余凌云:论行政协议无效

选择字号:   本文共阅读 143 次 更新时间:2020-11-24 09:14:23

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余凌云  

   摘要:  行政诉讼法与有关司法解释罗列的有名行政协议都是“混合契约”,是兼有公法关系与私法关系的混合体。我国《行政诉讼法》第75条和民法关于合同无效的规定仅在公法关系上共同适用,在私法关系上仍适用民法规定。民法上的“转介条款”无法完全涵摄我国《行政诉讼法》第75条,后者还有独立适用的价值。该条的适用应当尽量维持行政协议的存续,不得轻易判决行政协议无效。

   关键词:  行政协议 无效 行政诉讼法

   从法院审查行政协议的经验看,行政协议是否合法有效是解决行政协议纠纷不可逾越的前提。[1]这似乎近似于法院对民事合同的审查方式。然而,行政协议因具有行政法上的权利义务内容,必须遵从依法行政原则,不可避免地会出现公法与私法在无效规则适用上的交集,它比民事合同更加复杂,也更难于处理。2017年修正后的我国《行政诉讼法》12条第1款和2019年发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称:《审理行政协议规定》)第2条罗列的“政府特许经营协议”、“土地房屋征收补偿协议”、“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”、“政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议”等有名行政协议,其中不少有过归法院民事审判庭审理的历史,它们其实都属于“混合契约”,[2]是兼有私法和公法关系的混合体,在无效规则的适用上也更为棘手,迄今未形成共识。本文将以“混合契约”为主要分析样本,探讨公法与私法关于民事协议和行政协议无效的规则适用的场域、彼此调和的程度以及对我国《行政诉讼法》75条的审慎运用。

  

   一、适用的场域

   很多法官在审理行政协议无效案件时,在法律适用上一般认为,“行政协议具有两面性,既有作为行政管理方式‘行政性’的一面,也有作为公私合议产物‘合同性’的一面”;“对于行政协议无效的判断,既要适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定,同时也要适用民事法律规范中关于认定合同无效的规定”,[3]或者说,“首先应优先从行政角度考虑,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。[4]无论是同时适用,还是优先适用,一般都不对涉案争议内容的性质再做进一步识别。很显然,上述法律适用的前提,是将涉案的行政协议所形成的法律关系一概视为公法关系。在笔者看来,这种审查方式过于粗糙,对讼争关系的公法或私法属性不加区分,既不符合“混合契约”的特性,在法律适用上也不免无的放矢。因此,在有些不涉及公法关系争议的行政协议无效判决中,对于行政诉讼法上的行政协议无效规定,法官只是形式上提及,[5]甚至根本不提,[6]法官真正遵从的法律依据是民法中的无效规定。

   我国《行政诉讼法》75条指向的是行政行为的无效,即“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”的,确认无效。这完全是以行政行为为对象的,表达了越权无效的底线,捍卫了依法行政原则。根据有关理论,行政机关超越权力或者违法行为必须外在表现为“重大且明显违法”,通常是达到了任何理性第三人都可以“一目了然”的程度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]号)第99条对“重大且明显违法”具体罗列了“行政行为实施主体不具有行政主体资格”、“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”、“行政行为的内容客观上不可能实施”等情形。[7]一般而言,无效行政行为自始不发生法律效力;对于已出现的法律状态变动,应当恢复原状或者采取补救措施;对于造成的损失,由有过错一方承担赔偿责任,或者按照双方过错大小分担责任。

   值得讨论的是,我国《行政诉讼法》75条是否也适用于行政协议。对此,学界大致有两种解释。一种解释认为,如果采用“行为说”,由于行政协议兼具行政性与契约性,将其中行政性部分做切割,单独拿出来进行孤立的审视,在很多情形下是行使行政优益权或者行政权的行为,与传统行政行为相同或者近似。判断其是否无效,也可以适用上述第75条的规定,效果也会直接波及行政协议的合法有效与否。然而,这种“切片式”的孤立审查方式与行政协议的双方性特征不完全吻合。另一解释认为,行政诉讼法上的行政行为包含单方与双方行为,上述第75条也是认定无效行政协议的标准。不过,在笔者看来,对于“混合契约”,上述第75条作为合法性审查的重要标准,仅适用于其中的公法约定或者行政法律关系,完全不适用于其中的民事关系。这是因为,该条规定是依法行政的内在要求,与对民事关系的判断无涉。可以肯定地说,无论上述哪一种理解,上述第75条都不是为行政协议量身定制的,它仅关注行政机关一方的行为,相对人一方的合同行为对行政协议可能产生的影响并未纳入其视野与考量之中。

   我国《合同法》52条是对合同无效的专门规定。合同无效是对双方合意有效性的根本否定评价,目的在于“制裁不法行为人,维护国家的法治秩序和社会的公共道德”。[8]合同无效的情形包括:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。2020年颁布的我国《民法典》在吸纳我国《合同法》52条的内容后作出重大调整。第一,欺诈、胁迫的结果只是合同可撤销(第148条、第150条),而非无效。第二,保留了“恶意串通”(第154条)和“违反法律、行政法规的强制性规定”(第153条第1款)这两种情况作为合同无效的情形,并且进一步明确了“强制性规定”是效力性的,但“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。第三,通过“违背公序良俗”(第153条第2款)吸收我国《合同法》中“损害社会公共利益”;通过“虚假的意思表示”(146条第1款)涵摄我国《合同法》中“以合法形式掩盖非法目的”。也就是说,我国《民法典》对民事法律行为无效的规定,仅删除了欺诈、胁迫的情形,其他内容基本不变。

   笔者认为,行政协议也是合同,即便形成的是公法关系,也没有理由不可适用调整无效合同的民法规范,更不用说“混合契约”中的私法关系。然而,民法上合同无效的规定没有公法上的特殊考虑,无论是适用于行政协议中的公法关系还是私法关系,在审查方式、举证责任上均与民事合同并无二致。[9]

   从以上分析可见,对于形成的完全为行政法律关系的“纯粹契约”和“假契约”,在无效认定上,上述公法规定和私法规定应该都可以适用。不过,对于“混合契约”,在适用上发生并用的场域,应该是“混合契约”中的公法约定、行政争议。对于纯粹的民事争议,仅适用私法规定。

  

   二、公法与私法规则的调和程度

   《审理行政协议规定》第12条的内容是很独特的,是为数不多的解决如何适用公法与私法规定的条款。它没有在公法与私法之间寻找适用于无效行政协议的特殊规范,而是合并适用既有规定,并明确适用次序,也就是说,应当优先适用我国《行政诉讼法》75条,民法上的无效规定可以作为补充。这种适用次序的安排,主要是考虑“行政协议的本质是行政性,协议只是行政机关履行职责的一种形式,其作为公权力行政的属性并未因其形式的不同而改变”,[10]在行政关系或者公法约定上,依法行政优于当事人意思自治。

   这也是对司法经验的总结和提炼。从以往的司法实践看,法院一般也是交替适用上述两套标准,“采用否定式并用方法”,也就是先适用我国《行政诉讼法》75条,然后,还要进一步适用民法上合同无效的规定继续检验。王贵松教授对这种适用方法的评价是:“或许比单独适用《合同法》52条更加严格,将限缩行政协议的无效范围。”[11]笔者以为事实并不会如此,且情况更加复杂。

   上述两套标准之所以要并用,前提是认为它们不兼容或者不完全兼容。这显然与民法学上的相关共识有出入。在民法理论上,我国《合同法》52条第5项,也就是我国《民法典》第153条第1款,是公法介入私法的“转介条款”(也称“引致条款”),“通过引致公法的规定,使得公法与私法对具体行为的调整保持了一致性”。[12]在行政协议无效判定的依据上,我国《行政诉讼法》75条作为公法规定,通过上述“转介条款”,理应被民法上的无效规定全部遮蔽。然而,事实却非如此。那么,上述第75条为什么没有完全被吸纳进去呢?公法与私法到底能调和到什么程度呢?以下将逐一分析。

   1.“没有依据”与“强制性规定”

   我国《行政诉讼法》75条规定的“没有依据”,主要是指行政机关给出的优惠政策等承诺或对价、对安置对象或补偿对象等进行的行政确认、[13]将应由国家机关之间协调的事务交予社会第三方运作、[14]行政权力(行政优益权)的行使等在实体法上没有根据,以及“按照事件性质或者法律、法规、规章的规定不得订立行政协议的”却订立了行政协议。[15]

   至于未经审批、议决等重大程序瑕疵是否可以导致行政协议无效,理论上还存在争议。[16]然而,从我国《行政诉讼法》和有关司法解释规定看,其更支持否定说。《审理行政协议规定》第13条规定,未经批准的行政协议仅是“未生效”,而不是无效。从我国《行政诉讼法》70条第3项和第74条第1款第2项之规定看,如果程序违法,且对当事人权利产生实质影响,无论是否为重大明显瑕疵,只会产生撤销效果。[17]例如,在“安丘市人民政府与潍坊讯驰置业发展有限公司行政协议再审案”中,[18]安丘市政府提出,由于“未按照招投标的法定程序选定建设单位”,“选定的建设单位并不具备相应的资质等级”,涉案合同书因违反法律、行政法规的强制性规定而整体无效。法院认为:“上述理由均不能从实质上否认涉案合同书的效力。”

   对于合法性审查,民法学者流露出一丝不安,担心行政行为的合法性会对行政协议的效力产生影响,“将使大量行政机关参与订立的协议的效力处于不确定状态,这势必影响交易安全与交易效率”。[19]其实,英美国家的政府合同即便更多地采用了私法模式,但其未来不确定的风险依然大于私法合同。由于合同不拘束裁量行为,行政机关为执行公共职能(publicfunction)而行使裁量权,或者因法律变化,都可能使合同履行成本上升甚至履行不能。[20]为了管控上述风险,政府合同便有了标准改变条款(standard change clause)、强制条款(mandatory clause)以及主权行为理论(sovereignty act doctrine)等设计。[21]然而,在笔者看来,这些内容对行政协议效力的合法性审查不会有太大的影响。在行政法上,对于行政行为的效力处理,也有着瑕疵治愈、确认违法、撤销和无效认定的程度递进。按照无效行政行为理论,无效应当是行政机关违法情形重大且明显,任何第三人都能轻易做出判断。作为行政协议的相对人,对于这种重大明显的违法也应该知悉。

   我国《行政诉讼法》75条规定的作为行政行为基础的法律“依据”,一定是强制性规范,而非指导性规范,也基本上可以通过“转介条款”涵摄到我国《合同法》52条第5项或我国《民法典》第153条第1款之中。因此,我国《行政诉讼法》75条所描述的“没有依据”,实际上也符合至少是部分符合民法上“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定。它们之间存在交集。

然而,公法与私法在适用上还是有三点不同。第一,在行政法上,可以直接依据地方性法规、规章确认行政协议无效,然而在合同法上,在判断合同无效问题上,地方性法规和规章只是“参考”,它们只有与上位法不抵触、在规范体系上浑然一体时,才可以据此得出无效的结论。[22]当地方性法规和规章如果“旨在保护国家和社会公共利益”,也可以转换为另外一个理由,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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