宋洁:《九章律》形成考

选择字号:   本文共阅读 133 次 更新时间:2021-07-29 19:17:17

进入专题: 《二年律令》   九章律   《论衡》   出礼入刑  

宋洁  

   摘要:

   学界关于《九章律》形成时间的讨论,大体可分为汉初与“晚出”两派观点。持汉初论者,谨守《汉书·刑法志》“萧何作律九章”的记载,斟酌于《九章律》与《二年律令》之间篇数不合的问题。持“晚出”论者,否定汉初“萧何作律九章”记载的真实性,但却未展现《二年律令》到《九章律》的演变图景,且未见与《汉志》相反的说法以削弱其影响,故尚存讨论空间。本文通过对这两派所遇问题的论证,得知《九章律》是在融合《二年律令》部分篇章的基础上形成的;同时借助睡虎地77号汉墓律简中所见“律”“旁律”的分类,以及对传世文献《论衡·谢短》篇的分析,指出《九章律》的形成时间是在《礼经》立为官学的汉武帝之后。

   关键词:《二年律令》;九章律;《论衡》;出礼入刑;

  

   一《九章律》相关问题之回顾

   秦汉法律史研究中,《九章律》的问题历来备受关注。其问题的焦点,主要在形成时间上。一派是坚守传世文献的记载,即《九章律》形成于汉初;一派是否定传世文献的记载,认为《九章律》形成于汉武帝之后。对于目前坚持汉初就有《九章律》的学者,面对《二年律令》与《九章律》之间的关系,他们在出土文献与传世文献之间寻找着一种平衡。而对于持《九章律》成于汉武帝之后的学者,其实就是否定了《汉书·刑法志》中“萧何作律九章”的记载,割断了汉初萧何与《九章律》的关系。

   遵从《汉志》记载的第一类学者,在解答《二年律令》与《九章律》的关系上,可归纳为两种:一是并行说;二是从属说。

   “并行说”1认为《九章律》是《二年律令》的一部分,两者可并行不悖。

   “从属说”2认为《二年律令》中的27种律不全是平级的关系,而是分为两级,九章律是一级律目,而剩下的二级律目各从属于一级中的某一种律。

   否定《汉书·刑法志》记载的第二类学者,在论证《九章律》的成书时间、成书作者的问题上,大致可分为三种:

   其一,汉武帝之后的儒家。胡银康持此观点,依据有三:一是终西汉之世,未见萧何作九章律的说法;二是《论衡·谢短》《魏律序略》《晋书·刑法志》中出现的与《九章律》相矛盾的说法;三是汉初不存在升户、兴、厩三篇为正律的社会政治和经济的要求。3

   其二,西汉末年到东汉时期的学者集体。陶安持此观点,其所据有二:一是至《汉书·刑法志》才首提“律九章”,而《史记》仅提萧何作“律”;二是《论衡·谢短》叙述九章律作者可能是皋陶,又可能是萧何,没有定论。由此认为,《九章律》大概并非萧何所作,而是西汉末年到东汉时期的学者集体所为。4

   其三,汉宣帝时期的法律家。滋贺秀三持此观点。他对《九章律》形成时间的看法有过前后转变。早在1955年,他认为《九章律》成于萧何之手,但提出“九章律”之名不是来自公权力,而是作为法律家们的习惯称呼问世的。52003年,滋贺秀三在陶安等人的影响下,转变了观点。其所依据的证据有二:一是在《二年律令》之中未特别对待《九章律》所含律名;二是《九章律》一词首现于《汉书》之中。在此基础上,他提醒学者应当注意《论衡·谢短》中的“法律之家”,认为这种学者集团作成的“经书”,即是九章律;并进而依靠法律学的建立时间,即杜延年的“小杜律”出现在汉宣帝时期,判断九章律的形成在宣帝朝。6

   以上三家的证据链尚有补充的空间,譬如,未能展现汉初《二年律令》到晚出《九章律》的演变过程,且未获见与《汉志》相反的说法以削弱其影响。

   综上所述,第一类学者,需横向解答《二年律令》与《九章律》的关系;第二类学者,需纵向说明《二年律令》到《九章律》的演变过程,并最好能获得传世文献的支撑。

   二《九章律》与《二年律令》之关系

   关于《九章律》与《二年律令》的关系,上文已归纳为“并行说”与“从属说”。

   并行说,一定程度上规避了两者之间的矛盾,未将《魏律序略》中有关《九章律》的记载予以说明。譬如《九章律》之中的《厩律》为何存有本属于《行书律》《传食律》的内容;为何《囚律》中存在本属于《告律》的内容。这是“并行说”应该留意的地方。

   从属说,即杨振红所提出的“二级分类说”。此论一出,驳难者接二连三,皆表达了各自的疑问。7学者的某些质疑有其道理,“二级分类说”确有可斟酌之处。不过,将“二级分类说”予以否定,失之武断。其实,“二级分类说”已为我们指明了一条出路,只要往前再进一步,《二年律令》与《九章律》的关系,便可逐渐清晰。

   杨振红将《魏律序略》与《二年律令》进行比较之后,发现在一级篇目(九章律)之中包含了二级篇目的一些内容,故而认为一级篇目之下包含有二级篇目。该观点不应忽视的是,她是基于《魏律序略》所载《九章律》中存在《二年律令》其他篇章内容而得出的结论。其实,循此思路,只要把二级篇目融入一级篇目,即将二级篇目的律文融入一级篇目,并取消二级篇目,相关的问题便可迎刃而解。这既符合《魏律序略》所描述的现象,也能消解《九章律》与《二年律令》之间的矛盾。而唯一所违逆的就是不符合“萧何作律九章”的说法。

   对于《汉志》所载“萧何作律九章”的说法,稍后论证。我们先按照“二级分类”的思路,来揭示《二年律令》中的二级律目被吸收进一级律目的现象。

   关于《二年律令》之中《捕律》与《亡律》的关系,杨振红认为它们虽然是层属关系,但是又各自成篇,《亡律》是二级律目,《捕律》是一级律目。我们先来比较两段出土材料。

   2002年,甘肃玉门花海出土了《晋律注》,其中有《捕律》的律文与注文:

   律第八

   ……

   两三人以

   舍□□□斩(律注)

   皆□亡人也即他(律注)

   同伍罪二等

   ……

   二?家?不满五日

   止□□家?五日以上徘?

   若取以为庸客及

   上□□得者长吏

   其能自捕获?□8

   《晋律》二十篇是在《九章律》的基础上而来,《晋书·刑法志》云:“就汉九章增十一篇,仍其族类,正其体号,改旧律为《刑名》、《法例》,辨《囚律》为《告劾》、《系讯》、《断狱》,分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》,因事类为《卫宫》、《违制》,撰《周官》为《诸侯律》,合二十篇。”9《捕律》无论是在《晋律》还是《魏律》的制定过程中,都没有进行过篇章分合,较好地保持了《九章律》之中的《捕律》状态。我们将以上《晋律·捕律》与《二年律令》中的《亡律》进行比较:

   诸舍亡人及罪人亡者,不智(知)其亡,盈五日以上,所舍罪当黥赎耐……(简170)……取亡罪人为庸,不智(知)其亡,以舍亡人律论之。所舍取未去,若已去后,智(知)其请(情)而捕告,及告吏捕得之,皆除其罪,勿购。(简172)10

   《晋律注》虽然残损,但尚能做字句上的比较。如《晋律·捕律》“五日以上徘”“若取以为庸客”与《二年律令·亡律》“盈五日以上”“取亡罪人为庸”如出一辙,都是对借宿亡人与雇佣亡人所实施的法律规定。

   由上可见,一是《二年律令》中的《亡律》已融入《晋律》中的《捕律》;二是《晋律》因为是“就汉九章增十一篇”而成,且魏晋制律时对《九章律·捕律》未进行过篇目分合,故三者之关系当始于《二年律令·亡律》,再到《九章律·捕律》,最后到《晋律·捕律》。简言之,《九章律·捕律》曾吸收了《二年律令·亡律》,且《九章律》晚于《二年律令》。

   当对出土文献进行了比较之后,再来反观杨振红将《魏律序略》与《二年律令》比较后所归纳出的另外两种关系:《厩律》与《行书律》《传食律》存在层级关系;《囚律》与《告律》存在层级关系。我们先看《厩律》一例。据《魏律序略》记载:

   秦世旧有厩置、乘传、副车、食厨,汉初承秦不改,后以费广稍省,故后汉但设骑置而无车马,而律犹著其文,则为虚设,故除《厩律》,取其可用合科者,以为《邮驿令》。其告反逮验,别入《告劾律》。上言变事,以为《变事令》,以惊事告急,与《兴律》烽燧及科令者,以为《惊事律》。11

   杨文发现《九章律》之中的《厩律》出现了乘传、副车、食厨以及车马、邮驿等内容,而《二年律令》之中《传食律》《行书律》恰好有相关规定。12由此,杨文认为《行书律》《传食律》属于《厩律》之下的二级篇目。其实,只要忽略二级篇目这个结论,仅看其思路,应该得出另一个结论:《行书律》《传食律》的内容应已进入《厩律》之中。

   下面,我们在杨文思路的基础上,再次逆推《厩律》与《行书律》《传食律》的关系。据上引《魏律序略》对汉《厩律》的记载,可以看出魏律的来源:

   其一,“故除《厩律》,取其可用合科者,以为《邮驿令》”。这说明《邮驿令》来源有二:一是来自《厩律》;二是来自相关的“科”。

   其二,“上言变事,以为《变事令》”。这说明《变事令》全来自《厩律》中的“上言变事”律文。

   其三,“以惊事告急,与《兴律》烽燧及科令者,以为《惊事律》”。这说明《惊事律》来源有三:一是《厩律》中的“惊事告急”律文;二是《兴律》中的“烽燧”律文;三是事关惊事的“科”“令”。

   以上魏《邮驿令》《变事令》《惊事律》都明确了法规的来源。反推就是,不涉及来源的其他“律”中,不存在或少量夹杂着“邮驿”“变事”“惊事”的律文(或至少没被曹魏律所采用)。下面来看《邮驿令》的问题。

   《邮驿令》是事关“邮驿”的令文,“邮驿”可视为“邮书驿马”的简称。《居延新简》有“●邮书驿马课”(E.P.F.25:12B)、“尽十二月邮书驿马课”(E.P.F.25:12A)的说法。既然曹魏律中的《邮驿令》只来自《九章律·厩律》与“科”13,由此得出,关于“邮驿”的“律文”(不包括“科文”),只存在或主要存在于《厩律》之中,而并非出自《行书律》。接下来的问题是:《二年律令》中涉及邮驿的《行书律》到哪儿去了?对此,我们再回看上引《魏律序略》所载《厩律》中存在着“厩置、乘传、副车、食厨”“骑置”“车马”的情形。先说“厩置”。张德芳研究悬泉汉简时说:

   敦煌郡当时有厩置九所,悬泉置当属其一……悬泉置有官卒徒御37人(另一简记载为47人),传马40匹左右,传车少时6乘,多时15乘。分管具体事务的吏员有……厨佐、传舍佐、邮书令史等。14

悬泉置地处敦煌郡,为该郡九所厩置之一,是汉武帝时期占有河西走廊之后设置的。悬泉置当时有“官卒徒御”“传马40匹左右”“厨佐”“传舍佐”“邮书令史”等配置,负有“行书”与“传食”的职责。又《居延新简》记载“无令有奸圣恩,宜以时布,县厩置驿骑行诏书”(E.P.F.22:64A)。也说明厩置负责着“行诏书”,即“行书”的职责。再看“骑置”,颜师古将之解释为驿骑、驿马,但据学者研究,骑置实为汉代邮驿系统的一级机构。骑置是以传递重要和紧急文书为主的邮驿机构,一般情况下有吏一人、马三匹、驿骑三人。15因此,如将《厩律》中的“厩置、乘传、副车、食厨、骑置、车马”统观,可以认为《厩律》与《二年律令》中的《传食律》《行书律》发生了职责重合。但奇怪的是,曹魏在修《邮驿令》之时,对《厩律》中的“邮书驿马”的法律予以吸收,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国史研究. 2021(02)

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