摘要：
学界关于《九章律》形成时间的讨论，大体可分为汉初与“晚出”两派观点。持汉初论者，谨守《汉书·刑法志》“萧何作律九章”的记载，斟酌于《九章律》与《二年律令》之间篇数不合的问题。持“晚出”论者，否定汉初“萧何作律九章”记载的真实性，但却未展现《二年律令》到《九章律》的演变图景，且未见与《汉志》相反的说法以削弱其影响，故尚存讨论空间。本文通过对这两派所遇问题的论证，得知《九章律》是在融合《二年律令》部分篇章的基础上形成的；同时借助睡虎地77号汉墓律简中所见“律”“旁律”的分类，以及对传世文献《论衡·谢短》篇的分析，指出《九章律》的形成时间是在《礼经》立为官学的汉武帝之后。
关键词：《二年律令》;九章律;《论衡》;出礼入刑;
一《九章律》相关问题之回顾
秦汉法律史研究中，《九章律》的问题历来备受关注。其问题的焦点，主要在形成时间上。一派是坚守传世文献的记载，即《九章律》形成于汉初；一派是否定传世文献的记载，认为《九章律》形成于汉武帝之后。对于目前坚持汉初就有《九章律》的学者，面对《二年律令》与《九章律》之间的关系，他们在出土文献与传世文献之间寻找着一种平衡。而对于持《九章律》成于汉武帝之后的学者，其实就是否定了《汉书·刑法志》中“萧何作律九章”的记载，割断了汉初萧何与《九章律》的关系。
遵从《汉志》记载的第一类学者，在解答《二年律令》与《九章律》的关系上，可归纳为两种：一是并行说；二是从属说。
“并行说”1认为《九章律》是《二年律令》的一部分，两者可并行不悖。
“从属说”2认为《二年律令》中的27种律不全是平级的关系，而是分为两级，九章律是一级律目，而剩下的二级律目各从属于一级中的某一种律。
否定《汉书·刑法志》记载的第二类学者，在论证《九章律》的成书时间、成书作者的问题上，大致可分为三种：
其一，汉武帝之后的儒家。胡银康持此观点，依据有三：一是终西汉之世，未见萧何作九章律的说法；二是《论衡·谢短》《魏律序略》《晋书·刑法志》中出现的与《九章律》相矛盾的说法；三是汉初不存在升户、兴、厩三篇为正律的社会政治和经济的要求。3
其二，西汉末年到东汉时期的学者集体。陶安持此观点，其所据有二：一是至《汉书·刑法志》才首提“律九章”,而《史记》仅提萧何作“律”;二是《论衡·谢短》叙述九章律作者可能是皋陶，又可能是萧何，没有定论。由此认为，《九章律》大概并非萧何所作，而是西汉末年到东汉时期的学者集体所为。4
其三，汉宣帝时期的法律家。滋贺秀三持此观点。他对《九章律》形成时间的看法有过前后转变。早在1955年，他认为《九章律》成于萧何之手，但提出“九章律”之名不是来自公权力，而是作为法律家们的习惯称呼问世的。52003年，滋贺秀三在陶安等人的影响下，转变了观点。其所依据的证据有二：一是在《二年律令》之中未特别对待《九章律》所含律名；二是《九章律》一词首现于《汉书》之中。在此基础上，他提醒学者应当注意《论衡·谢短》中的“法律之家”,认为这种学者集团作成的“经书”,即是九章律；并进而依靠法律学的建立时间，即杜延年的“小杜律”出现在汉宣帝时期，判断九章律的形成在宣帝朝。6
以上三家的证据链尚有补充的空间，譬如，未能展现汉初《二年律令》到晚出《九章律》的演变过程，且未获见与《汉志》相反的说法以削弱其影响。
综上所述，第一类学者，需横向解答《二年律令》与《九章律》的关系；第二类学者，需纵向说明《二年律令》到《九章律》的演变过程，并最好能获得传世文献的支撑。
二《九章律》与《二年律令》之关系
关于《九章律》与《二年律令》的关系，上文已归纳为“并行说”与“从属说”。
并行说，一定程度上规避了两者之间的矛盾，未将《魏律序略》中有关《九章律》的记载予以说明。譬如《九章律》之中的《厩律》为何存有本属于《行书律》《传食律》的内容；为何《囚律》中存在本属于《告律》的内容。这是“并行说”应该留意的地方。
从属说，即杨振红所提出的“二级分类说”。此论一出，驳难者接二连三，皆表达了各自的疑问。7学者的某些质疑有其道理，“二级分类说”确有可斟酌之处。不过，将“二级分类说”予以否定，失之武断。其实，“二级分类说”已为我们指明了一条出路，只要往前再进一步，《二年律令》与《九章律》的关系，便可逐渐清晰。
杨振红将《魏律序略》与《二年律令》进行比较之后，发现在一级篇目(九章律)之中包含了二级篇目的一些内容，故而认为一级篇目之下包含有二级篇目。该观点不应忽视的是，她是基于《魏律序略》所载《九章律》中存在《二年律令》其他篇章内容而得出的结论。其实，循此思路，只要把二级篇目融入一级篇目，即将二级篇目的律文融入一级篇目，并取消二级篇目，相关的问题便可迎刃而解。这既符合《魏律序略》所描述的现象，也能消解《九章律》与《二年律令》之间的矛盾。而唯一所违逆的就是不符合“萧何作律九章”的说法。
对于《汉志》所载“萧何作律九章”的说法，稍后论证。我们先按照“二级分类”的思路，来揭示《二年律令》中的二级律目被吸收进一级律目的现象。
关于《二年律令》之中《捕律》与《亡律》的关系，杨振红认为它们虽然是层属关系，但是又各自成篇，《亡律》是二级律目，《捕律》是一级律目。我们先来比较两段出土材料。
2002年，甘肃玉门花海出土了《晋律注》,其中有《捕律》的律文与注文：
律第八
……
两三人以
舍□□□斩(律注)
皆□亡人也即他(律注)
同伍罪二等
……
二?家?不满五日
止□□家?五日以上徘?
若取以为庸客及
上□□得者长吏
其能自捕获?□8
《晋律》二十篇是在《九章律》的基础上而来，《晋书·刑法志》云：“就汉九章增十一篇，仍其族类，正其体号，改旧律为《刑名》、《法例》,辨《囚律》为《告劾》、《系讯》、《断狱》,分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》,因事类为《卫宫》、《违制》,撰《周官》为《诸侯律》,合二十篇。”9《捕律》无论是在《晋律》还是《魏律》的制定过程中，都没有进行过篇章分合，较好地保持了《九章律》之中的《捕律》状态。我们将以上《晋律·捕律》与《二年律令》中的《亡律》进行比较：
诸舍亡人及罪人亡者，不智(知)其亡，盈五日以上，所舍罪当黥赎耐……(简170)……取亡罪人为庸，不智(知)其亡，以舍亡人律论之。所舍取未去，若已去后，智(知)其请(情)而捕告，及告吏捕得之，皆除其罪，勿购。(简172)10
《晋律注》虽然残损，但尚能做字句上的比较。如《晋律·捕律》“五日以上徘”“若取以为庸客”与《二年律令·亡律》“盈五日以上”“取亡罪人为庸”如出一辙，都是对借宿亡人与雇佣亡人所实施的法律规定。
由上可见，一是《二年律令》中的《亡律》已融入《晋律》中的《捕律》;二是《晋律》因为是“就汉九章增十一篇”而成，且魏晋制律时对《九章律·捕律》未进行过篇目分合，故三者之关系当始于《二年律令·亡律》,再到《九章律·捕律》,最后到《晋律·捕律》。简言之，《九章律·捕律》曾吸收了《二年律令·亡律》,且《九章律》晚于《二年律令》。
当对出土文献进行了比较之后，再来反观杨振红将《魏律序略》与《二年律令》比较后所归纳出的另外两种关系：《厩律》与《行书律》《传食律》存在层级关系；《囚律》与《告律》存在层级关系。我们先看《厩律》一例。据《魏律序略》记载：
秦世旧有厩置、乘传、副车、食厨，汉初承秦不改，后以费广稍省，故后汉但设骑置而无车马，而律犹著其文，则为虚设，故除《厩律》,取其可用合科者，以为《邮驿令》。其告反逮验，别入《告劾律》。上言变事，以为《变事令》,以惊事告急，与《兴律》烽燧及科令者，以为《惊事律》。11
杨文发现《九章律》之中的《厩律》出现了乘传、副车、食厨以及车马、邮驿等内容，而《二年律令》之中《传食律》《行书律》恰好有相关规定。12由此，杨文认为《行书律》《传食律》属于《厩律》之下的二级篇目。其实，只要忽略二级篇目这个结论，仅看其思路，应该得出另一个结论：《行书律》《传食律》的内容应已进入《厩律》之中。
下面，我们在杨文思路的基础上，再次逆推《厩律》与《行书律》《传食律》的关系。据上引《魏律序略》对汉《厩律》的记载，可以看出魏律的来源：
其一，“故除《厩律》,取其可用合科者，以为《邮驿令》”。这说明《邮驿令》来源有二：一是来自《厩律》;二是来自相关的“科”。
其二，“上言变事，以为《变事令》”。这说明《变事令》全来自《厩律》中的“上言变事”律文。
其三，“以惊事告急，与《兴律》烽燧及科令者，以为《惊事律》”。这说明《惊事律》来源有三：一是《厩律》中的“惊事告急”律文；二是《兴律》中的“烽燧”律文；三是事关惊事的“科”“令”。
以上魏《邮驿令》《变事令》《惊事律》都明确了法规的来源。反推就是，不涉及来源的其他“律”中，不存在或少量夹杂着“邮驿”“变事”“惊事”的律文(或至少没被曹魏律所采用)。下面来看《邮驿令》的问题。
《邮驿令》是事关“邮驿”的令文，“邮驿”可视为“邮书驿马”的简称。《居延新简》有“●邮书驿马课”(E.P.F.25:12B)、“尽十二月邮书驿马课”(E.P.F.25:12A)的说法。既然曹魏律中的《邮驿令》只来自《九章律·厩律》与“科”13,由此得出，关于“邮驿”的“律文”(不包括“科文”),只存在或主要存在于《厩律》之中，而并非出自《行书律》。接下来的问题是：《二年律令》中涉及邮驿的《行书律》到哪儿去了?对此，我们再回看上引《魏律序略》所载《厩律》中存在着“厩置、乘传、副车、食厨”“骑置”“车马”的情形。先说“厩置”。张德芳研究悬泉汉简时说：
敦煌郡当时有厩置九所，悬泉置当属其一……悬泉置有官卒徒御37人(另一简记载为47人),传马40匹左右，传车少时6乘，多时15乘。分管具体事务的吏员有……厨佐、传舍佐、邮书令史等。14
悬泉置地处敦煌郡，为该郡九所厩置之一，是汉武帝时期占有河西走廊之后设置的。悬泉置当时有“官卒徒御”“传马40匹左右”“厨佐”“传舍佐”“邮书令史”等配置，负有“行书”与“传食”的职责。又《居延新简》记载“无令有奸圣恩，宜以时布，县厩置驿骑行诏书”(E.P.F.22:64A)。也说明厩置负责着“行诏书”,即“行书”的职责。再看“骑置”,颜师古将之解释为驿骑、驿马，但据学者研究，骑置实为汉代邮驿系统的一级机构。骑置是以传递重要和紧急文书为主的邮驿机构，一般情况下有吏一人、马三匹、驿骑三人。15因此，如将《厩律》中的“厩置、乘传、副车、食厨、骑置、车马”统观，可以认为《厩律》与《二年律令》中的《传食律》《行书律》发生了职责重合。但奇怪的是，曹魏在修《邮驿令》之时，对《厩律》中的“邮书驿马”的法律予以吸收，却未见对《行书律》《传食律》的采用。个中原因，可做如下两种解释：
其一，《行书律》《传食律》的律文被融入《厩律》之中，其篇名也就废止了。所以，曹魏只能看到《厩律》中有邮驿、传食方面的法律内容，而见不到单独的《行书律》与《传食律》。
其二，《厩律》存在着邮驿、传食的内容，《行书律》存在邮驿内容，《传食律》存在传食内容。他们各行其是、并行不悖。其后，《行书律》《传食律》被全部废止(包括篇名与律文),只剩下《厩律》中的“邮驿”“传食”法规。故曹魏修律时也无法得见《行书律》《传食律》。
这两种情况对理解《九章律》会产生不同的认识。如果是第一种情形，那说明《九章律》曾出现过融合行为。如果是第二种情形，那说明《九章律》是建立在其他篇章被废止的基础上。但这种情形最不可能出现，因为“邮驿”“传食”法规分处在《行书律》《传食律》与《厩律》之中，那必然是共同维持邮驿、传食系统的运作。如果单方面全部废除《行书律》《传食律》,而不被其他律篇吸收的话，那《厩律》必然难以维持全国整个邮驿系统、传食系统的运转。所以，我们认为汉律篇章之间曾发生过省并与融合，《厩律》吸收了《传食律》《行书律》的内容后，后者篇名便随之取消。16
接下来再看一则更直观的例子：《九章律·囚律》与《二年律令·告律》的关系。据《魏律序略》记载：
《囚律》有告劾、传覆，《厩律》有告反逮受，科有登闻道辞，故分为《告劾律》。17
《魏律》中的《告劾律》有三个来源：一是《九章律》之中的《囚律》;二是《九章律·厩律》中的“告反逮受”;三是“科”中的“登闻道辞”。《魏律·告劾律》竟然连《九章律·厩律》中的一个“告反逮受”,以及“科”中的一个“登闻道辞”都吸纳进来，说明在制律之时，不捐细流。那问题就产生了：《二年律令》之中有《告律》一篇，是主要涉及告劾的律文，那为何没有被曹魏《告劾律》所采用呢?显然，《告律》的篇名当时已经消失，而主要涉及告劾的律文，都融入了《囚律》,所以，《九章律》之中的“《囚律》有告劾”成为了《魏律·告劾律》的主要来源。18通过曹魏《告劾律》的来源分析，足可看出《九章律》中的《囚律》已经吸收了《二年律令》中的《告律》。
由上可见，顺解可以帮助确定《九章律》中存在哪些内容；而逆推可以启发我们去思考：在编订《魏律》的过程中，为何《九章律》的内容被采用，而《二年律令》与之相关的篇章竟未被采用。
通过上文对出土文献《二年律令》与玉门花海《晋律注》的比较，以及对出土文献《二年律令》与传世文献《魏律序略》关系的分析，可以说《二年律令》曾发生过篇章之间的融合。在此基础上，也确定了《九章律》的形成时间是在《二年律令》之后，即《九章律》的出现时间晚于吕后二年。
三新出汉律简牍与《九章律》的关系
《二年律令》如果在吕后之后曾出现过“融合”,并最终形成《九章律》,那必然会引发另外两个问题：第一，《二年律令》中的二十七种律是否全部融合成了“九章律”?第二，《汉志》所载“萧何作律九章”的说法应如何解决?下面我们围绕这两个问题展开论述。
杨振红的“二级分类说”与笔者的“融合”之说，都面临《二年律令》二十多种律到底是全部还是部分融合成《九章律》的问题。不过2018年发表的《湖北云梦睡虎地77号西汉墓出土简牍概述》19一文已能直接解决此问题。并且，《概述》中所记内容也有助于辨析《汉志》“萧何作律九章”的说法。
据该文所述，云梦睡虎地77号西汉墓的墓主在“汉文帝十年(前170)以后的十多年间，担任安陆县官佐及该县阳武乡乡佐，约在文帝后元七年(前157)去世”。其随葬物品中有一批简牍。其中W、V两组为法律简。我们将之视为文帝时期的法律当无不可。
V组306枚，有盗、告、具、贼、捕、亡、杂、囚、兴、关市、复、校、厩、钱、迁等15种律文。W组544枚，有金布、均输、户、田、徭、仓、司空、尉卒、置后、傅、爵、市贩、置吏、传食、赐、史、奔命、治水、工作课、腊、祠、赍、行书、葬等24种律文。每种律名均书于该种律文首简的正面，其上标有长方形墨块或圆形墨团。在各卷第一枚简的背面，分别写有“□律”(V组“盗律”背面)、“旁律”(W组“金布律”背面)二字，其上亦有长方形墨块，属于该卷律典的总题。
该批简最重要的价值之一是将39种律进行了分类，出现了“□律”“旁律”的字样。“□律”是不是“正律”字样已无法确定，颇为遗憾。但“旁律”24种的出现却牵涉甚广。
首先，“旁律”即“旁章”“傍章”,据史料记载，“傍章”是与《九章律》同时存在的。既然“旁律”24种律名与《二年律令》的部分律名一致，那么，《二年律令》的27种律并非全部融合成《九章律》。
其次，这“旁律”24种将对《汉志》“萧何作律九章”的说法予以否定，并可支撑笔者前文所证《九章律》晚于《二年律令》的观点。众所周知，《九章律》是盗贼囚捕杂具兴厩户九篇，被认为是“正律”。《魏律序略》云“于正律九篇为增”。但作为正律的《九章律》之“户律”却出现在了睡虎地律简W组“旁律”之中。且《晋书·刑法志》记载“傍章”为十八篇，由叔孙通制作。现在睡虎地律简中“旁律”有24篇，这也动摇了叔孙通“傍章十八篇”的说法。最不可思议的还是，“旁律”还包含着《九章律》的“户律”。显然，“户律”不可能同时属于《九章律》又属于“旁律”。《魏律序略》曾将魏律与汉律比较后说“于正律九篇为增，于旁章科令为省矣”,就是将“正律”与“傍章”并立。一个律篇不可能同属两类。这种种迹象表明汉文帝时期不存在“九章律”与“傍章十八篇”。可以说“傍章十八篇”与“九章律”都遇到了相同的问题，即：汉初的法律简与传世文献对汉初法律状况的介绍皆不相符。所以，放眼两汉四百年的法律发展，我们不应再胶着于用《汉志》《魏律序略》《晋志》等记载去理解汉初的法律现象。但是，传世文献对《九章律》及“傍章十八篇”的记载又是真真切切的，且《魏律序略》“于正律九篇为增”明确表达了本朝法律(曹魏)是在《九章律》的基础上发展而来。《晋志》也明确提到晋律二十篇是“就汉九章增十一篇”而成。且东汉人王充、班固都提及九章律。因此，《九章律》是客观存在的。对此，我们可确立一个“区间”。先来确立“九章律”一词首次出现的时间。这始于班固《汉书》、王充《论衡》,因此东汉之初便是下限。而上限因《二年律令》、睡虎地汉律所代表的吕后、文帝时期的法律不符合《九章律》“傍章”的特征，故可将《九章律》上限时间放在孝文帝。所以，我们可初步确立的就是《九章律》出现于汉文帝至东汉初之间。
再次，既然《九章律》“傍章”是客观存在的，而睡虎地汉律简的分类又与之有较大差别，那就需要给出解释，以揭示它们之间的交互变化轨迹。由于作为“正律”的《九章律》有户律，而W组“旁律”之中也有户律，说明“旁律”与“正律”两大类之间曾发生过律篇迁转。此时如果再结合笔者上文观点，W、V组大类之间不仅律篇发生过整体跨越移动，且律篇内容也应发生过跨越融合。如W组“旁律”有《行书律》《传食律》,而笔者提到其内容已进入《九章律·厩律》,因此，正律《九章律》不仅收入“旁律”之《户律》整篇，还吸收过“旁律”之《行书律》《传食律》的律文。当然，也可能是“旁律”之《行书律》《传食律》先如《户律》一样，整篇进入“□律”,再后来“□律”之中发生了篇章融合。总之，“旁律”与“□律”在汉律的发展过程中曾有过律篇转移、内容吸收。
关于“□律”15种变为“九章”,“旁律”24种变为十八篇，究其原因，或是无用律篇被整体废止，或是两大类之间及同类之中有过融合省并，或是部分律篇被整体废止而部分律篇被省并融合。两汉的法律发展不排除曾出现过未被吸收而整篇废止的情形，所以，稳妥的看法是，在《九章律》的形成过程中，汉律可能曾经发生过整篇废止、篇章融合的现象。但如果单说《九章律》这“九”篇内容的来源，那只能说曾吸收过他篇内容，而整篇废止的情形与《九章律》内容来源无关。
无独有偶，2020年刊出的《湖北荆州市胡家草场西汉墓M12出土简牍概述》一文，披露了简文中所载律名及种类情况。据该墓《发掘简报》介绍：“初步判断胡家草场M12应为文帝时期的墓葬，下葬年代不早于汉文帝后元元年(公元前163年)。”20由此，可大致判断律简所载属于汉初法律。该年年末又见学者撰文介绍了“益阳兔子山”一方汉律律名木牍。21据其对井内堆积层介绍，该木牍当为汉惠帝时期。故以上睡虎地、胡家草场、兔子山汉律简牍皆属汉初法律。
新见胡家草场、兔子山简牍所载律名及种类与睡虎地汉律有极高的相似度，如“户律”皆划属“旁律”,故前文对睡虎地汉律简所论，也适用于对胡家草场、兔子山汉律简牍的分析。应该说，在《九章律》问题上，三者大同小异。除此之外，三家律目的公布，对《九章律》问题中的“正律”“旁章”的性质判断，具有不小的辅助作用。
三家公布的律篇，皆分为两大类。睡虎地汉律简分为“□律”“旁律”;胡家草场汉律简虽分三卷，实为两类：“第1卷的内容与睡虎地77号汉墓出土律典‘□律’基本相对应，第2卷自题‘旁律甲’,第3卷自题‘旁律乙’。”22益阳兔子山汉律牍分为“狱律”“旁律”。所以，三家律篇皆有大类归属。
以往对《魏律序略》所说“于正律九篇为增，于旁章科令为省矣”,有学者认为其“正律”“旁章”的分类并非官定。现借助三家新出汉律目及分类，可判断汉律二分结构从汉初便已为官方确立。23
汉律律篇二分现象在三家之中呈现出高度重合，各类之中虽有篇数多少的差异，但基本不见互串的现象，除了“朝律”一篇。“朝律”在兔子山汉律牍中属于“狱律”,而在胡家草场汉律简中属于“旁律甲”,睡虎地汉律简未见“朝律”。巧合的是，该“朝律”在兔子山汉律牍中属于“狱律”最末篇，而在胡家草场汉律简中属于“旁律甲”首篇。所以，这其间不排除发生了调整或归篇偶误。从律篇二分的泾渭来看，其二分绝非私家所能定，因为不可能在不同时期、不同地点，出现如此高度的重合。由此，可认为大类之下的具体律篇归属是法定的。在法定大类之下，私家不应擅自跨越大类予以调整，将“正律”的律篇放入“旁律”,反之亦然；也不应擅自对大类之中或之间的篇章进行自由分合，将“某律”律文转入他篇，并取消篇名。
既然通过新出汉律简牍确认了二分结构的法定性质，那么《魏律序略》所说“正律九章”也当是官定划分，而非法律之家或律学的认知。律学或法律之家也不能删改官定结构，他们可以推动官方律篇结构进行调整，但最终需要皇帝允准。魏律十八篇制定后，“于正律九篇为增，于旁章科令为省矣”。曹魏将两朝律篇多寡进行比较，自认得折中之法，所以其比较的“九篇”当为汉“正律”的总篇数。其实，如汉“正律”少于十八篇，曹魏皆可视为“于正律为增”,但曹魏却仅称之为“九篇”,这也恰好说明曹魏修律时所见汉“正律”仅为“九篇”。
四《论衡·谢短》篇所藏《九章律》形成时间
前文通过反复论证已将《九章律》的形成时间锁定在了吕后、文帝之后。但因没有传世文献的支撑以消解《汉志》的影响，总是会有些遗憾。基于此，笔者拟用一例记载来辗转求解《九章律》的形成时间。
上文说到最早提及“九章律”的是班固《汉书》与王充《论衡》。因此，如能得到班固同时代人王充的反驳，“以汉攻汉”,便会尤为有力。因此，最好的突破口就是王充《论衡·谢短》篇。
王充，生于公元27年，年长班固5岁。其《谢短》篇中有一段弥足珍贵的九章律材料。其文曰：
法律之家，亦为儒生。问曰：“《九章》,谁所作也?”彼闻皋陶作狱，必将曰：“皋陶也。”诘曰：“皋陶，唐、虞时，唐、虞之刑五刑，案今律无五刑之文。”或曰：“萧何也。”诘曰：“萧何，高祖时也。孝文之时，齐太仓令淳于德(意)有罪，征诣长安，其女缇萦为父上书，言肉刑一施，不得改悔。文帝痛其言，乃改肉刑。案今《九章》象刑，非肉刑也。文帝在萧何后，知时肉刑也。萧何所造，反具肉(象)刑也，而云《九章》萧何所造乎?”古礼三百，威仪三千，刑亦正刑三百，科条三千。出于礼，入于刑，礼之所去，刑之所取，故其多少同一数也。今《礼经》十六，萧何律有九章，不相应，又何?五经题篇，皆以事义别之，至礼与律独经也，题之，礼言《昏礼》,律言《盗律》何?24
以上文字为王充所列“儒法兼修者”所遇到的诸多不明问题，皆关乎《九章律》的作者与成书时间，极为重要，需详加推敲。
第一个问题，《九章律》为谁所作?竟然说是皋陶。有学者依此皋陶和萧何两种说法，判断《九章律》作者应该不是萧何，但这恐怕稍显无力。这只能说明《九章律》的作者并非为人所熟知。至少在东汉人眼里，萧何作为《九章律》的制定者，并不具有唯一性。
第二个问题，既然文帝之时才废止了肉刑，为何早于文帝时期的萧何《九章律》之中不见肉刑呢?此问题只有两种情形：一是萧何所作的《九章律》被后人修订，涉及肉刑的条文均被删改；二是《九章律》的形成是在文帝之后。此两种情形之间，应取后一种。原因如下：
王充在质问《九章律》为皋陶所作之时，是按照《九章律》之中无“五刑”来驳斥的。同样，他在质问《九章律》为萧何所造之时，也是用《九章律》中的律文无“肉刑”来驳斥的。这说明王充回答两个问题都是采用同一种方法，即：通过刑罚手段来质问《九章律》与皋陶、萧何的关系。由此引申出的就是，如果采用《九章律》在文帝废除肉刑之后被修订的说法，那同样也可以说《九章律》是皋陶制作之后被后人删改了“五刑”与“肉刑”。他既然通过《九章律》中“无五刑”否定了皋陶，那么通过《九章律》中“无肉刑”也应是否定萧何。所以，《九章律》中没有五刑、肉刑，不能说是修订的结果，而应说是《九章律》形成于汉文帝肉刑改革之后。至此，还能否得到进一步推进呢?下面来看第三个问题。
第三个问题，“今《礼经》十六，萧何律有九章，不相应，又何?”这是在质问《礼经》十六篇与《九章律》九篇，两者篇数不一致的问题。
要回答此问题，首先需要了解王充设问的前提。其前提为：
古礼三百，威仪三千，刑亦正刑三百，科条三千，出于礼，入于刑，礼之所去，刑之所取，故其多少同一数也。
这反映的是“出礼入刑”“礼刑同数”的原则。当时人确有“礼”与“刑”之间应该呈现出对应关系、表里关系的思想。如东汉和帝时期的廷尉陈宠奏言中就说“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”25。故而，在数字上的关系就是“礼”有多少，相对应的“刑”便有多少，“礼三百”便会有“刑三百”,这便是“故其多少同一数也”26。
基于礼刑之间存在“同一数”的关系，故王充在这个原则下问《九章律》与《礼经》为何篇数不相同。既然涉及彼此应该相同，故需要考虑“谁同于谁”。到底是《九章律》同于《礼经》,还是《礼经》同于《九章律》?由于王充设问的前提是“出礼入刑”“礼去刑取”的关系，所以《九章律》篇数应同于《礼经》。至此，从王充的问题来看，《九章律》的制定在《礼经》之后，且未遵循礼刑同数原则。
王充设问“前提”是“出礼入刑”“礼去刑取”导致的“同一数”;“设问”应遵循此原则，不应反转出现“出刑入礼”“刑去礼取”导致“同一数”的问题。“前提”与“设问”应保持一致，否则便是混乱问题或者不能称之为问题。《论衡》一书采用众多“对话体”的辩论形式。故而，他在论著中应是提出理性问题以论难，而不是提出一些混乱问题质问他人。学者们研读《论衡》后给予过高度评价。如傅坚云：“很少有人知道他是一位伟大的逻辑学家。最早注意到王充对中国古典逻辑有所贡献的人是章士钊，他在给张九如的信中曾毫不含糊地指出：‘《实知》《知实》二首，开东方逻辑之宗，尤未宜忽!’。”27李匡武说：“可以说，《论衡》就是一部讨论逻辑谬误的专著。”28诸如此类评价，不一而足。可见，王充是逻辑清晰的人。
王充在他的提问中，无意识地泄露了自己对《九章律》晚于《礼经》的认识。王充虽然没有明说《九章律》的形成时间，但是他给我们树立了《礼经》这样一个时间坐标，《九章律》在后不在前。所以，可用《礼经》为坐标，来判断《九章律》形成的大致时间。
关于礼学在西汉的发展际遇，大致可从刘歆《移让太常博士书》窥知一二。其文云：
汉兴，去圣帝明王遐远，仲尼之道又绝，法度无所因袭。时独有一叔孙通，略定礼仪。天下惟有《易》卜，未有他书。至孝惠之世，乃除挟书之律，然公卿大臣绛灌之属，咸介胄武夫，莫以为意……至孝武皇帝，然后邹鲁梁赵，颇有《诗》《礼》《春秋》先师，皆起于建元之间……及鲁恭王坏孔子宅，欲以为宫，而得古文于坏壁之中，逸礼有三十九，《书》十六篇，天汉之后，孔安国献之。遭巫蛊仓卒之难，未及施行。29
在秦焚书之后及“挟书律”的禁令下，汉初萧何难以得见《礼经》。《礼经》一直作为民间私学在儒生中传习，直到汉武帝建元时期，才渐次出现《诗》《礼》《春秋》之经学先师。因此，王充所说的“《礼经》十六，萧何律有九章，不相应”,只能是针对《礼经》在立为官学之后而提出的问题。王充不会拿一个民间私相传授的礼文本去质问国家法律为何不遵此而行，并且当时的民间礼尚不在少数，叔孙通死后，“河间献王采礼乐古事，稍稍增辑，至五百余篇”30。因此可以说，只有立为“官礼”才可能有“官刑”与之对应。《汉书·武帝纪》云：“(建元五年春)置《五经》博士。”31这可以明确《礼经》立为官学的时间在建元五年(前136),也由此可以确定，《九章律》的形成时间不应早于汉武帝建元五年。
基于此，我们可以将《九章律》形成的时间上限从汉文帝肉刑改革之后下移至汉武帝之后，也就是《礼经》被立为官学之后。
关于上面“出礼入刑”“礼刑同数”这部分论证，事关立论基础，故有必要再赘述一二。
王充设问的前提不仅对提问者重要，对被问者也很重要。我们假设“被问者”不了解这样一个前提会出现何种情况?你现在突然问大家：《礼经》十六篇与《九章律》的篇数为何不相同?当这样一个问题出现时，大家会莫名其妙“它们的篇数为何要相同”?或者有人直接回答“它们没关系，当然不相同”。但是如果你现在告诉大家古人有一种观念认为：“刑”是出自“礼”,“刑”是取自“礼”,所以它们数量应一致。此时，你再问大家：《礼经》之数和《九章律》之数为何不相同?这个时候，大家便会在“出礼入刑”这个前提下去思考它们篇数为何不相同。当然，不相同的原因有很多可能，比如，有人可能会说《九章律》篇章融合了，或者有人会说《礼经》增补了篇章而《九章律》未及时跟进，等等理由。但这些回答都会在“出礼入刑”“礼刑同数”的框架之下思考，一般都会认为篇数本应相同，但因为其他原因而出现了不同。当然，也可能有人会回答《九章律》并非依据《礼经》而来。但这一回答已脱离了问题的前提，又变成“它们没关系，当然篇数不同”。还有一种极端情况就是，有人可能会说：“它们不同，所以它们没有‘出礼入刑’‘礼刑同数’的关系。”但这种情况一样脱离了前提。这是用《礼经》《九章律》篇数不同证明它们没关系；而王充问的是它们本应有关系，为何没有遵守关系。一个以果非因，一个以果问因。总之，该问题的前提非常重要，被问者是在前提之下去思考《九章律》与《礼经》篇数不同的问题。
综上，《论衡·谢短》篇所隐藏的时间也恰好印证了上文所得的晚出观点。从目前史料来看，只能推证到汉武帝之后，具体是汉武帝之后的哪一朝，目前已无法做出更为精准的判断。但是，有一点是可以确定的，《九章律》以九篇结构出现的时间当是在汉武帝至东汉初之间。
通观王充的三个问题，说明王充对《九章律》的来龙去脉比较了解，故而其问题层层推进，极富逻辑性。第一个问题是从《九章律》的刑罚手段(五刑)来驳斥与“皋陶”的关系；第二问题依然是用《九章律》的刑罚手段(肉刑)来质问与“萧何”的关系；第三个问题采用篇数来质疑“萧何”与《九章律》的关系。这三个问题一以贯之。从“诘”皋陶再“诘”萧何，指出《九章律》归属皋陶、萧何之后所出现的矛盾，否定了《九章律》与二人的关系。
从某种意义来说，班固或属于王充口中的“法律之家，亦为儒生”,抑或连“法律之家”都不算。班固说萧何“作律九章”,也必须回答王充所提出的后面两个问题。
通过对《论衡》的分析，可以将其作为否定汉初“萧何作律九章”的一个佐证以消解《汉志》的影响。不过，由于王充《谢短》篇没有明说《九章律》的形成时间，故笔者对其“论辩方法”以及“出礼入刑”的分析，一定程度上也只能采用一些手段、方法去推演其中的关系。其分析大都以常情常理度之。当然，也可尝试将其可能性推向极端，即王充提出了与心中答案相反的命题。换言之，他心中认为《九章律》早于《礼经》,但在质问他人之时，却又是在《九章律》晚于《礼经》基础上去设问。如果是这样的情形，说明王充或误导他人，或有些混乱。不仅如此，考虑到他有质问肉刑一事，尚需将《九章律》早于《礼经》的情形细分为两种：一是《九章律》形成于文帝肉刑改革之前，后删改了律文中的肉刑。如果王充心中是如此认知，那么他便通过肉刑与礼刑同数的质问，两次误导听者，且是基于听者先说出汉初“萧何”这一符合王充心中答案之后的误导。二是《九章律》并非出自汉初萧何之手，而是形成于文帝肉刑改革之后。如此，王充便是用礼刑同数误导了听者。正因此，基于合理性、前后逻辑以及新出材料所见汉律结构的考虑，可暂将极端情形排除。其实，尚可玩味王充所说的一句话：“今《礼经》十六，萧何律有九章，不相应，又何?”仅从“萧何律有九章”一语，虽可肯定“萧何律”与“九章律”的关系，但却无法判断“九章律”是否出自萧何本人之手。这与班固“萧何作律九章”的明确说法有较大差别。而通过“今《礼经》十六”一语，确立一个时间坐标，在“萧何律”与“九章律”之间穿插进了一个《礼经》。由此可见，王充在表述萧何与《九章律》关系之时，非常审慎考究，也符合他在上引《论衡·谢短》文中一以贯之的逻辑性。所以，极端性情况应暂且排除。并且也可进一步确认“萧何律”在当时仅有“九章”,因为“萧何律”如不止“九章”,那么，王充在比较《礼经》数量之后，也不会仅说“九章”。
综上所述，本文对《九章律》形成时间的论证虽然是从吕后二年之后，再到汉文帝之后，最后到汉武帝之后，但有一点无法否认，《九章律》的主体内容及法律原则还是在汉初萧何律的基础上创制，即“知识产权”还可勉强归属于萧何，只是在刑罚及篇章结构上已被后人改造。也就是说：文帝肉刑改革之后，萧何律中的刑罚规定被修改；武帝之后，为了整齐篇章，将当时的篇章结构进行了调整，形成了真正意义上的《九章律》。文帝改革肉刑之后的法律，时人未称之为“文帝律”。无论法律的刑罚及结构如何变化，至少班固等一部分人是按照主体内容的制定者来命名，这可能就是班固将《九章律》视为萧何所作的原因。而王充等人是按照结构形式来判定《九章律》的最终形成时间。正因为班固、王充的落脚点不同，所以在认识上就有所区别。而本文所讨论的正是《九章律》在结构形式上的最终形成时间。
五余论
上文论证了《二年律令》到《九章律》是经过了篇章融合的结果之后，有一个问题是后续研究所要注意的：《二年律令》的篇章分合是否与《九章律》的形成同步，即篇章合并的目的是否是为了编制《九章律》?这个问题目前尚无法解答。
发生过合并的《二年律令》中的诸律，目前大致可确定的有杨振红通过对《魏律序略》与《二年律令》比较之后所得出的三种：《厩律》与《行书律》《传食律》,《囚律》与《告律》,以及通过玉门花海《晋律注》进一步揭示的《捕律》与《亡律》。而剩下六篇的情形，有待今后进一步思考。
关于“九章律”形成时间的进一步确定，需要依靠未来出土文献的帮助。从篇章结构上来说，《九章律》具有非常稳固的结构。目前从《二年律令》、睡虎地等汉律简牍之中未能看到与《九章律》和“傍章十八篇”相同的文本结构，故将《九章律》及“傍章十八篇”的产生时间暂定其后。如果他日发现了武帝时期的法律文本与《九章律》结构不同，那可以将《九章律》的形成时间下移至宣帝时期；如果发现了宣帝时期的法律文本与《九章律》结构不同，便可继续将《九章律》的形成时间下移至元帝时期。依次类推，可逐步判定《九章律》的上限时间。当然，采用此种方式，遇到与《九章律》不同的文本之时，会在方法上陷入证有易、证无难的尴尬境地，故须考虑法律文本是否存在私家随意编连的可能。而这种性质的判断，又是一件极难的事。因此，未来可以通过出土文献对《九章律》形成时间做出更为具体的判断。但目前由于有《二年律令》、睡虎地汉律简、胡家草场汉律简和兔子山汉律简共同展现了汉初法律的情形，至少可以肯定汉初尚不具备《九章律》和“傍章十八篇”的稳定结构，所以判断《九章律》的形成时间不会在汉初。
注释
1张建国:《叔孙通定〈傍章〉质疑——兼析张家山汉简所载律篇名》,《北京大学学报》1997年第6期;徐世虹:《说“正律”与“旁章”》,载中国文物研究所编《出土文献研究》第8辑,上海,上海古籍出版社,2007年。
2参看杨振红《秦汉律篇二级分类说——论〈二年律令〉二十七种律均属九章》,《历史研究》2005年第6期。
3胡银康:《萧何作律九章的质疑》,《学术月刊》1984年第7期。
4[日]陶安:《法典编纂史再考——汉篇:再以文献史料为中心》,《东京大学东洋文化研究所纪要》140,2000年。该观点引自[日]宫宅潔撰、田旭东译《近50年日本的秦汉时代法制史研究》,载黄留珠、魏全瑞主编《周秦汉唐文化研究》第3辑,西安,三秦出版社,2004年,第270页。
5刘俊文主编,姚荣涛、徐世虹译:《日本学者研究中国史论著选译》第8卷,北京,中华书局,1992年,第100—101页。
6[日]滋贺秀三:《法典编纂的历史》,《中国法制史论集:法典与刑罚》,东京,创文社,2003年。该观点转引自[日]宫宅潔撰、田旭东译《近50年日本的秦汉时代法制史研究》,载黄留珠、魏全瑞主编《周秦汉唐文化研究》第3辑,第270页。
7徐世虹:《近年来〈二年律令〉与秦汉法律体系研究述评》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》第3辑,北京,中国政法大学出版社,2007年,第231—232页;王伟:《论汉律》,《历史研究》2007年第3期;王伟:《辩汉律》,《史学月刊》2013年第6期;王伟:《续辩汉律》,复旦大学出土文献与古文字研究中心网站,http://www.gwz.fudan.edu.cn/Web/Show/2159,2013年10月29日;曹旅宁:《秦汉律篇二级分类说辨正——关于“秦汉魏晋法律传承”问题的探讨》,载王立民主编《中国历史上的法律与社会发展》,长春,吉林人民出版社,2007年,又载氏著《秦汉魏晋法制探微》,北京,人民出版社,2013年,第1—26页;张忠炜:《秦汉律令法系研究初编》,北京,社会科学文献出版社,2012年,第90页。
8曹旅宁、张俊民:《玉门花海所出〈晋律注〉初步研究》,《法学研究》2010年第4期。
9《晋书》卷三○《刑法志》,北京,中华书局,1974年,第927页。
10张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著:《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),北京,文物出版社,2006年,第31—32页。
11《晋书》卷三○《刑法志》,第924—925页。
12《二年律令》刊布之前,已有学者意识到了《厩律》与“传事”及《传食律》的相似性。清人沈家本云:“《厩律》厩事之外,以传事为重,故以传事次于厩事之后。”沈家本:《历代刑法考》,北京,中华书局,1985年,第1606页。日本学者大庭脩曰:“汉代萧何所增的三篇律中有《厩律》,众所周知,这是曹魏时被废止的,而从《魏新律序略》中所述废止的理由,可知汉代《厩律》的内容,倒不如说与后述的《传食律》相近。”[日]大庭脩著,林剑鸣等译:《秦汉法制史研究》,上海,上海人民出版,1991年,第50页。
13东汉刘熙《释名》云,“科,课也,课其不如法者罪责之也”。[东汉]刘熙撰,[清]毕沅疏证,王先谦补:《释名疏证补》,北京,中华书局,2008年,第216页。“科”是对律的补充,是两汉时期的一种法律形式。
14张德芳:《简论悬泉汉简的学术价值》,载胡平生、张德芳编撰《敦煌悬泉汉简释粹》,上海,上海古籍出版社,2001年,第202页。
15参看张经久、张俊民《敦煌汉代悬泉置遗址出土的“骑置”简》,《敦煌学辑刊》2008年第2期。
16《魏律序略》记载:“秦世旧有厩置、乘传、副车、食厨,汉初承秦不改,后以费广稍省,故后汉但设骑置而无车马,而律犹著其文,则为虚设,故除《厩律》,取其可用合科者,以为《邮驿令》。”这句话因涉及东汉“虚设”的问题,故在此做一补充解释。该语是说汉初《厩律》继承了秦律,包括“厩置、乘传、副车、食厨”“骑置”“车马”等内容。其后因为费用问题,对“厩置、乘传、副车、食厨”“车马”有所减省,东汉的时候,虽仅设立“骑置”,但《厩律》中仍存有“厩置、乘传、副车、食厨”“车马”的相关律文。可见,东汉并未适用西汉《九章律》中的“厩置、乘传、副车、食厨”“车马”规定。正因为《厩律》中这一部分内容成为虚设,可能会给人一种感觉:既然《厩律》中那么多虚设的无用法律,当然曹魏制律时,不会采用《行书律》。这应该分两种情况:其一,如果曹魏所见《九章律·厩律》确实已经吸收了《行书律》,那么曹魏对这些虚设无用的法律当然不用理睬,故而见不到独立的《行书律》。但这说明律篇之间已经发生过融合。其二,如果《厩律》没有吸收过《行书律》,那“费广稍省”“虚设”的问题就牵扯不到独立的《行书律》。所以,这又回到了曹魏为何只取《厩律》而不取《行书律》的问题。
17《晋书》卷三○《刑法志》,第924页。
18《九章律》之《囚律》在魏律中被分割成了三篇:《告劾律》《系讯律》《断狱律》。这三篇的主要内容都源于《囚律》。如《系讯律》《断狱律》的来源:“《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法,《兴律》有上狱之事,科有考事报谳,宜别为篇,故分为《系讯》《断狱》律。”其中对《囚律》采用的是“之法”,而对其他旁支的来源,仅说“上狱之事”“科有考事报谳”,都是以某事的说法出现。并且,三篇的篇名是直接取自《囚律》中的说法:告劾、系囚鞫狱(系讯)、断狱。正因为这三篇的主体内容出自《囚律》,所以都采用“《囚律》有……故分为”《告劾律》《系讯律》《断狱律》。可见,《九章律》中的“《囚律》”是魏律之《告劾律》《系讯律》《断狱律》的主要来源。
19熊北生、陈伟、蔡丹:《湖北云梦睡虎地77号西汉墓出土简牍概述》,《文物》2018年第3期。
20荆州博物馆:《湖北荆州市胡家草场墓地M12发掘简报》,《考古》2020年第2期。
21张忠炜、张春龙:《汉律体系新论——以益阳兔子山遗址所出汉律律名木牍为中心》,《历史研究》2020年第6期。
22李志芳、蒋鲁敬:《湖北荆州市胡家草场西汉墓M12出土简牍概述》,《考古》2020年第2期。
23张忠炜、张春龙:《汉律体系新论——以益阳兔子山遗址所出汉律律名木牍为中心》;陈伟:《秦汉简牍所见律典体系》,《中国社会科学》2021年第1期。
24[东汉]王充著,张宗祥校注,郑绍昌标点:《论衡校注》,上海,上海古籍出版社,2010年,第259页。
25《后汉书》卷四六《陈宠传》,北京,中华书局,1965年,第1554页。
26东汉初确曾拟依照“出礼入刑”的原则进行律条数目的改革。《后汉书·陈宠传》云:“‘臣闻礼经三百,威仪三千,故《甫刑》大辟二百,五刑之属三千。礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。今律令死刑六百一十,耐罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一,溢于《甫刑》者千九百八十九,其四百一十大辟,千五百耐罪,七十九赎罪。《春秋保乾图》曰:‘王者三百年一蠲法。’汉兴以来,三百二年,宪令稍增,科条无限。又律有三家,其说各异。宜令三公、廷尉平定律令,应经合义者,可使大辟二百,而耐罪、赎罪二千八百,并为三千,悉删除其余令,与礼相应,以易万人视听,以致刑措之美,传之无穷。’未及施行,会坐诏狱吏与囚交通抵罪。”
27傅坚:《王充的“效验论证法”试析》,《华南师范大学学报》1991年第3期。
28李匡武:《论逻辑谬误》,《华南师院学报》1982年第2期。
29《汉书》卷三六《楚元王传》,北京,中华书局,1962年,第1968—1969页。
30《汉书》卷二三《礼乐志》,第1035页。
31《汉书》卷六《武帝纪》,第159页。
