王锴:基本权利保护范围的界定

选择字号:   本文共阅读 860 次 更新时间:2020-12-11 23:44:43

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王锴  

   摘要:  明确基本权利的保护范围,是对国家干预基本权利的行为进行合宪性审查的前提。要准确界定基本权利的保护范围,需对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围作出区分。前者主要由立法界定,后者主要通过解释确定。国家通过立法界定基本权利的保护范围,先要确定基本权利的核心,并围绕基本权利的核心形成保护范围,同时还要考虑国家履行基本权利保障义务的可能性;针对事实上形成的保护范围,宜采狭窄的界定思路,并对保护范围的事实领域和保障领域分别进行解释。基本权利的内在限制是基本权利保护范围的固有边界。在界定基本权利的保护范围时,内在限制不可逾越,否则将导致立法违宪或解释违宪的后果。

   关键词:  合宪性审查 基本权利保护范围 基本权利干预 基本权利教义学

  

   引 言

  

   正如德国学者默滕所说,“基本权利的保护范围确定之时,就是要求国家正当化其行为之时”。[1]理论上讲,只有当公民的某种行为或状态受到基本权利的保护,公民才能在该行为或状态受到干预时向国家主张基本权利,国家才需承担基本权利课予它的保障义务。明确基本权利的保护范围,是对干预基本权利的行为进行合宪性审查的首要步骤。例如,我国宪法第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”如果公民将住宅用作商业用途(如开设家庭诊所),该住宅是否还能受到住宅不受侵犯权的保护?[2]回答这一问题,就需要明确相关基本权利的保护范围。

   党的十八届四中全会以来,我国的备案审查制度和能力建设不断加强,党的十九大报告中又明确写入了“合宪性审查”的概念,通过备案审查、合宪性审查机制纠正规范性文件中的违法或违宪现象,日渐成为中国法治实践的重点,而其中的难点问题也愈发显现。例如,《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》中指出:“有的地方性法规规定,公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。经审查认为,该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神。”对此,有学者持不同意见,认为通话记录或通讯记录不在宪法上通信自由和通信秘密的保护范围内,上述地方性法规并不构成对公民通信自由和通信秘密的侵犯。[3]由此个案可见,如果不就基本权利的保护范围形成共识,有关基本权利干预的合宪性审查就无法顺利开展。

   目前,学界关于基本权利保护范围的研究,仍然局限于对单一的、具体的基本权利保护范围的探究,[4]整体性、系统性、宏观性的理论建构较为缺乏,能够对立法实践,尤其是合宪性审查实务发挥指导作用的研究更不多见。有鉴于此,本文将在揭明界定基本权利保护范围之现实意义的基础上,逐次探讨界定基本权利保护范围的思路、方法和步骤。当然,社会生活的现实情境复杂多样,基本权利保护范围理论的形成,需要经受大量法治实践的检验和修正,基本权利保护范围理论的成熟,也离不开宪法教义学的积累。本文的写作目的不在于为基本权利保护范围的界定提供一个一劳永逸的万能公式,而仅在为相关理论研究和实践提供一种思考框架和讨论起点。

  

   一、明确基本权利保护范围的现实意义

  

   (一)基本权利保护范围在合宪性审查中的作用

   在现实生活中,公民基本权利的行使可能会与公共利益或他人的基本权利发生冲突。为解决这种冲突,国家有必要对基本权利的行使进行干预。国家对基本权利的干预本身也存在正当与否的问题,不是所有的干预行为都是合宪的。若干预行为能够通过宪法上的正当性检验,此种干预就属于对当事人基本权利的限制。若干预的正当性无法得到证明,则构成对当事人基本权利的侵犯。国家对于基本权利的干预究竟属于“侵犯”还是“限制”,需要借助合宪性审查加以判断。

   在学理上,对基本权利干预的合宪性审查通常要经过三个阶段。三阶段的分析框架源自德国,20世纪90年代末被我国学界引入并获得较为广泛的认可。[5]根据这一分析框架,在判断国家对基本权利的干预是否合宪时,第一阶段要审查基本权利的保护范围,即公民的行为是否受到某个基本权利的保护。基本权利的保护范围,在广义上指的是基本权利主题的覆盖区域,[6]包括人的保护范围、事的保护范围、地域保护范围、时间保护范围和功能保护范围;[7]在狭义上仅指事的保护范围,即哪一种行为、状态或制度受到基本权利的保护,非经宪法上的正当化证明,国家不得干预。[8]学界讨论最多、对实务影响最大的,主要是狭义上的基本权利保护范围。第二阶段主要审查国家是否对落入该基本权利保护范围的行为、状态或制度进行了干预。传统的干预概念强调国家作出的行为对基本权利造成了何种影响,审查的重点是该行为是否具有强制性、直接性、最终性和法律形式性。[9]随着干预概念外延的扩大,国家作出的间接地、事实上影响到基本权利的行为,[10]甚至对基本权利的行使构成威胁的行为,也都被视为干预。[11]此时,审查重点就转向了损害或威胁的可归责性,[12]审查的内容具体有:是否存在本国国家机关的行为,基本权利是否受到事实上的损害或者受到威胁,该损害或威胁能否归责于本国国家机关的行为。[13]第三阶段审查国家的干预是否具备宪法上的正当性,具体又有形式正当性(是否符合立法权限、立法程序、形式要求、援引要求)和实质正当性(是否符合明确性要求、个案法律禁止、本质内涵保障、比例原则)的区分。[14]在这套三阶段的审查流程中,基本权利保护范围的界定作为起始环节,对后续审查起着重要影响。

   在某种意义上,合宪性审查的三个阶段,恰好对应于国家对公民承担的公法侵权责任的构成要件。此种构成要件与民法中一般侵权责任的构成要件存在明显区别。判断民法上的一般侵权责任能否成立,主要考察三方面:加害行为与权益被侵害之间的因果关系;违法性与违法阻却事由的有无;过错的有无及其表现形式。[15]与此不同,判定国家的公法侵权责任不需考虑主观要件,因为国家和国家机关本质上都是组织,不具有主观心理状态,无法论其过错。民法侵权责任构成要件中的因果关系要件实际上对应于基本权利干预合宪性审查中的干预要件,违法性要件对应于国家干预行为的宪法正当性要件。相比之下,国家公法侵权责任的独特之处,就在于多出一个基本权利保护范围要件。国家的公法义务包括两方面:一是为保障公民的基本权利而承担的义务,二是为保障公共利益而承担的义务。这就意味着,国家的某个干预行为即使违宪,也未必构成对公民基本权利的侵犯,也可能属于国家在履行公共利益保障义务方面的违宪。例如,在“陶国强、祝树标等与东莞市国土资源局政府信息公开及行政赔偿纠纷案”中,原告陶国强等四人请求确认东莞国土局及其法定代表人刘杰违反宪法第27条第2款关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”的规定,但公民并不享有请求国家机关依靠其支持、密切与其联系的基本权利。即使国家机关的行为违反了上述规定,公民亦无法主张国家机关的行为侵犯了其基本权利。故法院最终认为,该项请求不属于行政诉讼法第2条第1款规定的受案范围。[16]对比民法上一般侵权责任的构成要件可以发现,国家对公民的公法侵权责任要想成立,首先必须判断国家的干预行为对公民造成的不利影响究竟源于对哪种义务的违反。这也表明,明确基本权利的保护范围,对于合宪性审查的开展尤为关键。

   (二)明确基本权利保护范围的独立价值

   长期以来,德国、美国等合宪性审查实践较为丰富的国家,在针对基本权利干预进行合宪性审查时,多将审查重点放在第三个阶段,而对有关基本权利保护范围的审查未能给予足够重视。究其原因,这些国家在对基本权利的保护范围进行界定时,常采宽泛的界定思路,导致相关审查流于形式。对于基本权利保护范围与基本权利干预之间的关系,他们也未能厘清。由于基本权利干预的前提是公权力介入了基本权利的保护范围,这就使得“干预”与“保护范围”之间呈现一种共生关系:保护范围越宽,干预就越容易;保护范围越窄,干预越难形成。[17]有人据此认为,基本权利保护范围与基本权利干预就是“一体两面”,只要特定行为不处在基本权利的保护范围内,对该行为的禁止或限制就不构成对基本权利的干预。这种认识在根本上混淆了对基本权利保护范围的审查与对基本权利干预的审查,不仅无助于揭示基本权利保护范围的客观样貌,也将导致合宪性审查的三个阶段在逻辑上难以自洽。以下试举两例加以说明。

   一例是发生在德国的“乙二醇案”。德国联邦青年、家庭和健康部曾在1985年公布了一份含有二甘醇的葡萄酒与其他产品的名单,原因是一些产自奥地利和德国的葡萄酒被检测出了二甘醇,二甘醇通常被用做防冻液和化学溶剂,它在葡萄酒中会逐渐变成乙二醇这种混合物。为消除公众的担心,政府选择了公布上述名单。一些葡萄酒灌装商认为,政府公布名单的行为侵犯了他们的职业自由和财产权,于是提起宪法诉愿。按照德国传统的基本权利教义学,德国联邦宪法法院应先审查灌装商的销售行为是否受职业自由的保护,然后审查公布名单的行为是否构成对其职业自由的干预。在该案中,法院并未按此步骤审查,而是直接得出结论认为国家并未损害灌装商的职业自由。其理由是,职业自由的保障范围并不及于市场上适当的和克制的信息传播行为,即使该信息的内容对个别商家的竞争地位产生了不利影响。[18]

   另一例被称为“奥修案”。德国联邦政府在答复联邦众议院质询时批评了一些宗教团体,其中包括一个名叫奥修运动的冥想团体。该团体认为联邦政府的表态侵犯了他们的宗教自由,于是提起宪法诉愿。联邦宪法法院审理后认为,宗教自由并不保护宗教团体免受国家及其机关区分了目标与行动并且不带有侮辱、歧视或者错误的公开表达(包括批评)。[19]由于政府在使用“教派”“青年宗教”“青年教派”“心理教派”这些字眼时,既不带有歧视也没有明显错误,所以没有触及宗教自由的保护范围。若是“具有破坏性”“伪宗教”等表述,则可能构成对宗教自由的侵害。[20]在该案中,法院也在“是否受宗教自由的保护”与“政府是否干预了宗教自由”之间建立了直接关联。

   这两个案例所体现的对基本权利保护范围与基本权利干预合并审查的思路,被德国学者称为基本权利干预合宪性审查步骤的“哥白尼转向”。[21]也有学者不能认同此种做法,认为法院将对保护范围的审查与对干预的审查合二为一,破坏了基本权利教义学的清晰与透明。[22] “保护范围是解决保护什么的问题,干预是解决为了对抗什么而进行保护的问题。”[23]首先,无论信息传播(公布含有二甘醇的葡萄酒的名单)还是对宗教团体进行评价,都属于国家的行为,此种行为显然不可能受灌装商们的职业自由或者宗教团体的宗教信仰自由保护。受到基本权利保护的应是基本权利主体的行为而非国家的行为,法院若将原本在干预阶段才受审查的国家的行为提前到基本权利保护范围的界定阶段加以审查,就会导致两个阶段审查结果的混同。其次,“不在保护范围”意味着“无需进行是否为干预的审查”,而不代表“不构成干预”。某个行为即使不受A权利的保护,仍有可能受B权利的保护。国家的特定行为即使不构成对A权利的干预,仍有可能构成对B权利的干预。例如,搜查行为即便没有干预人身自由,也有可能干预了住宅不受侵犯权。从住宅不受侵犯权不保护人身这一前提,无法推出国家没有通过搜查对基本权利加以干预的结论。

对基本权利保护范围的审查与对基本权利干预的审查,主要表现为流程上的上下游关系,它们的审查内容并不重合。当前我国已经启动对基本权利干预的合宪性审查制度建设,有必要厘清其与基本权利保护范围的审查之间的关系,并认识到明确基本权利保护范围的必要性和独立意义,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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