【摘要】亟须有效规制严重侵害公共卫生安全、损害政府疫情治理效率的妨害防控疫情犯罪行为，为战胜疫情提供有效司法保障。并无先例的行政决策与风险环境下的医疗资源紧张形成高度不确定性的互为叠加，由此形成了部分极端社会行为的新型刑事法律风险。违反《传染病防治法》规定、国务院卫生行政主管部门确定或者卫生防疫机构执行措施，逃避、拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的，均可纳入妨害传染病防治罪进行刑法规范的兜底性保护。实施违反《传染病防治法》的行为且出现新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的结果时，行为人明知上述行为结果并希望或者放任的，构成以危险方法危害公共安全罪；行为人应当预见上述结果但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生上述结果的，构成过失以危险方法危害公共安全罪。
【关键字】新型冠状病毒；妨害传染病防治罪；以危险方法危害公共安全；疫情防控
一、新型冠状病毒肺炎疫情对于刑法的挑战及其应对策略
当前，新型冠状病毒肺炎疫情形势严峻。新型传染病对于人们的日常生活、工作学习、全国社会经济发展发生了极大影响。2020年1月20日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平作出重要指示，要求各级党委和政府及有关部门要把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，制定周密方案，组织各方力量开展防控，采取切实有效措施，坚决遏制疫情蔓延势头；国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，进一步部署新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作。世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件，更是意味着我国继续与国际组织、世界各国一起以最全面、最严格的防控举措，打赢这场疫情防控阻击战，维护公共卫生安全。
新型冠状病毒肺炎疫情防控工作的展开过程中，不可避免地会出现一些乱象，严重扰乱公共安全、社会秩序，甚至意图或者乱中谋利。部分不法分子利用新型冠状病毒肺炎疫情进行各类违法犯罪活动，严重妨害公共卫生安全与社会经济秩序。1月28日，最高人民法院党组召开专题会议暨应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组会议指出，认真贯彻实施刑法、刑事诉讼法及司法解释规定，依法严惩妨害预防、控制突发传染病疫情等各类犯罪，切实保障疫情防控工作顺利进行，切实维护人民群众生命安全和身体健康。1月30日，最高人民检察院发布《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》，提出把疫情防控作为当前最重要的工作任务，防疫期间办理审查逮捕、审查起诉案件，贯彻宽严相济刑事政策，综合考虑犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、犯罪危害性大小、犯罪情节是否恶劣等因素；对于危害疫情防控、严重扰乱社会秩序的犯罪行为，依法从严从重把握。
应当看到，《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害防控传染病犯罪解释》）等相关司法解释对于妨害传染病防治相关犯罪行为均作了比较详细的规定，司法实务部门在审理案件、适用法律过程中具有相对完善的法律依据；在“非典”期间积累的大量宝贵司法实践经验也有助于解决相关疑难问题。
然而，在新型冠状病毒疫情扩散与紧急防控的攻坚战中，人们的社会心理、行为模式等受到了强大的瞬间冲击。同时，“非典”毕竟已经过去了十七年，社会经济水平、政府治理模式与公众期待、个体思维模式、实体经济环境与金融市场、新闻传播模式等方方面面均发生了深刻的变化。在新型冠状病毒肺炎疫情背景下，不乏相当数量的新型违法犯罪行为与刑法适用问题，需要我们进行特别关注与深度解释。基于此，有必要从控制疫情传播的角度切入，对严重侵害公共卫生安全、损害政府疫情治理效率的妨害防控疫情犯罪行为刑法规制问题进行研究，从而为防控新型冠状病毒肺炎期间相关刑事案件的办理提供理论支持，为战胜疫情提供有效司法保障。
二、风险叠加下的病毒传播类犯罪行为样态
新型冠状病毒从武汉蔓延全国乃至全球诸多国家和地区，对于社会公众心理产生瞬间且剧烈冲击。春节、春运的特殊时空状态加之自媒体对于疫情信息的链式传播造成恐慌效应的指数级扩散。并无先例的行政决策与风险环境下的医疗资源紧张形成高度不确定性的互为叠加，加深了信息沟通的障碍，并由此形成了部分极端社会行为的新型刑事法律风险，亟须进行针对性的刑法规制应对。
罕见的交通“封城”行政决策一定程度上加剧了医疗资源紧缺、疫情风险后，出现了逃避、拒绝执行卫生防疫机构依照《传染病防治法》执行新型冠状病毒预防、控制措施，甚至是攻击医务人员造成职业暴露等刑事法律风险。
2020年1月23日，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布通告：自2020年1月23日10时起，全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。2月1日，黄冈市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布人口出行管控紧急通知：每户家庭每两天可指派1名家庭成员上街采购生活物资，其他人员除生病就医、疫情防控工作需要、在商超和药店上班外，不得外出；对拒不听从居民小区工作人员管理劝阻、聚众闹事的，公安机关要加大打击力度。凡发现党员干部、公职人员不服从管理，不听从劝阻，参与聚众闹事的，提请纪检监察机关严肃问责，同时追究其所在单位主要负责人责任。
上述特殊时期的特殊行政决策对于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效切断病毒传播途径，坚决遏制疫情蔓延势头，确保人民群众生命安全和身体健康，无疑具有极为强有力的积极作用。但由于新型冠状病毒这一重大突发疫情的爆发、个别部门前期行政决策与风险管理的失误、社会公众理解困难以及由此产生的不安全感、焦虑心理等多重风险因素叠加互动，导致逃离疫情严重区域、隐瞒潜在病毒接触信息或者症状、逃避防疫措施等“跟风”行为、恐慌性流言蜚语在社交网络中持续传播。由于湖北省不断传出口罩、护目镜、防护服、消毒液等一线防护耗材储备严重不足，检测、床位、收治能力持续性紧张，发热门诊“排队长、秩序乱、等候长”，交通“封城”后的医疗资源匮乏更容易加剧恐慌情绪。
从宏观人口流动角度分析，根据“百度迁徙”关于武汉人口流出的大数据分析，交通“封城”当日以及前日，出现短暂的人口迁出极速“放量”。从微观个体行为角度分析，媒体广泛报道了部分人员隐瞒病情、高风险接触史、躲避防疫机构预防措施等新闻。典型案例表现为：西宁市湟中县李家山镇汉水沟村村民苟某，长期在武汉务工，近日返宁后，拒不执行西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归宁日期信息，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触。苟某有意隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。苟某涉嫌以危险方法危害公共安全罪被公安机关立案侦查，采取相关措施，并隔离收治。极端事件表现为：武汉第四人民医院古田院区的隔离区，一名患者在无生命体征后，其家属情绪激动殴打医护人员，医生防护服被撕烂，导致严重职业暴露，被送往隔离病房隔离，短期内无法重返岗位。
可见，无论是群体性的高风险人口流动，还是个案式的隐瞒新型冠状病毒感染症状、攻击医务人员引发病毒暴露传染风险，都构成了疫情传播风险与现实危害，同时涉及妨害传染病防治犯罪、危害公共安全犯罪等刑事法律风险。
三、妨害新型冠状病毒防控犯罪行为的司法判断规则
携带新型冠状病毒者明知病情且逃避防控措施，恶意向医护人员吐口水、撕扯防护衣物、毁坏防护设备等行为，引发病毒传播风险与实际损害结果的，确实具有严厉惩治的必要性，疑难与争议问题在于适用何种罪名。
（一）实施妨害传染病防治行为而引发新型冠状病毒传播风险的认定
妨害传染病防治罪是规制新型冠状病毒传播风险最为直接且基础的刑法规范依据。根据《刑法》第330条妨害传染病防治罪的规定，供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准；拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理；准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作；拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施等违反传染病防治法规定的行为，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，应当构成妨害传染病防治罪。
但是，需要特别注意，妨害传染病防治罪的行为客体是“甲类传染病”。根据《刑法》第330条的规定，甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。2020年1月21日凌晨，国家卫生健康委发布2020年第1号公告——新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防、控制措施。这并不意味着妨害传染病防治引发新型冠状病毒传播风险的行为不能据此定罪量刑。根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条的规定，“甲类传染病”，是指鼠疫、霍乱；“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。
可见，违反传染病防治法的规定，符合《刑法》第330条明示性规定的妨害传染病防治犯罪行为模式，且引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当认定为构成妨害传染病防治罪。该基础性罪名的规制范围并不局限于供水、污染物品消毒处理、违反工作禁止等具有一定特殊主体要求的新型冠状病毒疫情防控领域，而且能够原则性覆盖拒绝、逃避执行新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部基于《传染病防治法》的疫情防控措施的行为。所以，违反《传染病防治法》规定、国务院卫生行政主管部门确定或者卫生防疫机构执行措施，逃避、拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的，实际上都可以纳入妨害传染病防治罪进行刑法规范的兜底性保护。
（二）故意传播新型冠状病毒行为的认定
根据《妨害防控传染病犯罪解释》第1条的规定，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。所以，故意传播新型冠状病毒的行为，应当分别认定为以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。这也是当前部分新型冠状病毒携带者隐瞒、欺骗、逃避信息登记、隔离防疫措施的案件被认定为相应危害公共安全犯罪的《刑法》与司法解释规范依据。司法实践部门在具体适用法律过程中，有必要严格基于主观罪过区分情形精准定性，细化司法判断规则。
新型冠状病毒肺炎的诊断通常需要经过预检分诊、临床检查、实验室检查、胸部影像检查、核酸测验等层层筛查后确认疑似、确诊病例；即使省级疾控中心下放确诊权限且快速检测试剂应用之后，仍然需要历经相对严格的程序。在主观心态层面要求行为人对于病毒风险或者实际感染情况进行明确认知并不完全现实。
所以，原则上必须对行为人的故意心态进行相对严格的把握，具体而言，可以结合行为主体的病毒风险状态及其客观行为内容判断其是否属于故意造成病毒传播风险或者现实危害：（1）行为人已被确诊新型冠状病毒肺炎；（2）行为人疑似新型冠状病毒肺炎且依法处于隔离观察状态；（3）行为人具有高度病毒接触风险（曾处于疫情高发地区）且隐瞒该高风险信息；（4）行为人具有相当病毒接触风险（曾接触处于疫情高发地区人员）且出现发热、咳嗽、全身乏力等明显疑似症状；（5）行为人具有高度病毒接触风险且以无防护措施的方式接触不特定人员；（6）行为人具有相当病毒接触风险且恶意使他人暴露于病毒风险等。
（三）廓清危害公共安全犯罪与妨害传染病防治犯罪之间的界限
由于以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的行为客体均为突发传染病病原体，一并覆盖了甲类和乙类传染病，而妨害传染病防治罪仅针对甲类传染病，同时，妨害传染病防治罪的法定刑相对故意与过失的危害公共安全类犯罪均更为轻缓，在静态的法条关系层面，可能存在的一种质疑是，如果将引发乙类传染病传播行为定性为以危险方法危害公共安全犯罪，而将引发甲类传染病传播行为定性为妨害传染病防治犯罪，会出现轻罪重罚、重罪轻罚的罪刑失衡问题。
应当看到，上述刑法规范解释层面的静态推论并非毫无实践意义，因为其提出了一个非常重要的实务问题，即如何准确且有效界定以危险方法危害公共安全犯罪与妨害传染病防治犯罪的界限。这对于新型冠状病毒疫情背景下的传播病毒类新型犯罪行为实践认定具有重要指导价值。
刑法理论一般认为，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪侵害的法益是不特定多数人的公共安全利益，即生命、身体等个人法益抽象而成的社会“公众”利益，而妨害传染病防治罪侵害的法益是传染病预防、控制的公共卫生管理秩序。换句话说，妨害传染病防治罪的客体主要是公共卫生秩序中的传染病防治的管理制度；公共卫生是指为了在某个地区内消除或改变对所有公民都会产生不良影响的因素而采取的有组织的集体行动，完全不同于公共安全。从这一层面分析，两者似乎并不存在根本上的适用性模糊。
“非典”时期积累的刑法理论经验指出，《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪中并没包括“故意传播”的内容，因此，对于故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。对于某些过失造成传染病传播的行为，根据《妨害防控传染病犯罪解释》第1条的规定，患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。由于过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑与妨害传染病防治罪的法定刑基本相同，如果引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，应以妨害传染病防治罪定罪；而如果造成“非典”等非甲类传染病传播的，则应以过失以危险方法危害公共安全罪定罪。
上述观点中，前者因为分析视角相对宏观而较难应用于司法实践，后者具体界分了危害公共安全犯罪与妨害传染病防治犯罪对于不同行为类型的刑法规制功能，具有重要的实践意义，但由于《刑法》与司法解释中的传染病概念与分类经过时间的推移与病毒类型的变化业已发生了实质性重构，因此也无法直接适用于当前新型冠状病毒传播刑事案件的司法实务而需要重新进行细致梳理。
妨害传染病防治罪的罪质内涵在于，实施严重扰乱传染病预防控制工作、传染病治理秩序的行为，但对于引起甲类传染病传播（实害结果）或者有传播严重危险（作为结果的风险）主观上并不具备故意。需要强调，妨害传染病防治罪显然属于故意犯罪，但其犯罪故意的内容表现为明知自己违反《传染病防治法》的供水、处理病毒污染物、拒绝防疫措施等行为会发生危害公共卫生秩序的结果，并且希望或者放任这种结果，而非引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果。同时，妨害传染病防治罪的犯罪结构属于“行为+结果故意+加重结果的因果关系”，即实施违反《传染病防治法》的妨害传染病防控治理工作行为并故意扰乱公共卫生秩序，但对于甲类传染病传播的实害结果或者有传播严重危险的风险结果，仅具有“引起”与“被引起”的客观因果关系，并不需要考察或者评价行为人对于该等加重结果的主观罪过。所以，妨害传染病防治罪也不要求行为人对于引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果具有过失的主观心态。
因此，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的边界划分为：实施违反《传染病防治法》的行为且出现甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果时，有证据证明行为人明知上述行为结果并希望或者放任的，构成以危险方法危害公共安全罪；有证据证明行为人应当预见上述结果但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生上述结果的，构成过失以危险方法危害公共安全罪；无法证明行为人对于病毒传播危险或者实际损害结果的主观罪过类型，但其行为特征符合《刑法》第330条明示性规定的四种犯罪行为模式的，构成妨害传染病防治罪。上述基于罪刑法定原则的规范解释能够相对全面地规制病毒传播类新型犯罪行为，同时助力于刑法制度为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法律保障。
谢杰，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。
