李少文:工作型合宪性审查制度的程序设计

选择字号:   本文共阅读 1076 次 更新时间:2021-11-09 09:57

进入专题: 合宪性审查   审议民主  

李少文  

摘要:  现行宪法第五次修改增设全国人大宪法和法律委员会,以之为推进合宪性审查工作的主要机构,意味着我国在合宪性审查制度建设方面采取了立法权模式,这将导向一个工作型制度。工作型合宪性审查制度的程序可以概括为“一个目标、两个入口、三个主体、四个动因、五个机制”。在这种设计方案下,推进合宪性审查工作,要发挥法案分类这一前置程序和合宪性确认、合宪性讨论、合宪性质疑等主要程序以及备案审查动因的提请、广泛主体参与动因的提请、行政诉讼合宪性先决动因的提请等附属程序的作用,实现宪法实施和宪法监督的审议民主化目标。这将是一个集中、统一、权威、专业、高效的合宪性审查制度,有利于真正有效落实和维护宪法权威。

关键词:  合宪性审查 审议民主 宪法工程 司法审查 集中审查


引言


2018年3月,现行宪法第五次修改在全国人民代表大会内增设新的专门委员会——宪法和法律委员会,并赋予其承担一系列宪法职责的重任,形成了以全国人大宪法和法律委员会为中心的合宪性审查制度模式。这一模式以何种理论为基础?应当如何具体展开?产生什么功效?在机构确立之后,理论界展开了许多讨论,但关于理论基础的辨析以及制度程序的全面系统分析仍较少。[1]本文旨在提出一个关于合宪性审查制度程序设计的完整方案。


我国正在建设的合宪性审查制度不同于西方的司法审查制度模式,而是反映了人民代表大会制度的内容和民主集中制的特点,凸显了立法者在合宪性审查工作中的主导地位。这是笔者以“工作型”作为合宪性审查制度模式特征的逻辑前提。[2]补强立法权运行过程就是程序设计的重心。工作型合宪性审查制度的主要内容是由全国人大宪法和法律委员会主导的以增强立法权运行的审议民主性和提升法律质量为目标的程序性工作机制。在合宪性审查工作中,立法者的合宪审议是主要内容,立法权运行的审议民主程序是具体表现。合宪性审查不具有西方立宪体制下的政治制衡属性和相对独立的宪法权力地位,而是被纳入立法权,成为它的一项具体工作。这一工作当然是为了确保法律的“合宪性”,但同时增加了立法权运行的“审议性”作为审查过程的政治功能。形成这一制度,需要对程序作出详细设计。本文在已有机构、组织和法定程序的基础之上,提出构造工作型合宪性审查制度的程序机制及其审查标准。这个程序可以概括为“一个目标、两个入口、三个主体、四个动因、五个机制”。


“一个目标”是指我国的合宪性审查制度以宪法实施和监督的审议民主化即“宪法民主化”为目标,主张建构促进审议民主的程序机制。合宪性审查在维护法律合宪任务的基础上,进一步促成了立法权运行过程的审议民主化。这就将塑造一个以“宪法民主化”为中心的宪法实施和监督体系。“宪法民主化”是相对于“宪法司法化”的说法,这将是我国合宪性审查制度模式的独特之处,反映了我国宪法运行的具体状态,也是中国特色社会主义制度显著优势的具体体现。


“两个入口”是指合宪性审查工作存在两种不同的路径入口。其一是立法过程中的法律草案审议入口,其二是其他主体发起的针对生效立法的事后提请入口。通过第一个入口展开的合宪性审查与立法过程重叠,但它是相对独立进行的,可以说是嵌入立法过程的合宪性审查。通过第二个入口展开的合宪性审查需要其他主体发起,使得被挑战的法律等规范性文件重新进入立法权运行过程,接受立法的“复审”。


“三个主体”是指在合宪性审查程序机制中发挥作用的行动主体有三个,分别是全国人大常委会法制工作委员会(法工委)、全国人大宪法和法律委员会(宪法法律委)以及全国人大常委会。其中,宪法法律委是中心。三个机构之间的关系较为复杂,表现在:全国人大常委会是全国人大常设机构,依据宪法法律履行职责,作出决定时的主体是其组成人员;宪法法律委是专门委员会,作出决定时的主体是其组成人员(主任委员、副主任委员和委员);法工委是全国人大常委会的内设工作机构,它没有固定的组成人员,但在工作程序中有特定办事人员。实践中,宪法法律委与法工委共用一套内设组织机构、办事人员,但这并不影响宪法法律委组成人员依法履职。实际上,合宪性审查程序设计的关键就在于让宪法法律委实体化,其组成人员可以切实履行职责。


“四个动因”是指合宪性审查程序启动有四个动力因素,分别是立法审议动因、备案审查动因、广泛主体参与动因和行政诉讼动因。第一个是事前动因,后三个共称为事后提请动因,是指相关主体在履行职责的过程中,发现了涉宪法问题,提请到全国人大宪法法律委进行合宪性的复审。需要提请的案件是客观的,但提请主体具有一定的先行判断能力和裁量空间。不过,它们不能侵害全国人大常委会的实质审查权力。


“五个机制”是指合宪性审查工作有五个具体发挥作用的程序机制,分别是(事前)法案分类机制、三个审查程序机制——合宪性确认机制、合宪性讨论机制、合宪性质疑机制,和事后提请机制。其中,事后提请机制包括备案审查提请、广泛主体参与提请以及行政诉讼合宪性先决提请机制。


一、我国合宪性审查制度的立法权模式和审议民主基础


我国的合宪性审查制度不是司法权模式,而是以全国人大宪法和法律委员会为中心的立法权模式。这也决定着合宪性审查制度建设可以同审议民主结合起来,以其作为相关程序设计的理论基础。这一设想契合人民代表大会制度、民主集中制和宪法规定。在立法权中设计合宪性审查的具体程序,关键就是确保立法权运行的审议民主性,以此提升法律品质,从而实现法律等规范性文件合宪性的目标,同时也促进宪法实施和宪法监督的审议民主化。


(一)司法权模式还是立法权模式?


西方一些国家或地区形成了具有普遍共识的合宪性审查制度形态,这就是以美国普通法院审查制度和德国宪法法院审查制度为代表的司法权模式,或“宪法司法化”模式。这一模式的扩张成为近百年来宪法全球化的主要表现形式。[3]司法权模式的基本特征是将合宪性审查制度和工作嵌入司法权之中,法官可以在具体案件中直接引用宪法作为判决依据,并宣告法律或者执法行为因为违反宪法无效。它具有司法的事后反思性、被动性以及裁判性等特征。这种违宪校正行为具有非常强烈的宪法监督效果,直接贯彻了宪法效。


然而,我国无法推行司法权模式的合宪性审查制度。从根本上看,这是因为我国并非“分权宪法”体制。相反,宪法确认了具有一元制特征的人民代表大会制度和强调统一性的民主集中制原则。在我国宪法体制下,立法权、行政权、司法权的地位权重不同,相互关系也更为复杂,突出表现在立法权具有更高的正当性和更大的容量,[4]优先于行政权、司法权。在处理涉宪法问题上,立法权也具有更强的主动性。相反,司法权并没有这种优先性和主动性。这也表现在我国宪法之中。宪法第六十二条、第六十七条明确规定全国人大及其常委会“监督宪法的实施”。这就将合宪性审查的权力授予了立法机关。将宪法实施和宪法监督的权力集中到全国人大及其常委会也符合人民代表大会制度和民主集中制原则的要求。相反,如果由法院即便是最高人民法院行使合宪性审查的权力,不仅直接抵触宪法规定,如何处理法院与全国人大之间的关系以及如何落实民主集中制原则也成为无法调和的难题。


长期以来,关于如何建设合宪性审查制度,我国理论界展开了很多讨论。司法权模式一度引起了高度重视,并出现了“齐玉苓案”等试图扩大法院运用宪法的权力的尝试,但最终没有确立下来。相反,在全国人大及其常委会内部进行制度设计是从“八二宪法”制定至今持续讨论的话题,最后得到了现行宪法第五次修改的支持。在全国人大内部增设宪法和法律委员会,并以之为“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督”的法定机关,[5]这是制度设计的重大变革,表明我国采取了合宪性审查的立法权模式。


所谓合宪性审查的立法权模式,是指合宪性审查工作嵌入立法机关,依附于立法者,按照立法权逻辑发挥作用。在具体安排上,如前所述,我国将包括合宪性审查在内的一系列宪法职责主要交给了宪法和法律委员会这个全国人大专门委员会来承担,在最高权力机关也是立法机关内部推进合宪性审查工作。立法权模式既发挥了确保法律合宪、保障宪法效力、维护法制统一的功能,又避免因为司法过度介入导致的民主困境。这些理论问题在此前关于宪法司法化还是民主化的讨论中已经有所呈现。[6]


(二)立法权模式下审议民主的作用空间


任何政治制度的设计都要贯彻一定的哲学。宪法是近代民主政治的产物,维护宪法权威和效力的制度设计也要体现民主逻辑。合宪性审查本身就是民主机制之下一种“深思熟虑”的制度安排,对民主过程具有保护意义,[7]也被认为有助于促进高品质民主。作为改进传统多数主义加总式民主的新理论,审议民主(de-liberative democracy)在近几十年得到快速发展和普遍认同。[8]它来源于人们开展社会行动时有对行动理由进行陈述的需要。这决定着无论是立法行为还是决策行为,都必须展开一定的正当性证明。在陈述和证明理由时,人们还要处于可以理解并达到被说服的程度。在公共空间里,只有按照审议民主标准展开商谈的理由才能更好地得到人们的认同。所以,审议民主被赋予了更高的要求和更丰富的内涵。这一理论与宪法审查制度的结合已经在学术界引起了一定关注,包括以它来改进宪法审查制度,使该制度发挥审议民主功效,以及引入其理念来缓和宪法审查制度的内部张力等。[9]


在我国,审议民主与合宪性审查可以很好地融合起来,原因在于我国采用了合宪性审查制度的立法权模式。如前所述,立法权模式将合宪性审查置入立法机关、立法过程,这就使其带有民主特征和立法逻辑。它正好可以按照审议民主的原理进行设计,特别是可以补强立法权的“审议性”(deliberate),从而确保法律的品质以及立法过程的正当性与完备性。提升立法质量、完善法律品质,有利于法律合宪,这正是合宪性审查的目标。以审议民主为基础建设合宪性审查制度,可以在立法过程中设计替代司法审查的带有自我反思属性的审议程序机制,并且让立法机关引入包含反思性的事后审查机制,复核法律的品质。这一思路在设计我国工作型合宪性审查制度程序时将得到体现。审议民主所发挥的作用体现在如下几个方面。


首先,在内容上,它将工作型合宪性审查定位为合宪审议,加强立法权运行的审议民主属性。一方面,合宪性审查的各项工作以提升所立之法的质量、品格为出发点,并不追求发挥政治制衡功能,重点任务就是在立法过程中确保法律合宪。另一方面,合宪性审查的各类程序有利于完善立法过程,促使全国人大及其常委会的组成人员以及机关工作人员在行使立法权时更加审慎,更注重宪法的地位和功能。这实际上就使得全国人大成为一个关于立法的审议平台,保证了审议空间,从而加强了立法权运行的审慎性、对话性、包容性。


其次,在职责上,它要求工作型合宪性审查推行一种属于立法机关的内部审查机制,不承担对抗式违宪校正的政治功能。一方面,它着力在立法机关内部扩大审议空间、参与范围以及塑造参与机制,从而在保证民主参与的基础上,让全国人大常委会单独掌握宪法审查权力,且其他国家机关和政治主体原则上不能反向作用于审查机关。另一方面,全国人大常委会保留通过发布抽象性宪法解释和发起宪法修改的方法回避作出违宪判断的权力,从而进一步巩固其掌握所有宪法权力的地位。


再次,在对象上,它要求工作型合宪性审查实现对法律草案、生效立法的审查“全覆盖”。这就涉及到发现不同的程序入口以及建立不同类型的提请机制。一方面,工作型合宪性审查将司法审查贯彻的事后反思性逻辑转移到立法过程之中,以事前的审慎性取代了事后反思性。另一方面,它也通过事后提请等机制,让立法机关处理外部发起的复核需求,解决立法过程疏漏等造成的问题。实际上,针对法律草案的事前审查是较容易理解的,但工作型合宪性审查不限于此,它还包括针对生效法律的事后复审、复查,[10]在争议发生时解决生效法律和部分法规的合宪性问题。这种事后审查能够发挥宪法的校正性效力,作为补充性安排确保立法权的审议民主属性。


总之,在合宪性审查制度采用立法权模式的前提下,审议民主理论具有很大的作用空间。全国人大及其常委会的各项程序成为审议机制的工作载体。通过完善全国人大常委会、宪法法律委、法工委分别参与的不同类型的工作程序,我们可以实现合宪审议在立法权运行全过程中的“全覆盖”。这些程序机制设计是关键。接下来,本文分别讨论两个不同入口的合宪性审查,即在立法过程中针对法律草案的审查和事后针对生效立法的审查。这两种类型的审查有不同入口,也有不同的启动条件,形成了不同程序机制。


二、合宪性审查的立法审议入口及其程序机制


不同于司法权模式的合宪性审查主要是被动的事后展开,我国的工作型合宪性审查在立法权中展开,由立法机关主动推进,所以立法构成了直接的重要的动力。在立法过程中发起审查的动因就是审议法律草案之需求。这就是“立法审议入口”。它涉及到法工委的法案分类程序,宪法法律委的合宪性确认、合宪性讨论以及合宪性质疑程序。


(一)立法审议作为动因


对涉宪法问题的立法草案进行事前审查是确保法律品质的重要手段,在法律生效前就化解了争议。这是合宪性审查的立法权模式的制度优势。它较早地体现在法国宪法委员会制度中。[11]法国宪法规定,国会在审议组织性法律(政治性法律)草案时,这些草案必须经由宪法委员会宣告是否合宪;在审议普通法律草案时,特定主体如总统、总理、议长以及一定数量的议员联合可以将草案提交宪法委员会要求审查,后者也必须作出草案是否合宪的宣告。宪法委员会针对尚未生效的法律草案提出的审议意见对立法具有决定性影响。


在我国,全国人大宪法法律委延续了之前法律委员会的职责,统一进行法律草案审议,也包括对部分“立法性决定”草案进行审议(对这两者以下统称法案)。[12]这是其基本职责,也是立法程序的重要过程。在审议法案的过程中,宪法法律委当然可以针对法案进行合宪性审查,但这种审查程序需要与立法程序做一定区分。这表明,审议法案本身构成我国合宪性审查程序的启动条件。这也是最主要、最广泛的合宪性审查动因。


正是因为存在着这个动因,我国的工作型合宪性审查机制较之于西方司法审查制度更为全面,后者往往只能是针对部分立法进行被动的局部的审查。[13]它体现了我国宪法实施和宪法监督的重心前移至立法过程的趋势。[14]


(二)四个合宪性审查程序机制


实际上,我国立法过程中的合宪性审查之前就已经存在。[15]在宪法和法律委员会组建之后,相关程序还要进一步完善。立法过程中的合宪性审查程序主要由法工委、宪法法律委两个主体参加。它可以分为三个审查阶段,涉及到四个具体程序机制,分别是法案分类程序、合宪性确认程序、合宪性讨论程序、合宪性质疑程序。


第一阶段是法案分类阶段。该阶段主要是法案分类程序,即全国人大法工委区分法案类型、做标记,并将不同类型法案送入接下来的不同审查程序之中。法案根据属性可以分为两大类型,即“涉宪法和公民基本权利的法案”(涉宪法法案)和“一般不涉宪法的法案”(不涉宪法法案或普通法案)。前者现下宜限定为组织性法案和人权类法案,后者是指不涉及政治和公民基本权利的法案,主要是民商事、经济、社会法案。涉宪法法案在由法工委标注之后将履行更复杂的法案审议程序。目前,分类宜遵循严格标准,限定涉宪法和公民权利的法案范围。当然,分类标准可以根据不同情境进行调整。这是一个十分关键的程序,因为分类直接影响到合宪性审查工作的量、质以及效果权重。在合宪性审查制度初建阶段,涉宪法法案需要严格限定,原因是避免盲目扩大合宪性审查的范围,造成政治争议以及实际工作负担和能力质疑。待条件成熟,这一法案类型可以扩展至所有指涉政治内容的组织性法案、公权力法案和公民基本权利法案,包括了宪法性法律、组织法、行政法、经济法、社会法以及公民权利保障法和财政性法案等。


第二阶段是普通审查阶段。该阶段要根据法案类型采取不同审议程序,分别是合宪性确认程序和合宪性讨论程序。


其一,不涉宪法法案直接进行合宪性确认。这实际上是有学者所说的“立法审查”,[16]将合宪性审查与立法审议(审查)混合在一起,前者作为审议法律草案时的一个环节,宪法法律委只需要对法案进行初步的合宪性考虑。它奉行宽松审查的标准,目的是宪法背书。这是简单的立法程序混合,但也是最常见的实践表现形式,构成了我国立法制度和合宪性审查制度的最基本程序。由于多数立法都不涉及宪法问题,特别是民商事法案、经济性法案以及社会性法案数量庞大,所以这一程序应用最为广泛。这些不涉宪法法案经合宪性确认之后进入后续立法审议过程,最后由全国人大及其常委会审议表决通过。


其二,涉宪法法案进入合宪性讨论程序。这就要求在立法审议中增加此专门必经程序并作为法案审议的前置条件。涉宪法法案必然含有宪法性议题,所以宪法法律委在此时就不能只做简单的合宪性确认,而是要经过一个理性讨论过程。宪法法律委遵循审议民主原则进行审慎讨论和理性反思。只有在理性的、审慎的辩论过程中就相关问题达成共识,法案才能进入下一阶段。在这个程序中,审查主体秉持适度审查标准,可以采用合宪性推定的处理原则。[17]这是因为考虑到我国目前立法的实际情况,尊重起草机关具有必要性。这种审查起到了审慎立法的作用。多数法案经过合宪性讨论之后,将进入后续立法审议过程,最后由有权机关审议表决通过。如果在合宪性讨论中,审议者发现一些法案存在违宪嫌疑,如果无法退回或者无法重新起草时,或不宜退回时,就将进入新的审查阶段。


第三阶段是特殊阶段,即未顺利通过合宪性讨论程序的法案被提请至合宪性质疑程序。在区分了法案类型并对涉宪法法案进行合宪性讨论之后,发现法案还需要进一步进行合宪性审查,此时可以设定一个主体——如宪法法律委主任委员或三分之一以上委员,将法案提请至合宪性质疑程序。可见,质疑程序是涉宪法法案的延伸审查阶段。这个时候,宪法法律委需要就法案合宪性进行更深入的辩论,在程序上可以引入非正式听证的方式,推行严格审查。下文对此还将继续分析。此外,可能有一些特殊情况,那就是法案在没有经过此程序的情况下,已进入全国人大其他专门委员会进行特别审议,或进入全国人大常委会进行审议,或进入全国人大全体会议进行审议,其间发现新的宪法问题,由相关主体集体决议,交宪法法律委经提请进入合宪性质疑程序。其中,全国人大常委会或者全体会议的决议,可以不经提请或者由宪法法律委主任委员提请,直接进入合宪性质疑程序。


下表总结了在立法过程中的四个合宪性审查程序机制。




三、合宪性审查的事后提请入口及其程序机制


在法律体系运行过程中,公民、法人和其他组织,有关国家机关特别是法院,可以在生效立法涉及宪法问题时提出意见和建议。这里的生效立法包括全国人大及其常委会通过的法律、立法性决定,也包括了行政法规、地方性法规、规章等广义法律。如果这些法律受到违宪质疑,符合资格条件的主体可以经由一定的提请机制发起合宪性审查,要求立法机关复核法律的品质。这主要涉及到下面将要讨论的三大提请程序。经提请审查的法律以及直接以宪法为依据的法规可以直接进入全国人大宪法和法律委员会主导的合宪性质疑程序进行以合宪/违宪为主要内容的审查。


(一)备案审查动因下的提请程序


哪些立法可能违宪?全国人大及其常委会通过的法律以及立法性决定经事前审查之后,品质得到提升,违宪的可能性降低。然而,它们仍然有受到违宪质疑的可能,部分立法、部分条款出于种种原因有可能是违宪的。此外,除极少数法规外,多数行政法规、地方性法规以及规章等广义法律不一定直接违宪,而是违法,因为它们有法律(狭义)作为依据。只有那些直接依据宪法制定的极少数法规可以直接违宪。规范性文件合“法”,但它们的法律依据违宪,这又回到了法律违宪的层次。这些问题涉及到合法性审查与合宪性审查之间关系的问题。[18]


按照《立法法》第一百条的规定,全国人大常委会的备案审查主要是合法性审查,发挥立法监督功能。[19]它实际上是立法体系内部一种针对各类规范性文件的行政化管理方式,目的在于确保法律体系的统一,[20]也确保民主集中制。备案审查直接针对各类规范性文件,数量大、任务重,对于确保法制统一来说意义是显著的。目前,备案审查制度已经体系化,“全国人大常委会对行政法规、地方性法规、司法解释进行备案审查;国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查;地方人大常委会对本级及下级地方政府规章以及下一级地方人大及其常委会的决议、决定和本级地方政府的决定、命令进行备案审查……”[21]不过,在备案审查过程中,存在着需要提请全国人大宪法法律委进行合宪性审查的现实需要。这是因为在一些涉宪法问题上,备案审查主体既无法真正发现宪法争议,也无法解决宪法争议,即便程序性处理了一些涉宪法问题,也不能称为进行了合宪性审查。[22]备案审查可以与合宪性审查联系起来,它要通过备案审查主体发起两类提请——合宪性审查提请和合宪性先决提请。


首先,尽管可能性极小、数量极少,但一些法规没有法律依据,所以可能直接与宪法相抵触。其中,部分行政法规是国务院根据全国人大常委会特别授权制定的,也可能是国务院根据宪法第89条进行的职权立法。在这两种情况下,行政法规涉及的领域通常没有法律,因而可能直接抵触宪法。省(直辖市、自治区)和经济特区、较大的市人大及其常委会在其权限内制定的地方性法规可能因为没有法律依据或者法律授权而直接依据宪法,从而直接违宪,但这是很少见的情形。设区的市所制定的地方性法规因为事项范围受限,必须有法律依据,不能直接违宪。在全国人大常委会的备案审查过程中,备案审查主体针对这些没有法律作为直接依据的行政法规、省一级地方性法规、经济特区法规、较大的市地方性法规在备案审查中遇到的违宪质疑问题,不宜直接处理,而是发起合宪性审查提请。国务院和省一级人大常委会在各自备案过程中也可以发起针对上述可能存在违宪嫌疑的地方性法规的合宪性审查提请。


其次,法规有直接的法律依据,但它们却与宪法相抵触。这表明法规的法律依据可能存在违宪问题。这个时候,备案审查主体可以发起合宪性先决提请,要求全国人大宪法法律委针对这些法律进行合宪性审查。所谓合宪性先决,就是指需要预先判定某一行为的法律依据是否合宪。这一概念来源于法国2008年宪法修改时增设的新程序,它赋予了法国宪法委员会事后审查的权力。“当事人若认为诉讼所依据的法律条文侵害了宪法所保障的权利与自由,宪法委员会可以受理由最高行政法院或最高司法法院在规定期限内移交的合宪性先决问题”。[23]它实际上是指在其他程序中发现了违宪问题,必须停止该程序并进行问题的移交。备案审查中的合宪性先决将合宪性审查与合法性审查联系起来,关键是这个提请机制如何设计。在法律体系已经极为复杂的情况下,备案审查成为一种被动处理合法性审查与合宪性审查关系的办法,最简单方式就是在合法性审查过程之中设计备案审查主体的提请:全国人大法工委发现行政法规、省一级地方性法规、经济特区法规和较大的市地方性法规的法律依据,国务院发现省一级地方性法规、较大的市地方性法规的法律依据,省一级人大常委会发现较大的市地方性法规的法律依据存在合宪性问题,应当暂停备案审查程序,提请全国人大宪法法律委进行合宪性审查,使相关法律进入合宪性质疑程序。


(二)广泛主体参与动因下的提请程序


参与是公民、法人等主体表达对生效立法的意见建议的渠道,它可以暴露出这些立法存在的违宪问题。所以,广泛主体参与构成了合宪性审查的动因。这也可以称为准宪法诉愿动因。宪法诉愿的概念源于德国,在现代宪法理论之中得到广泛运用。[24]它主要是指因为立法或者公权力的作为与不作为导致基本权利受到侵害,当事人或者有关主体可以直接向有权机关——在德国就是宪法法院——提出请求,要求得到有效处理。诉愿有申诉、请愿的意思,但从来都不限于诉讼形式。诉愿的主体是基本权利主体,可以是自然人,也可以是法人。[25]我国并没有宪法诉愿制度的完整规定,但宪法规定了公民监督权,形成了公民以监督形式进行参与的空间,《立法法》也提供了广泛主体参与立法监督的空间。它们可以发挥宪法诉愿的部分功能,[26]为构造合宪性审查程序提供基础。在本文看来,宪法第二条关于人民民主的规定、第四十一条关于公民监督权的规定,《立法法》第九十九、一百、一百零一条关于广义的审查、研究的规定,特别是《立法法》第九十九条第二款明确规定国家机关、社会团体、企事业组织以及公民可以直接向全国人大常委会提出书面审查建议,[27]皆是广泛主体参与的直接依据。


不过,广泛主体参与还不是合宪性审查的提请,而只是动因。在广泛主体向全国人大常委会提交审查建议或者相关建议之后,需要进一步设计一个由全国人大法工委筛选案件和提请案件的程序机制。法工委将其中的宪法性问题提炼出来,并做成案件审查工作报告,送至宪法法律委形成议案,使之进入合宪性质疑程序。这就是一个提请程序。


目前,广泛主体参与机制运行并不理想,法工委也没有发挥应有的作用。[28]推进合宪性审查工作应当用好广泛主体参与这个动力,关键在于建立完善的有效的法工委提请机制。由于广泛主体参与的范围广、门槛低,送交到法工委的案件很多。一些涉宪法和公民基本权利的申诉、建议,如果涉及到部分公权力行为、行政法规、地方性法规直接违宪以及它们的法律依据违宪的问题,就应该在分析提炼之后形成案件报告,进入宪法法律委进行合宪性质疑。特别是,它可以直接针对一些公权力行为特别是执法行为,这就极大地扩张了合宪性审查可能涉及到的范围。在筛选案件时,如果一些案件不涉及宪法问题,可以分流至有权机关处理。


(三)行政诉讼动因下的提请程序


诉讼机制能够解决行政行为和一些规范性文件的合法性问题,《行政诉讼法》对此也做了规定。[29]不过,更重要的问题在于行政行为等所依据的法律的合宪性问题如何解决,[30]《行政诉讼法》并没有规定。这就是行政诉讼出现了合宪性先决问题。[31]它能够成为推进合宪性审查工作的动力。[32]这要求法院在审理行政诉讼案件时,发现行政行为所依据的法律存在违宪可能时,应当暂停审理,将涉及到的违宪问题逐级提请至最高人民法院,由最高人民法院决定是否提请全国人大宪法法律委。提请至宪法法律委的违宪问题可以由最高人民法院先成案,也可以由宪法法律委自行成案,再进入合宪性质疑程序。此外,由于最高人民检察院履行法律监督职责,它可以通过法律监督机制就相关诉讼表达意见,特别是采取行政抗诉方式表达其对法律的理解和质疑。[33]所以,在特定情况下,最高人民检察院也可以担任提请主体,其提请程序与最高人民法院提请一致。


下表总结了针对生效立法的合宪性审查程序。




四、合宪性质疑程序的运行方式


无论是从立法审议入口展开的针对法律草案的合宪性审查,还是从提请入口展开的针对生效立法的合宪性审查,最后对审查对象合宪/违宪的判断都是置于立法权内部的合宪性质疑程序之中。这是全国人大宪法和法律委员会合宪性审查工作的核心程序。抵达这个阶段,意味着审查对象存在较大的合宪性问题,通常是违宪问题,所以需要对它们进行合宪性质疑,展开的是质疑性审查。那么,哪些文件可以抵达这个阶段?如何抵达这个阶段?如何进行质疑性审查?如何作出最后决定?这些问题构成了合宪性质疑程序设计的基础。


(一)审查对象通过提请抵达合宪性质疑程序


合宪性质疑程序只有一个主体,即宪法和法律委员会,但法工委、国务院、最高人民法院、最高人民检察院以及省一级人大常委会这几个主体在相关提请机制之中进行配合。提请实际上附属于合宪性质疑程序机制,包括立法审议中的事前提请以及事后提请,前文对此已经作过介绍。


合宪性质疑是需要提请才能进入的程序。这意味着它有门槛,并非所有案件都可以抵达这个程序。就质疑对象范围来说,法律草案、立法性决定草案自不必说,它们在事前法案分类机制中得到初步控制,在合宪性讨论程序中发现存在违宪嫌疑时经由提请抵达质疑程序。对于事后提请的审查,法律当然是审查对象,立法性决定也可以纳入其中,但备案审查、广泛主体参与、行政诉讼三大动因之下进行的提请都会针对法律以外的规范性文件,还可能针对一些具体的公权力行为,它们如何转化为审查对象需要制度设计做充分考虑。前文对此作过讨论,这里简单总结:具有法律依据的行政法规、地方性法规以及规章和其他行政命令等公权力行为,不能直接违宪,不能进入合宪性质疑程序;一些直接依据宪法制定的行政法规、地方性法规和直接根据宪法作出的行政行为,可以直接违宪,应当被提请到合宪性质疑程序。


上述审查对象在两个入口之下经历四个提请机制:立案审议动因下经宪法法律委主任委员或三分之一以上委员联名进行提请,备案审查动因下法工委、国务院和省一级人大常委会等进行提请,广泛主体参与动因下法工委进行提请,行政诉讼合宪性先决动因下“两高”进行提请。这也将立法制度、备案审查制度和行政诉讼制度以及公民监督链接到我国的工作型合宪性审查制度之中。


问题在于,提请标准如何确立?这是提请程序机制设计的关键。立法审议阶段的提请是因为法案未能在合宪性讨论程序中达成共识,出现了较大的违宪可能性。他们只需要采用正常适度审查标准即可,这是因为既然法案无法达成共识,且存在一定数量委员的反对意见,为了保证立法质量,提请审查是最好的办法。法工委、国务院、省一级人大常委会等发起事后提请一般应采用严格标准,这是因为法律和其他规范性文件已经生效,只有这些主体真正发现违宪问题才有必要提请,从而体现出一定程度的审慎性,维护法律效力及其安定性功能。原则上,“两高”发起的提请也应当采用严格标准,但因为诉讼通常涉及到公民权利保障的问题,所以这种提请可以更为灵活、宽松。


(二)在质疑性审查中进行听证


质疑性审查具备违宪审查的特点,即审查法律草案或者生效立法等是否违反宪法并作出具体判断。一旦进入质疑程序,法案起草机关就不能撤回法案,提请机关也不能撤回提请,必须等待审查结果再作处理,因为这种审查是为了维护宪法效力和宪法秩序,具有不可忽视的重要性和利益。那么,如何进行质疑性审查?本文主张,为了确保合宪性审查的效果以及审议民主的目标,合宪性质疑应当采取听证程序。


听证是一种古老的法律程序,它源于自然正义原则所包括的听取双方意见的要求。这一程序在推动近现代法治发展历程中发挥了至关重要的作用。而且,听证也不限于司法程序,而是逐渐演化,被运用到立法、决策等多种活动,在当代也成为审议民主的表现形式之一。审议民主是将慎思审议这一特征与民主结合起来的理论,既强调审议,也强调民主。它要求利益相关者可以参与并独立地、有效地发表意见,也要求这些意见经过很好的讨论、辩论。听证可以实现审议民主,这是因为它给予参加者充分发表意见和提出证据的机会,并且通过公正程序让双方可以理解对方且说服对方。听证存在正式和非正式两种类型。非正式听证通常是指给予利益相关方一定的说明理由的机会,正式听证具有司法性特征,带有支持不同观点进行辩论的内涵。然而,两种类型的听证程序在我国都不够发达。[34]


在立法审议动因之下,针对法律草案的合宪性质疑可以采取非正式听证。这是指,在宪法法律委主持下,法案起草机关提供支持法案的证据和意见,供宪法法律委参考,后者也要听取这些相关意见和理由,并进行相互交流。这里的合宪性审查因为与立法草案审议过程结合在一起,所以质疑性审查加重了立法者的审慎义务。法案起草机关在这个时候既表达自己的意见,补强对法案的论证,同时也审慎地反思法案可能存在的问题。在经过非正式听证程序之后,宪法法律委作出的初步结论以及全国人大常委会作出的判断也可以得到法案起草机关的认可,实现审议民主的说服性目标。


在三种事后提请动因之下,针对生效法律和其他规范性文件的合宪性质疑可以采取正式听证。这个时候形成了一个三角形法庭结构。其中,宪法法律委作为主持者,提请者作为一方提出质疑的主张和证据,原立法机关作为另一方提出维护的主张和证据,双方可以进行带有司法性的辩论。因为审查对象主要是已经生效的法律,它们通常经历了较为完备的立法过程,取得了法律效力并在实践中发挥作用,所以对它们的质疑需要更加充分的理据。在听证程序中进行辩论能够更好地反映质疑者和捍卫者双方的意见,也更容易发现法律存在的问题及其涉及的宪法问题。同时,由于是事后提请审查,广泛主体参与监督、备案审查、行政诉讼等程序中已经发现了法律造成的现实问题,并可能存在利益相关人,所以正式听证中提请主体会更有针对性。此外,在正式听证中,可以考虑引入案外人如专家学者、社会大众等,并公开审理,通过公众参与进一步确保听证的功能以及审议民主的成效。


在经过听证程序后,全国人大宪法法律委按照多数决原则得出初步结论,并说明理由,最后作成一个报告。它将报告提交至全国人大常委会,由后者依据宪法和有关法律最后进行宪法判断。


(三)全国人大常委会作出宪法判断


宪法判断是合宪性质疑程序的结束阶段。所有抵达合宪性质疑程序的法案或者立法,原则上都需要以宪法判断作成结论。那么,谁来作出最后的宪法判断?这就是全国人大常委会的职责。宪法判断形式上表现为一个“有关法律问题的决定”,[35]内容应包括合宪性审查所涉及的案件分析、理由说明以及法律草案或法律合宪/违宪的结论。一般来说,全国人大常委会在作出判断时应当尊重宪法法律委的专业意见,包括尊重后者已经形成的初步结论和理由。全国人大常委会在赞同初步结论的前提下,可以提出新的理由,但要在判断中进行说明。如果它不同意宪法法律委的初步结论,可以退回报告并要求重新启动质疑性审查程序,但不能直接作出相反结论的判断。如果宪法法律委再次作出相同的初步结论,全国人大常委会应当采纳,也可以发起宪法解释或宪法修改来拒绝这一报告。全国人大常委会有作出宪法判断的义务。不过,从逻辑上看,也有不作出宪法判断的例外,这就是出现了全国人大常委会拒绝宪法法律委报告的情形。其一,全国人大常委会直接作出抽象性宪法解释,在可解释的空间里化解合宪性审查所针对的宪法问题,从而事实上搁置了作出宪法判断的义务。其二,全国人大常委会直接提出宪法修正案,修改宪法以适应法律草案或者生效立法,也从事实上搁置了作出宪法判断的义务。


全国人大常委会作成宪法判断决定与宪法解释是何关系?在我国,宪法解释有着相对特定的内涵,它不同于欧美司法审查制度下的宪法解释,后者表现为法官在适用宪法时对其不确定性内涵的说理阐释,呈现在判决书之中。在具体案件中解释宪法的举动既可能发展了宪法,也可能只是厘清了与案件事实的关系,解决案件中存在的法律问题。[36]然而,我国语境下的宪法解释通常是指发展宪法内涵的抽象性解释。[37]尽管也有人指出了法院可以采用“合宪性解释”的方法推动宪法实施,[38]但它不是一个宪法解释。如何进行宪法解释是我国宪法制度设计的难题。[39]在合宪性审查工作中,全国人大常委会作出的宪法判断不是为了发展宪法内涵的抽象性宪法解释,也不等于法律,而是一种类似于司法审查体制下的宪法解释的具体性宪法解释。换言之,宪法判断的实体内容是阐明与案件有关的宪法内涵,解决法律草案或法律所面对的具体问题。尽管这个宪法判断是以一个决定的形式出现的,但它不应当被视作一份规范性文件。当然,这也不影响宪法判断决定的重复适用,因为公法案例具有公共行为准则的功能。正是因此,我国的合宪性审查工作可以与宪法解释制度很好地联系在一起,成为落实宪法解释程序机制的渠道。


不过,在理论上,宪法判断可能引发抽象性宪法解释。在宪法判断作出之前,全国人大常委会可以通过发布抽象性解释解决其中的宪法问题。这实际上是一种替代作出违宪判断的做法。[40]不过,这种情形需要尽力避免。一方面是因为抽象性宪法解释本身存在着逻辑难题,它难以与法律进行实质性区分,有篡夺立法权的嫌疑。另一方面是因为以发布抽象性解释的方式规避宪法判断,不如直接作出宪法判断,后者实质上是一种具体性宪法解释,不仅避免了抽象性解释的逻辑难题,也可以发挥与之近似的宪法功能。在宪法判断作出之后,全国人大常委会也可以发布抽象性解释。尽管此时已经作出违宪判断,但抽象性宪法解释化解宪法争议,推翻了这一判断,并因其宪法解释的地位效力较高,也从实质上替代了判断内容。


五、工作型合宪性审查制度程序的显著优势


本文构造了工作型合宪性审查制度的程序机制。这是一个以全国人大宪法和法律委员会为中心的集中、统一、权威、专业、高效的制度模式。[41]从全面依法治国全局性高度来看,这一制度模式具有显著优势,包括加强和改善中国共产党对全面依法治国的领导,坚持中国特色社会主义法治道路,推动依宪治国、依宪执政等。其中,如下两个方面彰显了工作型合宪性审查制度模式的独特性,需要特别引起关注。


(一)以审议民主完善人民代表大会制度


如前所述,我国的合宪性审查制度采取立法权模式,这意味着审议民主具有更大的作用空间。如其运行起来,可以发挥中国特色社会主义制度优势,特别是人民代表大会制度和民主集中制的优势。


首先,工作型合宪性审查围绕着促进立法权的审慎性展开,着力增进全国人大及其常委会有关法律工作的审议性。一方面,立法机关和立法过程增加了一系列体现审议性的机制,包括更细致的法案分类处理,更严谨的讨论、对话、辩论,更充分的质疑,更具有权威的判断和决定等,增强自我反思、自我审核,从而在立法过程中提升法的品质,降低立法的违宪可能性,增加立法的正当性。另一方面,它在全国人大体系之内完成几乎所有有关立法的工作,同时联系备案审查、广泛主体参与监督、行政诉讼制度以及宪法解释制度,既维持一定的封闭性,又保持一定的开放性,有利于全国人大及其常委会的国家立法主导地位。


其次,工作型合宪性审查进一步加重了全国人大常委会、宪法和法律委员会在宪法监督中的作用。我国宪法实施与监督以及宪法权威维护有赖于全国人大具有审议民主属性的工作。这也将提升宪法民主化的品质。一方面,法律草案审议体现了更充分的民主、更多元的慎思,特别是涉宪法和公民基本权利的法案在进入合宪性质疑程序之后,将接受真实有效的审查。而且,听证过程带有一定的论辩性,可以保证涉政治议题的审议属性。全国人大的合宪性审查也就因此成为立法过程审议民主的建制化平台。另一方面,生效立法经由三个附属的提请机制进入合宪性质疑程序,由立法者进行复审,广泛主体参与监督、行政诉讼以及立法体系内部的备案审查同合宪性审查结合起来,从而使我国复杂的规范体系能够与宪法保持一致,一些侵犯公民合法权益的违宪法律有机会得到校正,增强了法律体系的反思能力。而且,借助提请等诸多程序,不同主体可以在不断交换意见过程中加强沟通,有利于补强法律体系的审议性。


(二)以集中审查维护宪法权威


从目前世界经验来看,关于宪法审查制度,主要存在着分散审查和集中审查两种模式。我国理论界对此存在着诸多误解,一些方案带有较强的分散审查的色彩。[42]作为法治后发国家,本文认为,我国的合宪性审查应该而且只能采取集中审查模式。它是由全国人大常委会、宪法和法律委员会按照严密的审慎的逻辑展开的由一个机关掌握职权、履行同一个程序、依据同一个标准的制度。而且,全国人大常委会应当尊重宪法法律委,从而在实质上保证后者的主导性。所有的提交审查对象——包括法律草案、生效立法等,都必须经过这个程序。工作型合宪性审查制度程序确保了集中审查模式及其统一性、权威性,也有利于逐渐提升审查的专业性和工作效率。


首先,工作型合宪性审查制度有利于统一合宪性审查标准,形成有关宪法的公共行为准则。在分散审查和集中审查的优劣之辩中,审查标准是否统一是重要影响因素。后者因为集中了审查程序进而统一了审查标准,从而体现优势。对我国来说,这个问题特别重要,因为分散审查导致的宪法解释标准差异、解释结果差异,可能影响民主集中制和宪法权威,并造成宪法适用的不同意见。设想,各级法院或最高人民法院、省一级人大常委会、国务院以及全国人大法工委、全国人大宪法法律委、全国人大常委会皆可以承担审查宪法问题的职责,那么,它们将如何统一审查标准?如何统一审查结论?谁更具有权威?这些问题难以处理。所以,分散审查的设想不可能进行。建设一个集中审查制度,将阐明宪法内涵的权力集中到一个具有权威性的专门机构,将宪法解释程序和标准明确化、科学化、审慎化,在一个案件中只能得出一个关于宪法内涵的权威的判断,这更加符合现实期待。


其次,推行集中审查并在审查过程中贯彻审议民主可以最大限度维护宪法权威。在现代政治中,宪法具有最高权威,但这个权威必须要有载体,而载体及其形成的具体案例必须要有一定的说服力。以某种集中化的方式适用宪法、落实宪法效力、塑造宪法精神,对于维护宪法权威来说意义重大。美国是最好的例证。当代政治哲学家汉娜·阿伦特就认为,联邦最高法院承载了1787年美国宪法立宪所塑造的宪法权威,并且将这一权威不断延续和发展,从而将美国政治权威牢固确立在宪法和最高法院之中。[43]集中审查模式可以塑造一个权威载体,那就是全国人大宪法和法律委员会。相反,如果将合宪性审查的内容、工作、程序等分散开来,特别是过分强调在备案审查制度中推进相关工作,将一些不是那么典型的案例视作合宪性审查工作成绩,以备案审查处置方式取代违宪处理以及责任追究,容易消解合宪性审查原本所具有的权威功能。


再次,工作型合宪性审查制度程序可以不断改进,逐渐提升审查工作的专业性和独立职责。随着时代发展和工作机制逐渐完善,以及中国特色社会主义制度发展对合宪性审查制度的更高要求,工作型合宪性审查会逐渐呈现出相对独立的地位,即发挥超出立法的积极功能。它仍然嵌在立法权之中,但其宪法功能以立法机关内部的制约、博弈关系为基础,例如各主体的提请更为积极,听证程序更为严密,有关宪法的说理更为清晰等。这类似于法国宪法委员会的早期运行方式。这表明,合宪性审查相对独立于立法权的空间在工作型制度模式的设计下依然是存在的。


结论


在我国宪法体制中,全国人大及其常委会承担着重要的宪法职责。如何有效落实这种职责一直没有很好的制度机制。将合宪性审查制度内嵌于全国人大,推行立法权模式,将导向一个工作型合宪性审查制度。这是笔者的概括,它可以用来描述制度建设的趋势,尽管未必得到所有人认可。“工作型”的定位既来源于其体制前提,也来源于其程序设计,但这并不意味着它没有厚实的理论基础。相反,工作型合宪性审查制度基于其与立法权的紧密结合以及多元程序化,更容易吸收审议民主理论,实现宪法民主化的目标。这当然是另外的研究课题。以审议民主为基础进行制度建构,进一步推动宪法与全国人大这一立法者的结合。本文设计的程序概括为“一个目标、两个入口、三个主体、四个动因、五个机制”,这将是一个以全国人大宪法和法律委员会为中心的集中、统一、权威、专业、高效的合宪性审查制度,有利于真正有效落实和维护宪法权威。


注释:

[1] 较多的讨论仍集中在如何建立审查机构以及分配合宪性审查权力的问题之上,例如孙煜华、童之伟:《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》,载《法律科学》2018第2期;黄明涛:《具体合宪性审查的必要性及其制度空间》,载《比较法研究》2020年第5期;胡锦光:《论我国合宪性审查机制中不同主体的职能定位》,载《法学家》2020年第5期;邢斌文:《论法院在合宪性审查工作中的角色定位》,载《人大研究》2021年第2期;李雷:《论宪法和法律委员会开展合宪性审查:审查原则与职能分析》,载《地方立法研究》2021年第2期。有学者对如何进行法律草案的审查提出了设计方案,例如陈玉山:《法律案合宪性审查的程序、事项与方法》,载《环球法律评论》2020年第1期。有学者对合宪性审查的具体机制提出了设想,参见魏健馨:《合宪性审查从制度到机制:合目的性、范围及主体》,载《政法论坛》2020年第2期。有学者对合宪性审查权力配置的原理以及功能进行了分析,参见张翔:《宪法程序法:国家权力配置的视角》,载《中国法律评论》2020年第1期;王建学:《作为民主对话平台的宪法审查程序》,载《中国法律评论》2020年第1期。

[2] 参见李少文:《合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径》,载《比较法研究》2018年第2期。

[3] 参见刘晗:《宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思》,载《中国法学》2015年第2期。

[4] 例如,在英国启蒙思想家洛克的契约论里,立法权是主权的直接表达和延伸,是最高的权力,也是不确定性最强的权力。参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第83页。

[5] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第4期。

[6] 参见秦前红:《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》,载《法商研究》2002年第1期;翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期。

[7] 参见[德]哈贝马斯:《事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2011年版,第298页。

[8] 理论界也将其译为“慎议民主”“协商民主”“商谈民主”。我国台湾地区学者较早将其译为“审议民主”,国内政治学在引入时也如此翻译。这些译法皆有道理,本文从多数选择,接受“审议民主”的译法。从表达的优美和精准程度上看,笔者也认为“审议民主”的译法更具优势。

[9] 有关讨论在中外都有体现。例如James S. Fishkin, Deliberative Democracy and Constitutions, Social Philosophy and Policy, Vol.28, Issue1(2011), pp.242-260; Christopher F. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Re-view, Cambridge University Press,2007, pp.221-227;前注[6],翟小波文;王旭:《宪法实施的商谈机制及其类型建构》,载《环球法律评论》2015年第6期;戴激涛:《立宪政体中的协商民主:宪法商谈及其建制化》,载《法律科学》2016年第2期。

[10] 这种事前事后的划分或者“前端”“后端”的划分,一些研究者进行过解读。参见梁鹰:《推进合宪性审查的原则和方式》,载《学习时报》2018年12月24日第03版;张翔:《“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻》,载《环球法律评论》2019年第2期。

[11] 参见吴天昊:《从事先审查到事后审查:法国违宪审查的改革与实践》,载《比较法研究》2013年第2期。

[12] 立法性决定通常也称为“有关法律问题的决定”,与法律有区别但相关,很多“决定”都近似法律甚至发挥着法律的作用,但宪法和《立法法》却没有严格规定。不过,从《全国人大常委会议事规则》等来看,决定的草案也要经过宪法法律委审议。因此,审议一些带有实体性内容的立法性决定草案可以构成合宪性审查的启动条件。下文针对法律草案所建构的审查程序也适用于部分决定草案的审查。有关研究参见陈鹏:《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》,载《现代法学》2016年第1期;金梦:《立法性决定的界定与效力》,载《中国法学》2018年第3期。

[13] 对此,美国模式的普通法院审查尤为典型。近来的改革中,德国宪法法院和法国宪法委员会皆扩大了审查范围,说明了扩大事前审查范围是制度发展的一种趋势。

[14] 参见付婧:《从司法宪制主义到立法者的法理学——一个对传统宪法审查理论的反思》,载《政法论坛》2019年第4期。

[15] 参见邢斌文:《论法律草案审议过程中的合宪性控制》,载《清华法学》2017年第1期。

[16] 郑贤君:《全国人大宪法和法律委员会的双重属性——作为立法审查的合宪性审查》,载《中国法律评论》2018年第4期。

[17] 关于合宪性推定有很多讨论,本文认为它作为一种举证体例的要求更为适当,主要就是要求举证方能够提出明确的违宪理由,这反映了审查过程的谦抑性。有关讨论参见柳建龙:《合宪性推定原则:一个被误解的概念》,载《浙江社会科学》2009年第10期。

[18] 参见王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期。

[19] 参见苗连营:《合宪性审查的制度雏形及其展开》,载《法学评论》2018年第6期。

[20] 参见封丽霞:《制度与能力:备案审查制度的困境与出路》,载《政治与法律》2018年第12期。

[21] 沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》,载《中国人大》2018年第1期。

[22] 对此,理论上争议很大,这既是因为我国目前备案审查与合宪性审查存在着概念上的混用,也是因为合宪性审查制度程序机制不清晰、不健全,导致一些关于宪法审查的似是而非的理解。本文目的并不是区分这两者,但如果要构建集中审查体制以及设计相关程序,就必须先行说明这一点。

[23] 林淡秋:《守护宪法的新模式:法国的合宪性先决机制》,载《华东政法大学学报》2018年第6期。

[24] 参见[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2006年版,第269—275页。

[25] 有关讨论参见汤葆青:《论德国的人权司法保障——基于向联邦宪法法院提起的宪法诉愿》,载《学术交流》2015年第2期。

[26] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第368页。

[27] 参见刘义:《德国宪法诉愿的双阶受理程序及其法理——兼论对我国立法法第90条第2款的启示》,载《浙江学刊》2012年第4期。

[28] 参见林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,载《法律科学》2018年第2期。

[29] 参见耿玉娟:《规范性文件附带审查规则的程序设计》,载《法学评论》2017年第5期。

[30] 参见谭波:《中国合宪性审查的组织发掘与制度补强》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。

[31] 为什么是行政诉讼?这是因为行政诉讼本身就是一种司法审查机制,它通常解决与公权力行使的合法性相关的问题,所以最有可能出现需要法律依据合宪性先决的情形。虽然我国只有一个普通的法院体系,但在法院中划分不同诉讼类型。当然,如果我国法治建设更加成熟,也可以在其他诉讼形式中引入合宪性先决的提请。

[32] 参见黄明涛:《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》,载《中国法律评论》2020年第1期。

[33] 参见黄明涛:《法律监督机关——宪法上人民检察院性质条款的规范意义》,载《清华法学》2020年第4期。

[34] 参见王锡锌:《公共决策中的大众、专家与政府:以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》,载《中外法学》2006年第4期。

[35] 关于“有关法律问题的决定”内容范围的讨论,参见秦前红、刘怡达:《“有关法律问题的决定”:功能、性质与制度化》,载《广东社会科学》2017年第6期。

[36] 关于这种宪法解释,参见苗连营:《宪法解释的功能、原则及其中国图景》,载《法律科学》2004年第6期。

[37] 参见刘国:《我国宪法实施与释宪机制的完善探析》,载《法学评论》2016年第2期。

[38] 参见黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,载《中国法学》2014年第6期。

[39] 参见马岭:《我国宪法解释的程序设计》,载《法学评论》2015年第4期。

[40] 同前注[2],李少文文。

[41] 有关合宪性审查制度模式特征的讨论,可参见秦前红:《宪法至上:全面依法治国的基石》,载《清华法学》2021年第2期。

[42] 参见朱学磊:《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗——“合宪性审查工作体系化”的提出》,载《政治与法律》2019年第4期。

[43] 参见[美]汉娜·阿伦特:《论革命》,陈周旺译,译林出版社2019年版,第199页。

作者简介:李少文,法学博士,中共中央党校(国家行政学院)政法教研部副教授。

文章来源:《法学评论》2021年第5期。


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本文责编:陈冬冬
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