程啸:中国民法典侵权责任编的创新与发展

选择字号:   本文共阅读 2403 次 更新时间:2020-06-16 11:01

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程啸  

引言

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)分为总则编与分则编,分则编包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编六编。1978年我国实行改革开放至今,已逾四十年。四十年间,我国民商事法律体系逐步建立并不断完善,民商法理论研究也突飞猛进,人民法院每年审理的成百上千万件民商事案件则积累了极为丰富的实践经验与素材,这些都为我国编纂民法典奠定了坚实的基础。

故此,我国的民法典编纂工作不是另起炉灶、推倒重来,制定完全不同的、一部新的民事法律,而是要对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理,消除现有法律规定的矛盾冲突,去除其中重复繁琐的内容,针对那些不适应现实情况的规定加以修改完善,就社会经济生活中的新情况、新问题作出有针对性的新规定。《民法典》的各编都是在现有法律法规与司法解释、丰富的理论与实践经验的基础上加以编纂而成的,侵权责任编自然也不例外。

总的来说,我国《民法典》的侵权责任编是在2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)等法律以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等众多司法解释的基础上,为适应社会经济发展和全面依法治国的需要,进行增删修改而成,既有传承,又有创新。

所谓传承,就是对原来的《侵权责任法》等法律和司法解释中科学合理的、符合实际需要的体系结构、规则制度加以保留,并予以完善;创新,则是通过澄清理论上的错误观点或片面认识,突破既有规则体系的局限,以勇敢的姿态确立新的规则与制度,为我国侵权法的发展开创崭新的发展空间。

《民法典》侵权责任编对《侵权责任法》等法律和司法解释的继受与传承,读者自可加以比对,笔者毋庸赘述。本文主要对侵权责任编的创新与发展予以分析介绍,以期《民法典》施行后,理论界与实务界能更好地理解并准确适用《民法典》侵权责任编中确立的新规则与新制度。

限于篇幅,本文仅介绍笔者认为最重要的六处创新和发展:第一,通过区分侵害与损害,绝对权保护请求权与侵权损害赔偿请求权,明确归责原则是损害赔偿责任的归责原则;第二,通过法律的规定限制公平责任的适用,避免滥用公平责任,稀泥式地处理侵权纠纷;第三,免责减责事由的新增,即对自甘冒险、自助行为和好意同乘的规定;第四,细化通知与删除规则的程序,完善网络侵权责任,更好地适应网络信息社会与数字经济发展的需要;第五,规定生态破坏责任,更好地建设生态文明;第六,全方位治理抛掷物和坠落物致害事件,保护广大人民群众头顶的安全。


侵害与损害及绝对权请求权与侵权赔偿请求权的区分

《民法典》第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”第1166条规定:“行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”这两个条款分别规定了过错责任原则与无过错责任原则,尤其是第1165条第1款关于过错责任原则的规定,属于侵权法中的一般条款。它意味着,只要《民法典》等法律没有特别规定,过错责任原则就可以普遍适用于所有的侵权行为。

将《民法典》第1165条第1款、第1166条与《侵权责任法》的第6条第1款、第7条进行比较,可以发现它们存在以下区别:

首先,《民法典》第1165条第1款的表述为“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的”,而《侵权责任法》第6条第1款的规定是“行为人因过错侵害他人民事权益”。前者同时出现了“侵害”与“损害”这两个概念,而后者只有“侵害”的概念。其次,《民法典》第1166条的规定是“行为人造成他人民事权益损害”,而《侵权责任法》第7条表述为“行为人损害他人民事权益”。前者将“损害”作为名词,而以动词“造成”引出损害,后者中“损害”则属于动词,指向的客体是“他人民事权益”。

《民法典》第1165条第1款、第1166条对《侵权责任法》第6条第1款和第7条作出的这些修改,具有重要意义!因为,通过这些修改,《民法典》侵权责任编区分了侵害与损害、绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权,进而明确了无论是过错责任原则还是无过错责任原则都只是损害赔偿责任的归责原则,具体阐述如下。

(一)侵害与损害的联系与区别

侵害也称侵害行为,即行为人实施的侵害民事权益(Rechtsgutsverletzung)的自主行为。“侵害”(Verletzen)一词强调的是行为的非法性或违法性。就人格权、物权、知识产权等绝对权而言,侵害是指未经权利人同意或许可,且无法律规定的免责事由而侵入权利人控制的领域或占有、使用、处分权利的客体。例如,未经他人的同意而进入其住宅,构成侵害隐私权;未经许可拍摄他人的肖像,属于侵害肖像权;未经同意而使用他人的物品,则侵害了所有权。

至于法律保护的并非绝对权的人身财产权益,侵害是指未经权益人的同意且以法律所禁止的方式使用、处分他人的权益客体或者进入他人的权益所控制的领域。例如,违反《反不正当竞争法》而侵害他人的商业秘密等;违反法律规定和当事人约定,收集处理自然人的个人信息等。

损害(Schaden),是损害赔偿责任的必备构成要件,它是指具有法律上的可补偿性的受害人遭受的任何物质的或精神的利益的非自愿的丧失,分为财产损害与非财产损害(精神损害)。侵害与损害既有联系也有区别。很多情形下,侵害他人的民事权益往往会给权益人造成损害,即损害是侵害所造成的后果。例如,开车将行人撞伤的行为,侵害了该行人的健康权或身体权,也造成了人身损害,既包括所受损害(如受害人为了治疗和康复而支出的医疗费、交通费等合理费用),也包括所失利益(如误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等)。

侵害与损害也具有明显的区别。

首先,行为人虽侵害了他人的民事权益,却并不一定造成损害。例如,在他人家门口堆放建材,堵塞了出路。该行为虽然侵害了房屋所有人的所有权,但只是构成了妨碍却未造成损害。再如,未经同意拍摄了肖像权人的照片,虽然侵害了权利人的肖像权,却并未给其造成损害。其次,即便侵害造成了损害,二者在因果关系判断中所处的层次也不同。认定加害人的行为是否构成侵害,即加害行为与权益被侵害之间是否存在因果联系,属于责任成立的因果关系,是第一层次的因果关系,解决的是侵权责任成立与否的问题。

然而,侵害行为与损害之间的因果联系,属于第二层次的因果关系,即责任范围的因果关系,解决的是赔偿范围问题。最后,侵害民事权益是所有的侵权责任的构成要件,即没有侵害他人民事权益的行为,就不会产生侵权责任,但是,损害只是侵权责任中的侵权损害赔偿责任的构成要件,即没有损害就没有赔偿。

然而,《侵权责任法》并未对侵害与损害作出正确的区分。

一方面,依据该法第6条第1款,不仅“侵害”他人民事权益的行为是所有的侵权责任的构成要件,而且“过错”原则上也是所有侵权责任的构成要件。至于“损害”这个侵权赔偿责任的最重要的构成要件,却没有出现在对过错责任原则的规定当中。

另一方面,《侵权责任法》第7条又明确将“损害”作为无过错责任的构成要件。为什么在过错责任原则中不要求“损害”,而在无过错责任中反倒必须要求有“损害”呢?事实上,按照前述对侵害和损害的区分可知,损害应当是所有的损害赔偿责任的构成要件,没有损害,就没有赔偿,但是损害并非所有的侵权责任的构成要件。同时,过错作为损害赔偿的归责事由,只是决定损害究竟是由受害人自担,还是转移到加害人头上时,才具有意义,其为损害的转移提供了正当性的理由。

至于绝对权请求权,其既不以损害为要件,也不以过错为要件。如此一来,由于没有区分侵害与损害,《侵权责任法》第6条第1款和第7条也直接导致了绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权被混淆的局面。

(二)绝对权请求权与侵权赔偿请求权的区分

所谓绝对权请求权,是指据以排除对物权、人格权、知识产权等绝对权的侵害、妨碍或危险的侵权行为,从而确保这些绝对权之圆满状态的请求权。性质上属于绝对权请求权的侵权责任承担方式有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还原物。绝对权请求权具有从属性,即从属于其所保护的基础权利,而依据这些权利的不同,可将绝对权请求权分为物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权等。侵权损害赔偿请求权,是指被侵权人请求侵权人赔偿因侵权行为给其造成的损害(财产损失与精神损害)的请求权。恢复原状与赔偿损失是最典型的侵权损害赔偿请求权,它们是实现这一请求权的两种具体方式。

我国自《民法通则》开始就是采取广义的民事责任的概念,将所有因侵害他人民事权益而产生的请求权——无论是绝对权保护请求权还是损害赔偿请求权,都称作民事责任的承担方式。《民法通则》第134条第1款规定了十种民事责任的承担方式,《民法典》第179条第1款则规定了十一种民事责任的承担方式;《侵权责任法》第15条第1款明确地将《民法通则》规定的民事责任承担方式中的八种,确定为侵权责任的承担方式,即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉。

在这八种侵权责任承担方式中,恢复原状、赔偿损失属于侵权损害赔偿请求权(前二者针对财产损失,后者针对精神损害),也称侵权赔偿责任;返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,则属于绝对权请求权(物权请求权、人格权请求权)。

绝对权请求权与损害赔偿请求权虽然同为侵权责任的承担方式,但二者有以下明显的区别:

首先,是否具有独立性不同。绝对权请求权不是独立的请求权,它具有从属性,即从属于所保护的绝对权。侵权损害赔偿请求权,性质上为债法的请求权,属于独立的请求权。

其次,保护的对象不同。损害赔偿请求权适用于一切侵权责任法所保护的民事权益受到损害的场合,无论是人身权益,还是财产权益。绝对权请求权保护的只是性质上属于绝对权的民事权利,而不包括债权以及并非权利的民事利益。因为只有绝对权具有排他性,效力非常强大,可以对权利人以外的一切人发生排斥效力。依据绝对权请求权所保护的绝对权的不同,可将之分为物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等,我国《民法典》则分别在物权编和人格权编中对物权请求权和人格权请求权作出了规定。

其中,物权请求权包括返还原物请求权(《民法典》第235条)、排除妨害请求权和消除危险请求权(《民法典》第236条);人格权请求权包括停止侵害请求权,排除妨碍请求权,消除危险请求权,消除影响、恢复名誉请求权以及赔礼道歉请求权(《民法典》第995条)。再次,适用的要件不同。侵权损害赔偿责任以过错责任为最基本之归责原则,无过错责任须有法律之明文规定方能适用。故此,适用作为损害赔偿请求权的侵权责任承担方式时,原则上要求侵权人存在过错(受害人证明之或法律推定之),除非法律特别规定适用无过错责任。

但是,适用作为绝对权请求权的侵权责任承担方式时,既无须考虑是否有损害,也无须考虑侵权人有无过错。即便侵权人没有过错,构成对绝对权的侵害、妨害或妨害之危险时,也要承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。因为权利人之外的任何人,在未经权利人同意又无法定的免责事由的情形下,对绝对权之妨害或侵害行为本身就是非法的。基于绝对权的排他性,权利人当然有权排除之。

复次,是否连带承担责任不同。连带责任就是连带赔偿责任,也称连带债务。只有当数个侵权人承担的是性质上属于损害赔偿请求权的侵权责任,他们才可能构成连带责任。至于作为绝对权保护请求权的侵权责任,如返还财产、排除妨害、消除危险等,是无法连带承担的。

最后,是否适用诉讼时效不同。作为绝对权请求权的侵权责任承担方式并不适用诉讼时效,对此《民法典》第196条第1、2项和第995条有明确规定。侵权损害赔偿请求权则适用诉讼时效。

(三)归责原则是侵权损害赔偿责任的归责原则

在我国民法学界,曾有学者对归责、归责事由和归责原则进行了扩张性的理解,将归责看作并非单纯对损害赔偿责任的归责。在这些学者看来,归责中的“责”还包括损害赔偿责任之外的其他侵权责任承担方式,如消除危险、返还原物、赔礼道歉、消除影响等。

例如,有观点认为:“所谓归责,即确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则,是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。”

还有观点认为:“在采用多种侵权责任方式的情况下,责任方式与归责原则的关系随之发生了变化。不同性质的问题需要用不同的方法解决……从民法上说,不同类型的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任,不同的侵权责任方式反映违反民事义务的行为的性质有所不同。例如,造成了财产损失和存在危险状态的性质不同,责任方式就不同,适用的归责原则也不同。”“赔偿损失一般适用过错责任,法律有特别规定的,适用过错推定责任或者无过错责任。恢复原状是赔偿损失的特殊方法,其适用的归责原则与赔偿损失适用的归责原则没有区别。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任(不问侵权人有无过错)。赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用过错责任。”

《侵权责任法》第6条第1款对过错责任原则的规定,可以说,部分体现了上述对归责和归责原则进行扩张解释的观点。

笔者认为,上述对归责含义的扩张是不妥当的。试想,如果没有“享有权益者自担损害”这一损害赔偿承担的基本原则,何必产生归责和归责事由等概念?正是因为权益享有者原则上要自担损害,所以,当受害人要求他人承担赔偿责任,希望将损害转移给他人时,就必须要有足够正当的理由。然而,绝对权请求权的成立与行使与归责无关。例如,所有人之所以可以享有返还原物的请求权,是因为所有权是绝对权、支配权,可以排除权利人之外的任何人的干涉或侵害,法律通过允许所有人有权要求无权占有人返还原物,就是要使所有权能够恢复到圆满状态。这种请求权的成立与行使不需要什么正当的理由。

故此,将归责不当地扩张理解为追究所有的侵权责任的根据,势必从根本上抹杀了归责的核心意义,引起毫无必要的混乱。作为绝对权请求权的返还财产、停止侵害、排除妨碍以及消除危险等,虽然在我国法上也被作为侵权责任的承担方式,但它们既不以过错也不以损害为要件。也就是说,即便侵权人没有给被侵权人造成损害,即便侵权人没有过错,只要被侵权人的绝对权受到了侵害或妨碍,权利人都可以行使绝对权请求权。

倘若认为绝对权请求权适用的是无过错责任原则,就无法回答这样一个问题:为何在适用损害赔偿责任时,不管系争的侵权行为适用过错责任还是无过错责任,都必须有损害的存在;而同样适用无过错责任原则的绝对权请求权却不以损害为要件?难道存在两种不同含义的“无过错责任原则”?如果承认只有一种含义的无过错责任原则,那么无过错责任就只是损害的分配规则,仅解决损害的承担问题,而与返还财产、停止侵害、排除妨碍以及消除危险这些绝对权请求权根本就没有关系。

如果将无过错责任解释为“没有过错也要承担责任”,进而认为绝对权请求权适用的是无过错责任原则,就完全抹杀了无过错责任的本质。因为,之所以在适用无过错责任的侵权行为中,侵权人没有过错也要承担赔偿责任,理由大体有二:其一,如果侵权人从事的是高度危险的行为,那么没有过错也要承担赔偿责任的归责理由在于危险;其二,如果侵权人对受害人的行为具有控制力,令其承担赔偿责任的归责事由就是控制力。

可是,如前所述,绝对权请求权的成立与行使之所以不考虑侵害人的过错,完全是基于所有权作为绝对权和支配权的属性的当然结论,这与产生无过错责任的危险和控制力这两个归责事由完全没有任何关系。

(四)《民法典》的改进

在我国民法典编纂时,为了消除《侵权责任法》的错误规定,区分侵害与损害,明确绝对权请求权与侵权赔偿请求权的不同,同时避免对作为损害赔偿的归责原则的过错责任与无过错责任误解,立法机关果断地从以下三方面对《侵权责任法》进行了修改完善:

1.在规定过错责任原则和无过错责任原则时,《民法典》第1165条第1款将《侵权责任法》第6条第1款的“行为人因过错侵害他人民事权益”修改为“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的”,《民法典》第1166条将《侵权责任法》第7条的“行为人损害他人民事权益”修改为“行为人造成他人民事权益损害”。

如此,则明确区分了“侵害”与“损害”,以损害作为过错责任和无过错责任的必备要件之一,以过错作为侵权赔偿责任的基本归责原则,以法律规定无过错也要承担赔偿责任作为例外;同时,通过“造成”损害的表述,也强调了无论是过错责任原则还是无过错责任原则,都必须具备因果关系这一构成要件。

申言之,因果关系包含两个层次,第一层次是责任成立的因果关系,即行为人的行为与他人民事权益被侵害之间存在因果关系;第二层次是责任范围的因果关系,即民事权益被侵害与损害之间存在因果关系。通过这样一番改造,《民法典》第1165条第1款就成为完全条款,既有构成要件,也有法律效果,真正具备了作为侵权法一般条款的地位。

2.调整了《侵权责任法》第21条对绝对权请求权即停止侵害、排除妨碍、消除危险的规定的位置。在《侵权责任法》中,规定绝对权请求权的第21条被放在侵害人身、财产权益的财产损害赔偿与精神损害赔偿之后。《民法典》则将之作为第1167条,紧随在第1165条和第1166条对过错责任和无过错责任的规定之后。这样一来,就更加明确了第1165条和第1166条是对侵权赔偿责任的规定,是关于侵权赔偿责任的归责原则的规定,而第1167条是对作为绝对权请求权的侵权责任承担方式的规定。

3.《民法典》侵权责任编第2章将章名从《侵权责任法》第2章的“责任构成和责任方式”改为“损害赔偿”,这就明确了侵权责任编中规定的就是损害赔偿责任即侵权赔偿责任,至于作为绝对权请求权的其他侵权责任承担方式,则分别由《民法典》的人格权编与物权编加以规定,如第335条、第336条和第995条第2款,从而为《民法典》物权编、人格权编的独立奠定了更坚实的基础。


公平责任适用范围的限制

(一)我国法上的公平责任及其成因

公平责任是指在当事人对于损害的发生都无过错且法律又未规定适用无过错责任的情况下,法院依据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,决定由加害人与受害人双方对该损害加以分担。在我国,公平责任的规定始于《民法通则》。1987年施行的《民法通则》通过“具体列举+一般规定”的模式来规定公平责任。

所谓“具体列举”就是在《民法通则》及司法解释中,规定了三种适用公平责任的具体情形,分别为:(1)《民法通则》第109条规定,因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害时,受益人的适当补偿责任;(2)《民法通则》第133条第2款规定的有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害,财产不足以补偿损害时监护人的适当赔偿责任;(3)《民法通则》第129条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第156条规定的因自然原因引起的险情,紧急避险人承担的适当的民事责任。

对公平责任的“一般规定”就是《民法通则》第132条。该条规定公平责任的一般适用条件,即凡是“当事人对造成损害都没有过错的”,就可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。《民法通则意见》第157条将该条细化为“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”

与域外法对公平责任的规定——如《德国民法典》第892条、《意大利民法典》第2047条第2款、《瑞士债务法》第54条第1款、《比利时民法典》第1386条、我国台湾地区“民法”第187条第3款——相比,我国侵权法上的公平责任不仅地位极其重要(不少人甚至将之视为归责原则之一)且适用范围甚广,不仅有多个具体适用情形的规定,还有一般性规定。之所以出现这种情形,原因是多方面的,归纳起来有以下两方面的原因。

首先,从历史的角度来看,公平责任是我国长期以来民事法律制度不完善的必然结果。20世纪80年代《民法通则》颁布后,很长一段时间内,我国民事法律规范都极不完善。一方面,许多侵权行为尤其是适用无过错责任的侵权行为缺乏法律上明确而具体的规定,这就导致了原本案件该适用无过错责任,却由于缺少规定以致无法适用。

然而,受害人本身没有过错,其也无法证明加害人的过错。显然,这种情况下法官似乎只能适用公平责任,“各打五十大板”了事。另一方面,对于民事证据法则,缺乏规定且不少法官本身也不熟悉。在许多当事人本来因举证不力而应承担败诉风险的案件中,由于法官没有掌握举证责任的分配规则,而错误地认为属于当事人双方都没有过错的情形,进而适用公平责任。

其次,从民族文化和社会心理来说,公平责任在我国的出现和广泛使用也有其必然性。一方面,在受害人死亡的案件中,即便被告没有任何过错且不适用无过错责任,由于“毕竟人死了”之类的观念影响甚大,为了抚慰受害人家属和平息纠纷,为了避免受害人及其家属不断缠访上告,无论是法官、地方领导都认为,给些钱了事是有合理性、正当性和必要性的。

另一方面,我国传统观念是“不患寡,患不均”。改革开放以来,社会贫富差距拉大,富者愈富,穷者愈穷,社会上也逐渐出现了各种仇富心理,加之配套的分散损害的制度(如责任保险与社会保障)又很不完善。因此,如果死者或伤者是穷人,则作为富人的被告即便没有过错且不适用无过错责任,观念上很多人也认为,应当由富人出一些钱,分担受害人的损害。由此可见,我国法上的公平责任并不是建立在个人主义而是集体主义的观念基础之上的,其主要目的并非协调权益保护与行为自由的关系,而是通过模糊处理消除当事人之间的权利边界,起到维护社会稳定的作用。

《侵权责任法》继续采取了《民法通则》确立的“具体列举+一般规定”的模式来规定公平责任。除该法第24条对公平责任的一般性规定,又另外规定了适用公平责任的四类具体情形,即(1)见义勇为中,受益人对被侵权人的补偿(第23条);(2)自然原因引起危险时,紧急避险人对受害人的补偿(第31条第2句);(3)完全民事行为能力人暂时没有意识或失去控制造成他人损害且无过错时,对受害人的补偿(第33条第1款第2句);(4)高空抛物或坠落物造成损害时,由可能加害的建筑物使用人对受害人的补偿(第87条)。

(二)公平责任的弊端与《民法典》的新规定

公平责任固然有其存在的合理性,但由于公平责任完全是以财产之有无、多寡作为责任分担的依据,是道德规范的法律化,实践的是分配正义而非矫正正义。因此,对公平责任的适用范围须严加限制,不能由有资力的一方当事人承担社会保障制度的任务。如果不限制公平责任的适用范围,实务中也难免使法院不审慎地认定加害人是否具有过失,加害行为是否适用无过错责任等问题,仅是出于方便、人情或其他因素的考虑就向公平责任逃避。

最终,导致过错责任和无过错责任无法发挥应有的预防损害之规范功能,软化侵权法归责原则的体系构成。加之,我国法上还存在《民法通则》第132条与《侵权责任法》第24条这种对公平责任的一般性、模糊性的规定,因此,公平责任的适用将变得更加难以确定,当事人对自己的行为也将完全丧失可预期性。

本来,法官在依据《侵权责任法》处理侵权损害赔偿纠纷时的思维顺序是:先看是否属于特殊侵权,适用无过错责任或过错推定责任;如果不是特殊侵权,而是一般侵权,则考察被告是否具有过错,构成一般侵权。如果被告没有过错,则考察是否适用《侵权责任法》规定的四类适用公平责任的情形。如果还不适用,则受害人自担损害。但是,在有了《侵权责任法》第24条的情形下,如果受害人没有过错,则行为人对损害的发生没有过错且不适用无过错责任,那么行为人也会被强制要求对受害人进行适当补偿。

这样一来,就毫无道理地增加了受害人获得赔偿的机率。例如,受害人在被告的店里突发疾病,被告采取了相应措施,不存在任何过错。受害人对自身突发疾病也谈不上有过错,这种情况下,不构成法律上的损害,被告无须承担赔偿责任,法院不应强制被告进行补偿。然而,依据《民法通则》第132条与《侵权责任法》第24条这样的一般规定,法院依然可以强制被告对原告进行补偿。

在我国民法典编纂时,由于出现了“郑州劝阻吸烟案”“广东香蕉噎死孩子案”等影响很大、备受社会关注的案件,因此,人大代表、有关部门和专家学者在民法典编纂中也借此机会,重新提出了公平责任的存废问题。这就使立法机关不得不重新审视《侵权责任法》《民法通则》对公平责任的规定是否合理。全国人大宪法和法律委员会的观点是:“实践中,该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽,社会效果不是很好。为进一步明确该规则的适用范围,统一裁判尺度,”《民法典》将侵权责任法规定中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”,即《民法典》第1186条的规定,“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”

笔者认为,《民法典》作出上述修改是非常必要的。

首先,通过将“可以根据实际情况”由双方分担损失,修改为“依照法律的规定”由双方分担损失,意味着《民法典》施行后,法官只能依据法律的规定,而不能自行决定根据所谓的实际情况来适用公平责任。这就极大地限缩了公平责任的适用,从根本上防止了滥用公平责任、软化侵权法归责原则的体系构成的弊端。

其次,所谓“依照法律的规定”中的“法律”仅限于狭义的法律,即全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。这种对公平责任的法律保留,意味着不论是国务院行政法规、地方性法规,还是最高人民法院的司法解释抑或部门规章、地方政府规章,都不得规定公平责任的适用情形。而通过保留公平责任并将其适用范围限定在“法律的规定”,也可以为将来可能出现的确实需要适用公平责任的情形预留空间。

最后,《民法典》第1186条中的“法律”既包括《民法典》,也包括其他的单行法律。在《民法典》中,直接规定了侵权责任中适用公平责任的情形,有以下五种:其一,因自然原因引起的危险,紧急避险人对受害人的补偿责任(第182条第2款);其二,见义勇为时受益人的补偿责任(第183条);其三,完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害且没有过错时,对受害人的补偿责任(第1190条第1款);其四,提供劳务一方因第三人的行为而遭受损害时,接受劳务一方承担的补偿责任(第1192条第2款);其五,高空抛掷物或坠落物造成他人损害,经调查难以确定具体侵权人且无法证明自己不是侵权人时,可能加害的建筑物使用人的补偿责任(第1254条第1款)。


免责事由与减责事由的新增

(一)自甘冒险的新增

自甘冒险是《民法典》新增的免责事由。自甘冒险(Handeln auf eigene Gefahr),是指某人明知且自愿地(bewusst und ohne zwingenden Grund)进入使自己权益遭受危险的境地。自甘冒险与受害人同意都源自罗马法上的“愿者不受害”(volenti non fit iniuria)的规则,大陆法系与英美法系国家都承认这一抗辩事由。

《民法典》之前的法律中没有规定自甘冒险,然而,司法实践中涉及自甘冒险的案件却不少,最常见的就是,原告因参与体育比赛者遭受伤害而起诉其他参与者的案件。此时,倘若仅因受害人遭受了损害,就认定其他参与者要承担侵权责任,势必不合理地限制人们的行为自由,使体育比赛等正常的社会活动无法进行。因此,虽然法律上没有规定自甘冒险的规则,司法实践中法官也多依据自甘冒险的理论来解决此类案件。

在民法典编纂过程中,有关部门、法学教学研究机构和社会公众提出,参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤等情况,实践中,对伤害由谁承担责任经常产生纠纷,建议对这个问题作出明确规定。全国人大宪法和法律委员会经研究认为,参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性,由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。确立“自甘风险”规则,对于明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限是有利的。

据此,《民法典》第1176条对自甘冒险作出了规定:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”

笔者认为,《民法典》新增“自甘冒险”这一免责事由,很有意义。一方面,通过明确自甘冒险的适用范围、构成要件和法律效果,为人民法院处理相关纠纷提供裁判规范,可以合理地协调权益的保护与行为自由维护之间的关系,使人们无须担心动辄得咎,自由地参加具有一定风险的文体活动。

另一方面,自甘冒险规则的确立也使参与具有一定风险的文体活动的各方当事人有了明确的行为规范,即参加该类问题活动的人应当谨慎,做好相应的准备和防护,遵守活动的规则,不能因故意或者重大过失损害其他参加者的人身财产权益;负责组织此类活动的组织者,无论是组织群众性文体活动的组织者,还是组织无民事行为能力或限制民事行为能力的学生进行活动的幼儿园、学校或者其他教育机构,都应当依法履行安全保障义务或教育管理职责,避免发生人身伤亡或财产损害事件。

需要指出的是,《民法典》第1176条将自甘冒险的适用范围限制在“具有一定风险的文体活动”,而不是所有具有风险的活动。民法典侵权责任编草案二审稿的第954条之一曾经对自甘冒险的范围规定得很广,即适用于任何“自愿参加具有危险性的活动受到损害的”情形。在民法典草案的审议过程中,有的人大常委会组成人员、专家学者和社会公众提出,“自甘风险”规则的适用范围不宜过宽,应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动。因此,立法机关最后将自甘冒险的范围限定于“参加具有一定风险的文体活动”。

笔者赞同这种对自甘冒险适用范围的限制。理由在于:一则,不是所有的具有危险性的活动都存在其他参与者,继而发生要免除其他参与者责任的问题;二则,即便不规定,也可以通过其他相应的规则加以解决。例如,受害人明知司机醉酒而依然乘坐其驾驶的机动车,后发生交通事故遭受损害,此时,由于受害人违背自我保护、注意自身安全的义务,因此可以认定受害人对于损害的发生具有一定的过失,从而依据《民法典》第1173条,可以减轻侵权人的责任。

(二)自助行为的新增

《民法典》第1177条规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。”这就是《民法典》新增的自助行为这一免责事由。所谓自助行为(Selbsthilfe),是指权利人为了保护自己的权利,对于他人的自由或财产施以拘束、扣留或毁损的行为。

虽然早在《物权法》起草时,就有学者主张规定自助行为,但无论是《物权法》还是《侵权责任法》,抑或其他法律都没有对自助行为加以规定。可是,司法实践中涉及自助行为的纠纷却不少,在缺乏法律规定的情况下,法院也只能依据法理来判断是否构成自助行为。

在民法典编纂中,有的学者和部门认为,倘若规定自助行为可能会引起大量的私人执法,容易导致社会秩序的混乱。全国人大常委会宪法和法律委员会经研究后认为,“自助行为”制度赋予了自然人在一定条件下的自我保护权利,是对国家机关保护的有益补充;明确规定“自助行为”制度,对保护自然人的人身、财产权益具有现实意义,也有利于对这种行为进行规范。22因此,我国《民法典》第1177条对自助行为作出了规定。

笔者认为,《民法典》规定自助行为具有重要的意义。民法的主要功能是要便利和鼓励有序地解决争端。一般来说,民法并不鼓励通常情形下属于违法行为的自力救济,以免出现“以暴易暴”的社会乱象。但是,彻底剥夺权利人以自己力量维护自己权利的机会,完全依赖公权力机关的救济,也是极不妥当的。

首先,并非在任何时候、任何情形下,民事主体的合法权益受到侵害都能及时获得有关机关的保护。此时,如果不允许权利人自行维护权利,不仅无法充分保护合法权益,也无异于放任加害人实施侵害行为。既然我国法律上规定了正当防卫,更允许紧急避险,为何不允许自助行为呢?

其次,现代社会是风险社会,各种危险和侵害时常发生,任何国家的公权力机关都不可能在权利被侵害或有被侵害危险的场合下,都及时给予保护,因此,规定自助行为可以在很大程度上弥补公权力机关维护权利的不足,有利于更好地保护民事主体的合法权益。

再次,规定自助行为并非意味着承认私人执法,权利人不可能无限制地任意地依靠自己的力量去维护权利,而是必须符合一定的条件,否则其行为不构成自助行为,而属于侵权行为甚至犯罪行为,要承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。即便《民法典》的起草者采取鸵鸟政策,不规定自助行为,也不等于实践中就不会出现自助行为的情形,此时,反而因为法律没有明确的规定而导致无法正确地区分自助行为与侵权行为。与其如此,不如对自助行为加以明确地规定,从而既能有效地预防侵权行为,也能正确地认定自助行为,保护广大民事主体的合法权益。

(三)明确好意同乘作为机动车交通事故责任的减责事由

所谓好意同乘,也称搭便车、顺风车等,是指日常生活中人们基于友情或出于善意,让他人无偿搭乘其驾驶的非营运机动车。好意同乘是人们之间日常交往中的互惠互助行为,体现了助人为乐的精神,它不仅有利于维持人际关系的和谐,也有利于减少交通拥堵,节约能源和保护环境,故此,它是法律和道德所鼓励的行为。

好意同乘在法律上的性质属于民法中的情谊行为。所谓情谊行为,是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的而从事的,不具有受法律拘束意思的,后果直接无偿利他的行为。情谊行为虽然不会产生合同上的义务,却不能完全排除侵权责任。毕竟,好心办坏事的现象也屡见不鲜。

故此,在情谊行为中,一方也负有对另一方人身、财产的保护义务,如果因此造成损害也需要承担赔偿责任。可是,由于情谊行为是一方乐于助人的行为,属于无偿的利他行为,如果对行为人的要求过高、责任过重,则不利于人们日常的互助互惠,对合理的行为自由和社会的和谐也都没有好处。正因如此,在好意同乘的情况下,当搭乘者遭受损害时,只要提供搭乘者没有故意或重大过失,就应当减轻提供搭乘者的赔偿责任。

在我国民法典编纂之前,对于好意同乘造成搭乘人损害时,能否减轻机动车使用人赔偿责任的问题,法律和司法解释都没有规定。但是,实践中存在不少这样的问题。故此,不少地方法院在审判实践中认为,好意同乘可以减轻赔偿责任。

民法典编纂时,不少专家学者与法官都提出,在《民法典》中应当对于好意同乘作出规定,立法机关接受了这些合理建议,在第1217条作出了规定:“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”《民法典》规定好意同乘作为机动车交通事故责任的减责事由,既有利于鼓励人们之间的互助友爱行为,弘扬“友善”的社会主义核心价值观,也有利于节约能源、保护环境,缓解城市交通出行,是非常值得肯定的一个条文。


网络侵权责任的完善

网络侵权行为是现代社会中最常见的一类侵权行为,是各国侵权法规范的重点。《侵权责任法》中只采用了一条即第36条来规范网络侵权行为,显然是不够的。在民法典编纂过程中,包括笔者在内的不少学者呼吁应当对网络侵权行为作出更详细的规定,最好是能够单独采用一章来规定。虽然这个建议最后没有被立法机关采纳,但鉴于我国网络社会与数字经济发展的需要,立法机关仍然对网络侵权行为的合理规范给予了充分的关注,采用了四个条文(第1194—1197条)对于网络侵权责任做出了更加详细科学的规定。

(一)《民法典》第1194条对网络侵权责任的宣示性规定

《民法典》第1194条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。”这是《民法典》关于网络用户、网络服务提供者单独侵权责任的规定。其中,“网络用户”是指任何使用互联网的民事主体,包括自然人、法人和其他组织。“网络服务提供者”是指提供网络内容服务或技术服务的民事主体。该条在《侵权责任法》中被作为第36条的第1款。

笔者认为,较之于《侵权责任法》作为一款的立法模式,《民法典》作为一条的立法模式更为合理。因为,网络侵权行为虽然具有不同于非网络侵权行为的诸多特征,但是,其本质上仍然是过错责任。也就是说,除非法律另有规定,否则无论是网络用户,还是网络服务提供者,其利用网络侵害他人民事权益的行为都属于一般侵权行为,适用《民法典》第1165条第1款关于过错责任原则的规定。

《民法典》第1194条的规定并非独立的请求权基础,更不意味着对网络侵权适用无过错责任,该条仅仅属于宣示性的规定。通过《民法典》第1165条第1款的此种宣示性规定,既明确了所有的网络侵权行为应当适用的归责原则,为后面规范网络服务提供者的侵权责任奠定了基础,也有助于保持相应法律条文体系上的完整。

(二)《民法典》第1195条至第1197条对通知与删除规则的完善

对网络服务提供者的侵权行为加以规范是网络侵权责任的规范重点,这是因为:

一方面,网络服务提供者提供接入、传输、存储、即时通信、搜索等各种网络技术性服务,从技术、信息和经济上都有相应的能力来做到对网络侵权行为的事先预防与事后制止。故此,从法律上应当对网络服务提供者施加预防和制止网络侵权行为的义务。况且,网络服务提供者因提供网络服务而获益,如果其不负有任何注意义务,任由他人利用其网络服务从事侵权行为却不闻不问,不仅无法有效地维护民事主体的合法权益,最终也会妨害网络产业的健康发展,对于网络服务提供者自身也是不利的。

另一方面,对于网络服务提供者施加的义务也要适度,因为这涉及权益保护与合理自由这一对基本价值的协调。网络上的各种信息浩如烟海,有的侵权,有的不侵权。如果只要有人利用了网络服务从事了侵权行为,网络服务提供者就要承担责任,显然强人所难。更糟糕的是这样做会妨害网络产业的正常发展,严重损害网络上的言论自由。

《侵权责任法》第36条第2款是对通知删除规则的规定,而第3款是对网络服务提供者知道网络用户利用网络服务实施侵权行为时的义务和侵权责任的规定。这两款规定都很简单,其中第2款并未对通知删除规则的程序和网络用户错误通知的法律责任作出明确规定,而第3款中仅对网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的情形做了规定,这个所谓的“知道”究竟仅指明知还是包括应知,存在理解上的分歧。有鉴于此,《民法典》第1195条至第1197条作出了以下修改和完善。

首先,第1195条第1款明确要求被侵权人在通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施时,必须提供构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。这样既可以避免网络用户因为毫无根据向网络服务提供者发出通知,而给网络服务提供者和被指控侵权的网络用户造成损害,同时,也使网络服务提供者能够根据被侵权人提供的构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施(第1195条第1款)。

其次,考虑到网络服务提供者的类型众多,提供的网络服务各不相同,对侵权信息的产生、储存、处理等行为的控制程度也不完全一样,情况较为复杂,26因此,依据《民法典》第1195条第2款的规定,网络服务提供者接到通知后除应当及时将该通知转送相关网络用户,还要根据“构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”,这样使网络服务提供者采取的措施更有针对性,也更加符合网络经济发展的实际需要,有利于在维护合法权益的前提下,促进网络信息社会与数字经济的健康发展。

再次,为了避免网络用户利用通知删除规则实施不正当竞争行为等侵权行为,损害其他网络用户和网络服务提供者的合法权益,如导致网络用户无法正常经营,导致网络服务提供者的流量损失和广告收入损失,27《民法典》第1195条第3款明确规定了因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,通知者应当承担侵权责任(除非法律另有规定)。该责任属于无过错责任,故此,网络用户在通知前必须谨慎,有足够的侵权证据等才能进行通知,以免给他人造成损害。

复次,《民法典》第1196条明确了被指控侵权的网络用户在接到网络服务提供者转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明,且该声明应当包括不存在侵权行为的初步证据以及网络用户的真实身份。网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。这样既避免给网络服务提供者造成不必要的负担,使其无须充任裁判网络侵权纠纷的角色,也使网络侵权纠纷能够及时得到解决,避免了因为被侵权人怠于起诉或投诉而给被指控侵权的网络用户造成不利。

最后,《民法典》第1197条修改了《侵权责任法》第36条第3款,将网络服务提供者“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”修改为“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”,这样就提高了网络服务提供者的注意义务,使其应当尽到相应的注意义务,避免他人利用其网络服务实施侵权行为,更好地实现了侵权法的预防功能。


生态破坏责任的规定

《侵权责任法》第八章对“环境污染责任”作出了规定,却没有对破坏生态的侵权责任加以规定。破坏生态,也称生态破坏(ecology destroying),是指人类社会活动引起的生态退化及由此衍生的环境效应,导致了环境结构和功能的变化,对人类生存发展以及环境本身发展产生不利影响的现象。生态破坏的类型主要包括:水土流失、沙漠化、荒漠化、森林锐减、土地退化、生物多样性的减少、湖泊的富营养化、地下水漏斗、地面下沉等。

2013年11月12日中国共产党十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出:“建设生态文明,必须建立系统完整的生态文明制度体系,实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度,完善环境治理和生态修复制度,用制度保护生态环境。”中国共产党十九大报告进一步提出“要加大生态系统保护力度”的决策部署。2014年修订的《环境保护法》第64条明确规定:“因污染环境和破坏生态造成损害的,应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”

为了贯彻落实中央文件的要求,更好地保护生态环境,建设生态文明,我国民法典编纂时专门在《侵权责任法》关于环境污染责任规定的基础上,增加了生态破坏责任。一方面,《民法典》侵权责任编第7章将《侵权责任法》第8章的章名从“环境污染责任”修改为“环境污染和生态破坏责任”;另一方面,《民法典》在该章中,不仅对环境污染造成他人损害的责任,也对破坏生态造成他人损害以及生态环境损害的责任作出了细致的规定。

虽然《民法典》将环境污染与生态破坏规定在同一章中,但是二者既有联系又有区别。二者的联系为:首先,污染环境的行为同时可能破坏生态,如向湖泊中排放污水,除了污染水体,还会破坏湖泊中的生态系统,导致一些珍贵的生物灭绝。其次,污染环境和破坏生态都有可能给他人的人身财产权益造成损害。

然而,生态破坏和环境污染也存在明显的区别。一方面,破坏生态的行为并非都属于污染环境的行为;反之,污染环境的行为也不一定破坏生态。例如,非法砍伐森林会造成水土流失、沙漠化、荒漠化,却并未排放污染物污染环境;再如,噪声污染属于环境污染,却不会破坏生态。

另一方面,环境污染会给他人人身财产权益造成损害,而生态破坏有时不一定会给特定民事主体的人身财产权益造成损害,而是造成所谓的生态环境损害。生态环境损害与民法上的损害并不相同。故此,最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》(试行)第2条第1项才规定“因污染环境、破坏生态造成人身损害、个人和集体财产损失要求赔偿的,适用侵权责任法等法律规定”,而不适用该司法解释的规定。


全方位治理抛掷物与坠落物致害事件

近年来,在我国各地先后发生多起建筑物中抛掷或坠落的物品造成他人损害的案件。29由于无法查明具体的加害人,故对此类案件的处理,司法实践中存在很大的分歧。在缺乏明确法律规定的情形下,法院对此类案件的处理各不相同,甚至同一法院的不同法官之间也存在分歧。这就使法院的裁判难以服众,引发当事人的上访或不断申请再审,使纠纷长期难以解决,不利于促进社会的和谐稳定。

为统一审判依据,填补被侵权人的损失,实现社会公平正义,合理分散损失,促进社会和谐稳定,维护社会秩序,《侵权责任法》第87条曾规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”应当说,《侵权责任法》这一规定解决了困扰司法实践的难题,也体现了该法“促进社会和谐稳定”的立法目的。

然而,《侵权责任法》施行后,第87条就受到一些学者的批评,他们认为,要求无辜的建筑物使用人承担补偿责任,很不公平,不符合侵权行为的构成要件,缺乏法理基础,更属于封建式株连式的“恶法”。在民法典编纂时,围绕该条更是产生了很大的争议。“有的常委委员、部门和社会公众提出,本条规定在实践中争议较大,执行难度也较大,建议删除或者修改该条规定。”

但是,经过反复研究论证,立法机关认为:近一段时间以来,“高空抛物坠物”造成他人损害的事件频发,“头顶上的安全”引发社会关注。“要从根本上解决这一问题,需要综合施策。对于造成损害后果的,公安机关应当依法立案调查,对责任人依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。同时,还需要明确建筑物管理人、施工者、作业者的责任,做到多管齐下,共同发力。

从民法典编纂来看,关于民事、行政和刑事三种法律责任的关系,民法总则在第一百八十七条中已经作了规定:民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。这一规定将编入民法典总则编中。因此,关于‘高空抛物坠物’行为应当承担行政责任和刑事责任问题,在侵权责任编中可不必再作规定。”据此,《民法典》从多角度、全方位对“高空抛物坠物”问题作出了更科学合理的规范。

首先,《民法典》第1254条第1款第1句明确禁止从建筑物中抛掷物品。因为从建筑物中抛掷物品属于严重危害他人人身财产安全和公共安全的行为,当然要为法律所严厉禁止。而通过在法律上明确任何单位或者个人都不得从建筑物中抛掷物品的强制性义务,也为追究违反义务的行为人的民事责任、行政责任乃至刑事责任确定了前提。

其次,基于侵权法上的自己责任原则,《民法典》第1254条第1款第2句明确规定从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任。这就是说,谁抛掷物品或者谁的物品坠落造成他人损害的,就应当由谁承担责任,这原本是侵权法自己责任原则的基本要求。明确这一点还有一个重要的意义就是,无论是有关机关调查还是人民法院审理纠纷,都不能图省事,不查清责任人而随意适用《民法典》第1254条第1款的规定,要求可能加害的建筑物使用人承担责任。公安等机关尤其是公安机关对于此种因抛掷物或坠落物造成他人损害的违法甚至是犯罪行为,不能懈怠,而应当依法履行职责,及时调查,查清责任人,这样不仅可以使受害人要求加害人承担侵权责任,也有利于追究加害人的行政法律责任以及刑事责任。

故此,第1254条第3款特别规定:“发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”之所以列明公安机关,就是因为这种从建筑物中抛掷物品或从建筑物上坠落物品造成他人损害的行为属于违法行为,甚至构成犯罪行为,公安机关首当其冲负有义务加以调查,从而惩治违法者。

再次,在不少情况下,虽然经过有关机关努力调查,依然无法查清责任人,此时受害人无辜遭受人身财产损失,不能不给予相应的救济。故此,《民法典》第1254条第1款第3、4句明确规定,经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。然而,由于可能加害的建筑物使用人并非真正的侵权人,故此,其在补偿后如果查明了真正的侵权人,自然有权向侵权人追偿。

最后,《民法典》第1254条第2款明确规定,物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止高空抛物坠物情形发生,如果未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。所谓建筑物的管理人是指对于建筑物负有维护管理职责的民事主体,最典型的就是物业服务企业。

此外,一些建筑物的所有权人自行负责建筑物管理维护的,则该所有权人就是建筑物的管理人。作为建筑物的管理人,其依据物业服务合同的约定或者法律法规的规定等,对建筑物负有维修、养护、管理和维护义务,应当采取必要的安全保障措施来防止发生高空抛物坠物损害他人合法权益的情形。例如,对于业主尽到提醒告知的义务,在发生过高空抛物坠物情形后及时调查处理,并采取安装摄像头等措施以便取证等。如果其没有履行这些安全保障义务,那么就应当承担未履行安全保障义务的侵权责任(《民法典》第1254条第2款)。所谓“承担未履行安全保障义务的侵权责任”就是指依据《民法典》第1198条承担违反安全保障义务的侵权责任。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《中国法律评论》2020年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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