣密鼓地制定民法总则,最终于2017年3月15日十二届全国人大五次会议审议通过了民法总则,这标志着民法典编纂的第一步顺利完成。

中国法学会2016年6月7日召开了一次重要的民法典编纂会议,会中提出,中国法学会党组决定制定民法典分则要成立对应的五个课题组,分别是:物权法组、合同法组、侵权责任法组、婚姻法组、继承法组。由于当时尚未确定是否将人格权单独设编,所以没有对应的课题组,但实际上人格权的问题交给了侵权责任法组。在法工委的带领下,五个课题组从2016年开始将工作的重心转向如何在现有的单行法的基础上,进一步对其进行完善并编纂将来民法典的各分编。2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。


二、编纂体例的创新


中国民法典一共分为七编,包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任。这与德国的五编制或法国的三编制不一样。我们确立了合同中心主义,摈弃了债法总则,为了更好保障人格权益不受侵害,将人格权独立成编。

虽然我们与德国、法国的编纂体例不太一样,但对一部民法典的编纂而言,我们仍要搞清楚的是到底采取何种编纂模式,即德国潘德克顿体系下的提取公因式的方式还是法国法学阶梯式的编纂体例?多数观点支持的是德国潘德克顿体系,即先制定总则,然后是分则。笔者也赞同德国民法典潘德克顿体系,总则—分则式的体系结构。编纂民法典既涉及到总则部分,也涉及到分则部分,总则与分则先制定哪一个还是很重要的。对先后顺序而言,基本思路可能有两种:其一,归纳的方法。归纳就是提取公因式,从民法分则中归纳总结出一些共同性的规则作为民法总则。其二,演绎的方法。先不用考虑分则部分,而是先制定总则,然后在总则的基础上演绎推理进一步制定分则。

我们已经制定好物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权责任法,这相当于在已有分则的基础上再去制定总则。那么,在这种情况下,演绎的方法几乎没有用武之地,提取公因式成了一个必然的选择。而且,立法机关也曾经明确提出过民法总则的制定要采取提取公因式的办法。但值得注意的是,如今民法总则不需要像当年民法通则一样承担“小民法典”的功能。因此,我们需要的是,从民法分则中提炼出真正具有统领性和普遍性的公因式。但现在看起来这方面民法典总则编还有所欠缺,这可能是将来民法典总则编需要进一步完善和提升的一方面。

关于民法典编纂体例,分则与总则之间的关系固然很重要,但下面主要谈一谈我国民法典有哪些更为具体可见的一些创新。

(一)人格权独立成编

民法典中人格权编设在第四编,总则、物权、合同之后,共51条,是围绕如何保护人格尊严而展开的。人格权问题一直是民法典编纂过程中争议较大且较复杂的问题。1986年民法通则第五章规定了民事权利,分别是:财产所有权、债权、知识产权和人身权,这使得把人格权作为一个独立的权利类型确定下来了。这本身就是一个很重大的突破,解决了人格利益是不是可以上升为权利的问题。之后,我们对人格权的保护也越来越加深,学者们对人格权的研究也越来越多。审判实践中也围绕一些具体的人格权形成了司法解释,现在我们实际上存在的人格权法律规则已经非常多了。既然已经存在大量的人格权规则,人格权独立成编就有基础了。这种做法不仅符合民法通则的既有体例,可以更加突出对人格权的保护,而且也可以在一定的程度上避免体系上的不协调。

人格权独立成编后,有一点特别需要注意,那就是,人格权的界定也要保持一定的开放性。我们现在人格权的类型应该说是很有限的,像住宅权、环境权等现行法律都没有明确规定。我们人格权保护的一般条款,当时《侵权责任法》第2条规定了保护人身、财产权益,但法院对于人身权益的界定或者是续造实际上还远远不够。如今《民法典》人格权编第990条列举了民事主体享有的九种人格权。但随着社会经济的发展,社会公共教育程度的提高,人们法律意识和人权理念的提升,确定更多的人格权类型还是很有必要的。

民法典总则编第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”这条规定非常重要,它相当于在民法典总则编中确定了保护人格利益的一般条款。我们当时的《侵权责任法》第2条都还只是讲“人身权益”,并没有明确提出人格的概念,民法通则也是如此,只强调“人身权”,这次民法典总则编第109条直接点明人格尊严受法律保护就为之后人格利益的保护提供了一个非常坚实的基础。它带来的最直接的作用是,从体系解释来看人格尊严一旦受到侵害,就可以产生民事责任,可以用民法典第179条的规定,要求侵害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任。这样,民法典总则编实际上已经建构起来了一个比较完整的人格权的保护规范。

最后,我们也必须注意的是,对人格权的保护不是法定主义,不是说只有类型化的人格权才受到法律的保护。这里所讲类型化,主要是把一些已经有了比较多经验和实践规则的人格权益类型化为权利,方便以后的裁判。譬如,罗马法实际上就没有单独拿出一条来讲名誉权或讲人格权的,但如果你侵犯了这种人格利益,要承担侵权责任是写得很清楚的。在这个意义上,我们可以得出一个结论,从历史发展来看,对于实体权利往往是先通过诉权来进行保障的,而并不求在实体权利中对其名称的完善。对于一些新型人格权益的保障,我们应该请求诉权基础的构建,这样才能更好地保障公民的人格尊严和人格利益。

(二)没有设立债法总则

民法典的制定是否设立债法总则,过去一直有争论,这次民法典作出了回应,即不设立债法总则。梁慧星教授一直比较主张设立债法总则,梁慧星教授基于一般的民法体系,觉得债法总则不能没有。但我个人认为,债法总则有点叠床架屋。

首先,民法有总则,债法又要有总则,合同法里面也会有总则,就变成一个个总则分则错综复杂的体系,难免过分抽象。而且从内容上来看,债法总则本身就是以契约为原型来编写的,也都是讲债的效力、履行、变更、终止等内容。应该说,目前民法典合同编总则的规定实际上就已经发挥了债法总则的作用。在现在民法典合同编基础上如果再编一个债法总则,我认为没有太大必要。

其次,中国的实践从民法通则时期,就已经把侵权责任法律体系排除在债法之外了。《民法通则》第五章第二节债权里面并没有规定侵权法律关系的内容,而是把它放在了民事责任一章中来规定。可以说,侵权法律关系在我国已经从债法中独立出来,它不是侵权之债,而是被构建为侵权责任。我们只说侵权行为是“债权”发生的原因,但并没有直接承认它是“债”发生的原因,没有说侵权行为产生的就是债权和给付义务的债的关系。债权对应的既可以是给付义务,形成传统的债的关系,也可以直接对应责任。特别是民法典总则编依然是把民事责任独立出来,作为单独的一章来进行规定。《民法典》第176条也明确区分了义务和责任。我们当初专门制定侵权法并取名为侵权责任法,也是这个意思。既然侵权责任法都已经独立出来了,债法实际上就只剩合同、不当得利、无因管理,而后两者的内容非常有限,整个债法主要就剩合同了。因此,这时再单独将合同法之外抽象出一个债法总则就更没有必要了。

最后,让民法典合同编来发挥债法总则的作用,这有利于法律适用的便利。我们需要的是更为具体和清晰的裁判法则,而不是过于抽象和复杂的法律规则。在立法时,考虑司法实践的需要很重要,如果法院根据其审判实践,认为审判实践的一些经验和做法是可行的,那么这些审判实践的做法就应该被立法很好地考虑和采纳。学理上的争论是可以继续讨论的,但立法时还是应该更多地去考虑审判实践的需求。

(三)侵权责任独立成编

民法典侵权责任独立成编与不设立债法总则是密切相关的。大部分大陆法系国家将侵权责任作为债法的一部分来规定,但正如上文提到,我们国家侵权法律关系已经从债法当中独立出来,不是侵权之债,而是被构建为侵权责任。

这里有必要说一下如果侵权责任不单独成编而放入债编的弊端。首先,如果是这样的结构安排,我们的合同法又需要重写。那就得设置债法总则,但这样一来,我们原来的侵权责任法、合同法放置到民法典里就要大改了,民法典总则编当中民事责任独立成章可能又要费一番解释的精力,这样做的成本很大。其次,将侵权责任放置于债法之中,侵权责任法也难以建立自己的逻辑体系,无法为风险社会提供所需的损害救济与防范规范。像德国民法典只有二十多条规范侵权责任,法国民法典也只有九条,这可能在内容上不是太充实。最后,侵权责任独立成编也符合我国实际情况,我们从民法通则开始就有将其独立出来的迹象,现在单独设立侵权责任编可以构建体系更完整、内容更丰富的侵权责任法律体系。

综上,中国民法典不设立债法总则也必然导致了侵权责任的单独成编。侵权责任的单独成编也给审判实践带来很多便利,很好地适应了社会的发展趋势,也构建了新型的现代侵权法体系。


三、实质内容的创新


这次民法典内容上有不少的创新和亮点,笔者在这里就不一一列举了,这样也列举不完。我结合自己多年的立法与法学研究经验,主要谈以下三个问题。

(一)民事主体制度

民事主体制度,从民法通则到物权法再到如今的民法典我一直比较关注。民法通则第二章为公民(自然人),第三章为法人。民法典总则编第二章为自然人,第三章为法人,第四章为非法人组织。从世界各国立法例来看,民事主体二分法居多,三分法很少。关于民事主体的二分法和三分法,当时制定民法通则的时候就出现了很多讨论。民法通则中民事主体虽然为二分法,但它暗含着后来民法典总则编中三分法的基础。民法通则第二章自然人下面第五节是个人合伙,民法通则虽然没有以单独设章的方式规定合伙,但仍然把它插入在自然人这一章下面了。观察世界各国民法典,将合伙提升到民事主体高度的几乎没有,这算是中国特创。西方国家更多是把合伙视为契约来看待。但不得不提到的是,合伙具有两重性,既有契约的一面,又有民事主体形式的一面。前者不用赘述,对后者而言,像合伙组织、合伙企业就更多体现的是民事主体形式的一面。如今民法典在总则编第四章非法人组织中写入了合伙企业,更是在合同编第二十七章也写入了合伙合同,这也刚好说明了合伙的两重性。

值得一提的是,有学者提出,将合伙企业写入在非法人组织中是一种错误的做法。非法人组织有“社团性”,但合伙企业虽然有自己的名号,也是具有权利能力的主体,但它是以“契约”为纽带的简单组合,与作为以“社团性”为核心的非法人组织有本质的区别。另外,“两户”中,个体工商户几乎完全符合非法人组织的基本特征,农村承包经营户除了登记这一项之外,也基本符合非法人组织的特征。因此,非法人组织应该包含这两个主体,这样的主张也不无道理。

但是,整体而言我们将合伙作为第三主体,在一定程度上考虑的是为了内部法律的统一性。像民事诉讼法就是三主体,即公民、法人、其他组织。既然程序法是三主体,那么实体法也得与它保持协调。当时民法通则最后要通过的时候,有一位著名的民法学者提出来,世界各国没有提三个主体的,咱们还是谨慎一点吧。所以,最后民法通则以章的形式只写了两个主体,但实际上暗含着可以是三个主体。现如今,民法典总则编更是设了三个章分别规定了自然人、法人、非法人组织。

民事主体的形式与作为民事主体标志的行为能力具有极大的关联,并因此而产生了民事主体的“二元论”与“三元论”之争。民事主体的行为能力,它既包括创造权利的行为能力(民事法律行为)也包括承担责任的行为能力(责任)。所以,民事主体的行为能力实际上由两部分组成。一个是用自己的行为去创设权利和行使权利,另一个是用自己的行为来承担责任。“二元论”下,以合伙的名义取得的财产最终还是属于合伙人,债务也是合伙人共同承担,合伙人负的是连带责任,因此不能成为一个独立的民事主体。但,如果按照民事主体的三分法来理解,那就把创设权利的行为能力和承担责任的行为能力分开了。民事主体的法律地位与责任能力毫无相关。譬如,作为非法人组织的合伙企业,可以自己的名义从事活动,可以独立签订合同,但承担责任最终还是合伙人(自然人)。因此,可以作为独立的民事主体。我们现在民事诉讼法中既然承认非法人组织有诉讼能力,那么作为实体法的民法也应该与程序法保持协调。所以,从这个意义来看,民事主体的三分法还是给我们带来了很多便利,民法未来的趋势可能还是民事主体的多元化。

(二)法人的分类

关于法人的分类,这也是这次民法典编纂中民法学界与商法学界热议的问题之一。民法典总则编将法人分为营利法人与非营利法人,还提出了特别法人的概念。笔者认为,民法典总则编中法人的分类是继受了民法通则的理念。民法通则在规定法人分类的时候是用了两节的内容,法人主要分为两大类:第一类,企业法人;第二类,机关、事业单位和社会团体法人。这个分类应该说是民法通则在特殊背景下的产物。当时制定民法通则很大的一个目的就是要明确企业法人的法律地位,明确营利性组织的合法性。这在当时计划经济体制下是一个非常重要的改革和创举。所以在法人的分类上我们把企业法人作为法人的单独类型,突出了这个法人的法律地位,并且做了非常具体的规定。而对机关、事业单位和社会团体法人则规定的很简单,只有一个概括性规定,这个规定应该说是为当时计划经济体制下的一些组织确定了在民法上的法人身份,使得这些组织在民法上作为主体有了个依据,这一类的法人实际上也就具有很强的公法人和非营利法人的特征。所以说,营利法人、非营利法人的分类是我们法人分类的继有传统,有它的道理。

此外,学理上将法人分为财团法人与社团法人的分类与中国老百姓的习惯也不尽相符。公司是社团法人,老百姓老是把它理解为财团法人;学校、科研机构是财团法人,老百姓也总是把他混淆为社团法人。所以,我觉得最终还是要回到提供尽可能多的治理规则上来,不要把法人的规则局限在两个类型上。如果从为老百姓的民事活动提供规则的角度来看,法人分类就应该服务于尽可能提供多样的法人内部治理规则这个目的,以最大程度地满足老百姓的经济需求。即使要分类,至少也不要过度抽象,只要能提供明确的治理规则就可以了。

最后值得一提的是,虽然民法典颁布已有一年多,但对法人的分类,尤其是按照营利法人与非营利法人作为法人的元分类,特别法人的创设,还有在非法人组织中包含合伙企业等问题,中国民法学界与商法学界争议仍然不断,讨论仍在继续。

(三)集体土地所有权

土地的集体所有是中国民法典里最具有特色的制度之一。当然,它的由来是有历史原因的,也不是现在编纂民法典刚刚新创设的。为什么说集体土地所有权是我国民法典最具有特色的制度之一呢?因为,我们观察世界各国立法例,不管是英美法系或大陆法系的其他国家,在这方面的规定与我国的土地所有权制度相差甚远。

1949年新中国刚建国时没有规定土地集体所有,而是土地私有。建国初,宪法性文件《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》第3条规定“有步骤地将封建半封建的土地所有制改为农民的土地所有制”,这就确立了农民的土地私有制。这时候农民有地契,农村的土地是私有化的。到了1954年,《中华人民共和国宪法》提到了合作社经济,鼓励农民以自愿的原则组织生产合作、销售合作和信用合作,初步确立了农村集体所有制的发展方向。1958年随着人民公社的建立,“三级所有,队为基础”,农村集体所有制度完全建立,它的基础就是农村土地的集体所有。

但是,1978年党的十一届三中全会提出改革开放基本国策后,为了改变公社化体制下存在的严重平均主义等种种不足,解散了合作社,农民不是合作社成员了。在改革开放初期,农村中有生产大队、生产队、生产小组等集体组织,这些集体组织掌握着农村集体土地的所有权、经营权和处置权。为了保障农民的基本权利,国家推行了农村家庭联产承包责任制。这样就体现了农民个人的利益与土地是紧密相关的。在这种背景下,农民享有的是承包经营的权利,但土地仍然是集体所有。所以,也可以说,土地承包责任制是土地集体所有的必然结果。

那么,“集体所有”到底是什么性质?这可以说是中国民法典很难回答的一个问题。原来的集体所有考虑的是现实的作用,也就是说农民现实的利益就是土地承包经营权。没有土地承包经营权,农民怎么养家糊口?而且,我们光看眼前的利益不行,还要考虑长远的利益。长远利益而言,就是要农业现代化。农业现代化的目标,就是不需要有那么多的农民来种那么少量的土地。要像美国、日本等发达国家一样,通过10%以下的人口来种全部的土地。实现这个目标,规模化的经营就显得格外重要了,20世纪80年代初中国就开始研究规模化经营,既研究现实问题又要考虑将来怎么走。解决这个问题,方案可能有三种。

第一种方案:土地完全私有化。像美国私人农庄,这是美国的道路。从历史与现实证明来看,这与我国国情不相符,这种模式不可取。而且,最为根本的是,这种完全私有化模式与我国基本经济制度也有冲突。轻易改变国家基本经济制度,将会造成社会动荡,对现有的社会经济秩序造成巨大破坏。

第二种方案:土地完全国有化。有一部分人支持这个方案,他们认为,有利于规模经营,有利于农村土地与城市土地的统一规划。但其弊端是实现国有化后国家与农民发生合同关系,仍然需要由特定主体对农村土地进行监督和管理,这与现在的集体所有没有太多实质区别。而且,这需要国家通过赎买的方式将土地国有化,这对国家财政来说也是一种负担。因此,土地完全国有化也未必是一种很好的选择。

第三种方案:继续坚持土地集体所有。有学者认为,与前面两种方案相比,坚持现有的模式并将其更好的完善可能最为可取。

自从改革开放初期,我们就一直在致力于研究农村土体所有权问题。这当中,既要考虑现实问题,也要考虑未来的发展。现实是现有的农村土地承包经营权,未来是规模化经营。那么现在看起来,规模化经营逐渐形成了。一是,农民个人之间租赁别人的土地进行规模化经营;另一个是,一些从事农业经济的社会资本搞规模化经营。我们在制定民法通则的时候,也只是规定了土地承包经营权,没有讲土地经营权,物权法也没有写,后来才发现这是一个很大的不足。因此,在民法典物权编中出现了“土地经营权”。在现实与未来相结合这种思维下,另一个现实是小农经济,但中国不能永远是小农经济,我们要进一步现代化,现代化农业就是适度规模化经营。因此,如何将二者很好的衔接需要我们认真思考和进一步深入研究。


结语:制订一部开放型的民法典


人格权独立成编不仅仅是体系的创新,也是民法典实质内容创新的重要组成部分。实际上,人格权在民法典体例上独立成编之前,在内容上就已经很丰富了。可以说,中国民法典先有人格权实质内容的创新,再有编纂体例上的创新。人格权在立法上是非法定主义,它的内容不限于法律规定的几种类型,它的范围不断地在扩大。民法通则没有规定隐私权,而这次民法典将隐私权加进去了。至于环境权、住宅权等虽然这次民法典没有规定,但将来很有可能都是人格权的重要内容。从这一点上我们可以说,人格权的开放是民法典内容开放的一个重要标志。这是中国民法典开放型的第一个标志。

民法典中民事主体的创新,说明现代民法发展的趋势。我们从民事主体的二分法到了三分法,将来还可能进一步扩大。像具有独立思考能力的机器人也在不断地被人们创造问世,那么将来它的法律地位如何?现在还很难预测。但是,民事主体的扩大是一种必然的趋势。民事主体的开放是整个民法典成为开放型的基础。这是中国民法典开放型的第二个标志。

民法典在集体土地的适用性质方面,除了现有的“土地承包经营权”之外,又加了一个新的“土地经营权”。这意味着,农村集体土地的适用不仅仅只限于土地承包经营权。现在有了土地经营权,就表明了中国土地规模经营化的未来。将土地经营权写进民法典是民事权利开放的一种表现,民事权利的开放是一部开放型民法典的灵魂。这是中国民法典开放型的第三个标志。

我在民法典制定之前(2003年)发表过一篇文章,主要谈的是中国民法典应该是个开放型的民法典。开放型的民法典需要的是私权的开放,私权的不断扩大化。为此,我们应该在立法上预留一些空间。


(注:本文系江平教授口述,博士生木拉提录音整理。)



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