顾敏康:《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础

选择字号:   本文共阅读 2116 次 更新时间:2019-09-05 22:04

进入专题: 宪法   基本法   宪制基础   “一国两制”   特别行政区  

顾敏康  

内容提要:有关《宪法》与《基本法》的关系问题不是一个新的问题,早在20世纪80年代末90年代初,就有不少文章探讨两者的关系,并得出了比较令人信服的结论。毫无疑问,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区宪制基础的问题,至今仍然是一个港人热烈讨论的重要问题。原因可能有两个:一是过去理论探讨还不充足,直到最近才有比较清晰地描述;二是对主流观点缺乏宣传推广,导致在香港出现不少人只强调《基本法》,或者将《基本法》直接视为香港的“宪法”。本文将讨论三个主要问题:第一,《宪法》为什么会被忽略?第二,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区宪制基础的理论依据是什么?第三,港人如何遵守《宪法》?在其结论部分,本文尤其建议在《基本法》教育中应该加入《宪法》内容,从而强化国家观念。

关 键 词:宪法  基本法  宪制基础  “一国两制”  特别行政区


《宪法》①与《基本法》的关系不是一个新的问题,早在20世纪80年代末90年代初,就有不少文章探讨两者的关系,并得出了比较令人信服的结论。②毫无疑问,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区宪制基础的问题,的确是一个至今仍然在热烈讨论的重要问题。王振民教授在2014年撰文指出:《宪法》在香港的适用问题,早在中英联合声明签署之前就在香港学界引起过争论。③在《基本法》起草之时,起草委员会和咨询委员会内部也对这个问题有过争论。④在《基本法》起草过程中,曾有人提出,香港最顶层的宪制性法律,只限于《基本法》文本。虽然这遭到内地法学家的批驳,这种观念和想法却深深扎根于一些香港法律界人士脑中,20年挥之不去。这种情况在“一地两检”的问题上走到了极端。2017年12月27日,全国人民代表大会常务委员会作出关于批准《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》的决定。该决定明确了有关合作安排符合“一国两制”,符合《宪法》和《基本法》。正如本次会议所指出的那样,根据宪法,香港特别行政区基本法授权香港特别行政区实行高度自治,包括实行单独的出入境管理制度等。香港特别行政区政府与内地有关方面就在西九龙站设立口岸并实施“一地两检”的相关问题协商作出适当安排,是香港特别行政区依法行使高度自治权的具体体现……符合“一国两制”方针和香港特别行政区基本法的根本宗旨。香港大律师公会于2017年12月28日发表了“香港大律师公会就全国人大常委会于2017年12月27日批准‘一地两检’合作安排的决定之声明”。声明中对有关“一地两检”安排的法理基础提出六大质疑。笔者认为,这些质疑既显示出公会对具成文法特征的国家宪政体制缺乏足够的理解,也反映出公会对国家最高权力机关的不尊重。

应该说,再次出现对《宪法》与《基本法》关系论述的高潮是在近期。比较有代表性的就是2014年全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在澳门的讲话,指出在《基本法》实施过程中,“理论和实践中存在两种倾向:一种是把基本法视为‘宪法’,脱离国家宪法来讲基本法;另一种是把基本法视为一般的全国法律,忽略其特殊地位。这两种倾向虽然事出有因,但都是不正确的,其结果都会导致片面理解基本法规定。要克服这两种倾向,需要正确认识宪法与基本法的关系……一是明确宪法是基本法的立法依据,二是明确基本法的特殊法律地位,三是明确基本法是符合宪法的……总之,基本法任何条文的规定,都是有宪法依据的。如果基本法脱离了宪法,就失去法律效力,宪法与基本法的关系是‘母法’与‘子法’的关系……但两者不是一般的‘母法’与‘子法’的关系,因为基本法第十一条第一款规定……指明有关制度和政策,不适用宪法的有关规定,而适用基本法的规定,意思是超出一般的‘母法’和‘子法’的关系,具有特殊性。宪法和基本法这种关系,决定了宪法和澳门基本法一起构成了澳门特别行政区的宪制法律基础。讲特别行政区的宪制法律,必须同时讲宪法和基本法”。⑤同年,《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书明确指出,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法作为国家的根本法,在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根据宪法制定的、规定香港特别行政区制度的基本法律,在香港特别行政区具有宪制性法律地位。

过去对主流观点缺乏充分的宣传推广的直接后果,就是在香港仍然有不少人至今只强调《基本法》,或者将《基本法》直接视为香港的“宪法”。20年过去了,现在要强调《宪法》与《基本法》共同构成香港特区的宪制基础,而且要强调《宪法》是《基本法》的渊源,的确也不是一件容易的事情。全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会副主任梁爱诗曾经指出:“问题在于法律上没有清晰的条文说明宪法和基本法的关系……尤其是在基本法第18条说明,在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。这给予有些人一个借口,认为宪法不适用于香港,宪法在香港适用的问题,希望有更权威的理解,解决关于这个问题的争议。”⑥

本文的目的就是试图回答这些问题,并提供相应的理论依据。为此,本文将分成三个部分:第一部分描述《宪法》为什么会被忽略?研究发现,《宪法》被忽略的原因是多方面的,与回归初期人们的心态有关,也与法律条文的不清晰有关,更与对相关法律缺乏足够理解有关。第二部分讨论《宪法》与《基本法》共同构成香港特区宪制基础的理论依据。主要是讨论《宪法》第31条和第62条第13款,以及《基本法》第11条,揭示《宪法》是香港可以实行资本主义制度和生活方式的本源,其对香港的有效性和适用性体现在两个方面:一方面,港人负有不损害社会主义制度和国家主权的义务;另一方面,《宪法》为解释《基本法》中涉及“一国”的条文提供了依据。在此基础上,第三部分阐述了港人遵守《宪法》的有关问题,尤其是在《基本法》教育中应该加入《宪法》内容,从而强化国家观念。在结论部分,本文据此认为,《宪法》与《基本法》共同构成香港宪制基础这个命题是成立的,也是有法律和理论依据的。


一、《宪法》为什么被忽略


在香港讲宪制基础时,人们往往只提《基本法》而不提《宪法》,可能是因为以下一些原因。第一,回归伊始,内地学界比较成熟的宪法论述没有在香港广为宣传,反而在香港将《基本法》视为“小宪法”的说法十分普及。在香港回归初期,中央可能对“一国两制”下的“两制”比较关注,国家领导人在过去谈香港政策时经常强调“严格按照基本法”,并未明确提及《宪法》。也许,在当时的背景下这种表述是可以理解的:香港必须有一个平稳的过渡期。大家也明白,香港实行不同的制度,才会与“一国”之下的其他地方有所区别。但是,重视“两制”也需要对“两制”的关系有个明确的界定:“两制”到底是一种纯粹的“井水不犯河水,河水不犯井水”呢?还是一种中央行使全面管治权下的“两制”呢?在回归初期,“井水与河水”论是占上风的,而且被误读了。显然,“井水与河水”论的实质是指两种社会制度的距离;就是在“一国”之下,保持国家主体实行的社会主义制度与香港特区实行的资本主义制度,但不少人将其简单理解为对香港事务的放任和不干预。

当管治的天平过度倾向于“两制”或香港高度自治时,“一国”就可能被忽略了。在香港人的眼中,《基本法》就是香港的“宪法”,至少是“小宪法”。《人民日报》评论员有一篇文章指出:“香港回归后,有人干脆把基本法称为‘宪法’,并逐渐地在法庭上、在基本法书籍中,大量地把基本法称为‘宪法’。然而,中国是一个单一制国家,只有一部宪法,地方行政区域是不能有自己的宪法的;香港基本法是根据宪法制定的,不存在根据宪法制定‘宪法’的法律逻辑。把基本法称为‘宪法’的背后,不可能只是为了表述方便,而是反映了对我国宪法效力的排斥,这当中,多少看出了把香港视为一个独立或半独立的政治实体的心态。”⑦虽然本文不一定认同其有关“心态”的结论,但非常认同其对事实的描述。本文认为,《基本法》既是依照《宪法》制定的一部中国法律,也是香港实行“高度自治、港人治港”的宪制性文件。但简单地将称呼《基本法》为“宪法”者归结为具有某种心态似乎有些绝对,至少不是全部港人都有这种心态。

(一)《宪法》不是《基本法》的上位法?

香港有些人不认《宪法》,甚至认为《宪法》与《基本法》不存在上下位关系,可能基于这样的考虑:即认为在“两制”之下,《宪法》与《基本法》分别在两个不同法域内施行,也即《宪法》在以大陆法为传统的内地施行,而《基本法》在以普通法为传统的香港施行。内地也有个别学者曾经支持过这种立场。贺卫方教授论述《宪法》与《基本法》关系的一段文字,值得商榷。他说:“上位法与下位法二者是指在同一法律区域(jurisdiction)内的法律而言。香港基本法虽依国家宪法而制定,但附件三明确规定宪法在港不适用,那就意味着对于香港而言,基本法就是宪法。把两者视为上下位关系仿佛关公战秦琼,搭不到一起去。”⑧其问题有两个:第一,他简单地将“一国两制”演绎为“两个法域”之间的关系,而不是“一国”之下的允许不同的法域存在(也即两个不同的法律制度)。如果可以这样演绎,则香港的回归又有什么意义呢?第二,附件三从来没有明确规定《宪法》在香港不能适用,因为宪法不属于一般的“全国性法律”(关于其定义,下文会有论述)。还有一种观点认为,“基本法也是一部宪制法律,和宪法一样都由全国人民代表大会制定……因此,基本法和宪法的地位是平等的。”⑨这种观点显然暴露出作者对有关法律制度缺乏理解,只是机械推断而已。关于这几个问题,下面会详细论述。

(二)《宪法》与《基本法》的连接点只有《宪法》第31条?

还有一个观点认为《宪法》不适用于香港,其认为《宪法》与《基本法》的联系点仅仅是《宪法》第31条,即“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”,而第31条仅仅表明《基本法》的来源。香港有位资深媒体人丁望先生撰文指出:“1990年4月4日,七届人大三次会议通过基本法的‘决定’,称基本法是根据宪法、按香港具体情况制定,‘是符合宪法的’。这是八二宪法不在香港实施的主因”。⑩言下之意,既然《基本法》已经符合《宪法》,且又是香港的最高法律,故《宪法》不应该再适用于香港了。这应该属于比较严肃的讨论,可惜丁望先生应该不是法律人,尤其对内地的法律理解不够,其结论难免出现局限性。从法律逻辑上讲,《基本法》符合《宪法》且专门在香港实施的事实,并不当然就排除《宪法》在香港的适用。在一般情况下,《基本法》作为特定的全国性法律,在涉及香港的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策时,优先适用。但是,《宪法》作为适用于全国(包括香港)的根本大法,其在一国之内的普遍适用性依然存在。对此,著名宪法学家韩大元教授曾经指出:“宪法中反映社会主义政策的一些条款不在特区实施,即不会由此在特区范围内在法律上创建具有社会主义性质的制度,但作为宪法不可分割的一部分,这些条款本身并不会因为特区的存在而变成无效的法”。(11)关于这个问题,下一节还会继续讨论。

(三)《宪法》等同于“全国性法律”?

香港还有一些人认为《宪法》不能在香港实施,因为《宪法》没有被列入《基本法》附件三。丁望先生在其文章中表示:“基本法的法律地位,还在于《基本法》第11条、第18条的规定。前者确定香港的制度和政策,均以基本法的规定为依据;后者确定:‘香港实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律’,‘全国性法律除列于本法附件三外,不在香港特别行政区实施’。附件3列出的是国籍法等六个法律,并没有八二宪法”。(12)这个观点与前面贺卫方教授的观点十分相似,不熟悉内地法律制度的港人非常容易被误导。本文认为,这个观点的致命错误就是没有真正理解宪法在中国法律体系中的地位。

认为《宪法》必须先列入《基本法》附件三才能施行的人士,其实是犯了“本末倒置”的法律逻辑错误,将一般全国性法律与特殊的全国性法律(《宪法》)等同起来。在回答这个问题前,先看看《基本法》第18条第2款的这句话:“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。”也许,“全国性法律”是香港和澳门《基本法》特有的法律概念。(13)关于什么是“全国性法律”?学者有不同的解读,这里不一一列举。(14)本文比较赞同用两个标准去界定全国性法律:“第一,制定机关标准。从形式法律意义上,全国性法律由国家立法机关,即全国人大及其常委会来制定;从实质法律意义上,还包括国务院(中央人民政府)。由于我国的制宪机关与国家最高权力机关为同一机关,所以,在广义上,全国性法律包括宪法、法律、行政法规,但根据下文的立场,又可以将宪法列为特殊的全国性法律,与一般全国性法律有区别。第二,规范效力范围标准。适用于全国范围的当然为全国性法律,适用于地方的、由地方政权机关制定的规范则不属全国性法律”。(15)《基本法》是由全国人民代表大会制定的,从理论上讲也属于全国性法律的范畴。只不过其主要适用于特别行政区,故其是具有宪制性的法律。

完成这一步基础工作后,才可以进一步界定一般全国性法律是否包括了《宪法》。如果包括了,则《宪法》必须列于附件三才能实施。研究中国法律体系者,不难发现宪法与法律之不同称呼。例如,《宪法》第5条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严……一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这种将宪法与法律专门分列不是失误,而是有特定意思的。在法律体系中,宪法是法律体系的基础和核心,是国家根本大法,为国家立法提供了基础,是各个部门法的立法基础。(16)以《立法法》为例,《立法法》既规范全国性法律,也规范地方性立法。其第3条明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则”。可见,作为特别全国性法律的《宪法》是凌驾于一般全国性法律的,因为《宪法》作为根本法,是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据。同样的,《基本法》序言第三段清楚表明:“根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港基本方针政策的实施。”据此,《宪法》是位于一般性全国性法律之上的。而且,早在2005年,吴邦国在十届全国人大常委会第十五次会议上就指出:香港基本法是全国人民代表大会制定的一部全国性法律。(17)由于《基本法》属于一般性的全国性法律,是下位法,是不能排除作为上位法的《宪法》的,故此,《基本法》附件三中的“全国性法律”是不包括《宪法》在内的。

值得一提的是,提出《宪法》必须列入附件三才能在香港实施的人士,不仅可能是对内地法律制度的不甚了解,也可能是受到了英国普通法的影响。在英国,由于奉行议会至上主义原则,“因此,在宪法与议会制定的其他法律之间从形式上来看,并没有什么实质性的不同,而在内容上,被称为宪法的法律与一般法律之间的界限也不是非常清晰,带有很大的理论上的随意性”。(18)问题是,英国普通法与内地法律制度是不同的,不能将两者随心所欲地相提并论。

(四)《宪法》通过《基本法》实施?

在研究中还看到一种观点:一方面承认《宪法》的崇高地位、最高效力及其在香港的适用性,另一方面却主张在“一国两制”下宪法不能直接在香港适用,而必须通过《宪法》第31条这个“中介”条款制定《基本法》适用于香港。(19)其核心理由就是:既然香港回归后不实行社会主义制度,则也不应该在香港直接实施社会主义宪法。(20)该作者还认为:“保证基本法在香港特别行政区的正确实施,也就是维护和保障了宪法在香港特别行政区的最高法律效力”。(21)

这种观点存在的问题就是可能忽略了《宪法》对香港的整体有效性,也忽略了港人对社会主义制度尊重和不破坏的义务。换句话说,如果“一国两制”允许香港成为颠覆国家的社会主义制度的地方,则“两制”对国家还有什么价值?作为根本大法的《宪法》,是主权的体现,其最高效力是绝对的,不会出现在一个地区有效、在另外一个地区无效的情况,否则就会与主权和“一国”概念发生冲突。即使《宪法》有关社会主义制度的条文不适用于香港,也不能排除这些条文的有效性,因为港人还负有尊重的义务,也即通俗意义上的“井水不能犯河水”。

(五)《基本法》在《宪法》之上?

有人写文章说,《宪法》之上还有《基本法》,因为《基本法》是特别法。理由是中央的权力在特别行政区的适用性由《基本法》具体规定,以不抵触特区实行的制度及其享有的自治权为适用原则。全国人大常委会的修法权和解释权都受《基本法》限制,中央依法治港,宪法之上还有《基本法》是中国宪法第31条的规定。(22)只要有一点法律常识的人都能看出这些表述的错误地方,那就是将一般法与特别法之间的关系颠倒了。也许,持以上观点者是将“特别法优于一般法”与“上位法优于下位法”混淆了,将特别法理解成了上位法。我国《立法法》第78条规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”说明了宪法是最高的上位法。如同“上位法优于下位法”原则,“特别法优于一般法”也是一项司法适用的基本原则。但是,就算《基本法》是特别法,也不能将其理解为处于《宪法》之上,只能说可在宪法允许的范围内优先实施。相反,如果《基本法》没有具体规定的,还得要回到《宪法》本身去寻找依据。


二、《宪法》与《基本法》共同构成香港宪制基础的理论依据


香港回归祖国以来,不少人关注的焦点是《基本法》,视其为香港“小宪法”,片面强调“港人治港”和高度自治,却忽略了这些权力的本源是来自中央、来自《宪法》,忘记了无论香港如何高度自治,其必然处于“一国”的屋檐之下。回归初期,为了让香港市民安心,香港特区政府在推广《基本法》时,往往侧重宣传如何保障港人的利益或香港的特殊利益,却很少提及香港市民对“一国”应有的责任,更遑论《宪法》在香港的实施。香港回归已经20年了,再不努力宣传《宪法》和强调“一国”,恐怕香港人离祖国更远了。

一国宪法是一国主权的体现,故具有最高法律效力和地位。这在具成文法传统的国家与地区尤其如此,宪法被视为“法律的法律”。(23)如果一国宪法不能在全国实施,则也必然影响到国家主权的行使。(24)就“一国”情况而言,这里的“一国”理应包括已经回归了的香港特别行政区和澳门特别行政区。当然,由于国家对香港和澳门实行两制,所以,《宪法》在香港和澳门的具体实施就具有特殊性。

《宪法》与《基本法》共同构成香港特区的宪制基础,是由《宪法》与《基本法》两者特殊的关系所决定的。诚如乔晓阳先生所说:“需要正确认识宪法与基本法的关系,主要有三:一是明确宪法是基本法的立法依据,二是明确基本法的特殊法律地位,三是明确基本法是符合宪法的。”(25)

这种特殊的关系还表现在两个层面:第一个层面是在一般情况下,中央对香港的具体管治依据《基本法》;第二个层面是在“一国”的范围内,《宪法》作为整体在香港的实施。为此,本文会进一步讨论以下两个问题:第一是关于《宪法》在香港的效力;第二是关于《宪法》在香港实施的两种形式,即宪法尊重和宪法适用。

(一)《宪法》在香港的整体效力

首先当然要讨论《宪法》对香港的整体效力问题,在回答这个问题之后,讨论《宪法》的遵守与适用的问题才具有意义。

(1)从有关条文的内在关系看《宪法》在香港的整体效力

从表面上看,《宪法》与《基本法》的连接点就是《宪法》第31条和第62条第13款,以及《基本法》第11条。《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”《宪法》第62条第13款规定由全国人大“决定特别行政区的设立及其制度”。相应的,《基本法》第11条规定:“根据中华人民共和国宪法第31条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。”

其实,仅仅从这三个条文就可以看出《宪法》与《基本法》的内在联系:香港特别行政区的建立和有关制度的设置,取决于《宪法》的特别规定和全国人大的具体立法(如《基本法》等)。前面已经说过,在单一制的中国,《宪法》作为国家根本大法必然要在全国范围(包括香港、澳门)内实施。只不过在“一国两制”的方针下,《宪法》又特别允许有关社会主义制度的规定(包括政治、经济、文化制度等)不在香港施行,这就是《宪法》第31条的精髓所在。换句话说,“两制”(主要指香港实行资本主义制度)是由《宪法》所赋予的,是社会主义中国可以包容资本主义的香港地区。因此,“一国两制中资本主义这一制不是在社会主义国家之外,而是中国特色社会主义制度的有机组成部分”。(26)如果《宪法》不适用于香港,那“两制”就失去了宪制基础。进而言之,“香港基本法的宪制性地位是由宪法第31条明确赋予的,也是由其提供宪法层面之保障的,所以构成香港特区宪制基础的法律就必然是同时包括宪法和基本法,两者在这一意义上具有不可分割性”。(27)

再者,如果就此认为当《基本法》生效后《宪法》已经完成任务而不会在香港适用,那就大错特错了。如前所述,如果《宪法》不适用于香港,就意味着《宪法》整体在香港是无效的,那是十分荒唐的事情。《宪法》作为一个国家的根本法,其效力是全国性的(包括香港在内),对香港而言,其效力并不局限于第31条。诚如韩大元教授指出:“宪法中反映社会主义政策的一些条款不在特区实施,即不会由此在特区范围内在法律上创建具有社会主义性质的制度,但作为宪法不可分割的一部分,这些条款本身并不因为特区的存在而变成无效的法。”(28)例如,《宪法》第1条第2款明确规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”这个条文对香港的效力就是:香港不可以允许破坏中国其他地区实行的社会主义制度的行为存在。从这个角度看,香港特区政府没有为《基本法》第23条立法是没有履行《宪法》和《基本法》的宪制义务。关于这个问题,后面还会继续讨论。

那么,接下来的问题是:港人遵守《基本法》之外的《宪法》规定是否会构成义务的增加?答案还是在于对“一国两制”的理解。在“两制”之下,港人的权利与义务是由《基本法》加以专门规定的,其第42条规定:“香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务。”由于《宪法》可以在香港整体有效,并且是在香港实行的最高法律,因此,港人(29)违反《宪法》的义务是隐含的,并不构成义务增加。

(2)《宪法》是实施《基本法》根本依据

事实上,在理解和把握《基本法》的一些条文时,也必须遵从《宪法》的一些规定。例如,当《基本法》提及“中央人民政府”或者“全国人大常委会”时,有关解释必须从《宪法》中寻找依据。(30)也就是说,香港法院在解释这些法律术语时,完全可以引用《宪法》条文作为论证依据,从而使其对《基本法》有关条文的解释更加符合《宪法》规定。事实上,香港法院已经在不少判决书中引用了《宪法》。(31)例如,在丁磊淼案件(32)中,香港法院引用《宪法》序言第9段(即“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”)将台湾地区“政府”的性质描述为“叛逆政府”(rebel government)或“谋反政府的不法实际控制”(de facto albeit unlawful control of usurper government),而非外国政府。(33)这已经证明韩大元教授的共识论是可以成立的,即“宪法条款、宪法规范完全可以在具体案件或争议中被提及、被援引为论证理据,这并不破坏特区法律体系之目的,也不应被禁止”。(34)即使在既有的《基本法》条款可以直接作为审判依据的情况下,《宪法》条款也完全可以对《基本法》的适用发挥引领、价值填充等作用。(35)

(二)《宪法》在香港实施的具体情况

内地宪法学者对什么是宪法实施持有不同的观点,但大多数学者倾向于将宪法实施分为宪法遵守和宪法适用。(36)本文赞同这样的区分,并且认为这样的区分可以拿来解释《宪法》在香港的实施情况:一方面,《宪法》中有关确认和体现国家主权、统一和领土完整的规定,即体现“一国”的规定,适用于香港。中国是单一制国家,只有一个最高国家权力机关(全国人大),只有一个最高国家行政机关(国务院),只有一个最高军事机关(中央军委),宪法关于全国人大及其常委会、国家主席、国务院和中央军委的规定,关于国防、外交的规定,关于国家标志(国旗、国徽、国歌等)的规定,关于国籍的规定等,均直接适用于香港。另一方面,根据《基本法》,有关涉及社会主义制度的条文不直接在香港适用,但是,香港不能通过立法来反对四项基本原则、颠覆社会主义制度。香港的各类组织和居民也必须尊重这些制度和政策在内的客观存在。(37)


三、香港实施《宪法》的具体问题


根据前面的讨论,已经可以证明《宪法》和《基本法》共同构成特区的宪制基础。进而言之,作为《基本法》之上位法的《宪法》,其对香港具有整体有效性也是成立的。下面就来谈谈在香港实施《宪法》需要解决的一些问题。

第一,要解决《宪法》和《基本法》下“公民”和“居民”的区别问题。这里需要讲几层意思:一是《宪法》第33条的规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”虽然中国公民一旦成为香港永久性居民就被赋予其他名称,如“香港市民”或“香港同胞”,但这只是称呼上的不同,在法律上他们依然是中国公民,其实质并没有发生变化。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施的几个问题的解释,对《中华人民共和国国籍法》在香港的实施作了如下解释:(1)凡具有中国血统的香港居民,本人出生在中国领土(含香港)者,以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者,都是中国公民。(2)所有香港中国同胞,不论其是否持有“英国属土公民护照”或者“英国国民(海外)护照”,都是中国公民。自1997年7月1日起,上述中国公民可继续使用英国政府签发的有效旅行证件去其他国家或地区旅行,但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。(3)任何在香港的中国公民,因英国政府的“居英权计划”而获得的英国公民身份,根据《中华人民共和国国籍法》不予承认。这类人仍为中国公民,在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得享有英国的领事保护的权利。(4)在外国有居留权的香港特别行政区的中国公民,可使用外国政府签发的有关证件去其他国家或地区旅行,但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述证件而享有外国领事保护的权利。

解决了中国籍香港居民的问题后,适用《宪法》的有关条文就容易理解了。例如,《宪法》第54条要求公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。由于中国籍的“香港市民”或“香港同胞”均在“公民”的范畴内,故他们也有遵守这一条的义务。

第二,香港居民又可分为中国籍和非中国籍居民。当年前特首董建华先生提出每个人都有责任维护国家安全时,有非中国籍的香港居民撰文反驳,指他们没有这个责任,因为他们不是中国人。(38)这是否说明这些非中国籍的香港居民既没有遵守宪法的义务,也无责任维护祖国在香港的利益,但是却有权选举特区行政长官?如果是这样,岂非出现只享受权利而不尽义务之情况?答案当然是否定的。一国的法律必须得到尊重和不违反,这是基本常识。对于这些非中国籍的香港居民而言,既然他们选择在香港生活,就应该尊重和不违反《宪法》。因此,根据前面所提及的“隐含义务”,即不违反义务,虽然他们没有义务去积极履行《宪法》规定的义务,但他们不应该故意去实施违反《宪法》的行为。

第三,要解决《宪法》和《基本法》入中学和小学课本的问题。过去《基本法》入中、小学课本可能是一件难事,今后《宪法》与《基本法》都要入课本,以加强对青少年的宪法和基本法教育。只有这样做,才能让学生了解“一国两制”这个宪制安排究竟是怎么一回事。(39)毫无疑问,要真正做好这方面的工作不是一件容易的事情。据报道,特区政府于2017年11月16日在会展中心举办《基本法》研讨会,当时全国人大常委会副秘书长、基本法委员会主任李飞出席并演讲,多所官立中学反应热烈,打算当日于课堂直播有关演讲。(40)此消息立即引起反对派的不满,教育界议员叶建源急忙召开记者会,认为在学校原有课堂收看研讨会直播,恐怕会影响原有学习。(41)即便《宪法》《基本法》已入课本,反对派也会有反对意见的。香港教育当局必须迎难而上,积极推动有关教育。尤其要对课本内容规定具体的考核指标,不能任由老师选择性地进行教育。在树立“一国”观念上,尤其要重点宣传《宪法》第一节(全国人民代表大会)、第二节(中华人民共和国主席)、第三节(国务院)、第四章(国旗、国歌、国徽、首都)。这里具体讲国歌法的本地立法问题。2017年9月1日,全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国国歌法》。在内地,《国歌法》的制定是为了维护国歌的尊严,规范国歌的奏唱、播放和使用,增强公民的国家观念,弘扬爱国主义精神,培育和践行社会主义核心价值观。全国人大常委会于2017年11月4日通过决定将《国歌法》纳入香港《基本法》附件三,特区政府即将展开本地立法程序。

香港虽然不实行社会主义制度,但香港是中华人民共和国的一部分,香港特区政府必须推动《国歌法》的本地立法,以维护国歌的尊严,增强香港市民的国家观念和弘扬爱国主义精神。那些将《国歌法》说成是政治打压工具的言论是错误和不负责任的。《国歌法》将故意篡改国歌歌词、曲谱,或以其他方式侮辱国歌之行为规定为犯罪和追究刑事责任,反对者如果从法律角度探讨有关概念(如对“故意篡改……歪曲、贬损方式奏唱国歌”“其他方式侮辱国歌”应该有更加具体明确的界定(42)),则是可以接受的。但如果一味认为《国歌法》会成为政治打压的工具,(43)那就有故意挑刺和反对“一国两制”之嫌疑了。香港本地立法通过后,如果有人要故意去篡改国歌歌词、曲谱,或以其他方式侮辱国歌,那么,追究刑事责任就不应该被视为政治打压。道理十分简单,尊重国歌乃是各国普遍的要求,刻意、故意违反就应该负有刑事责任。

本文的目的是检讨“《宪法》与《基本法》共同构成香港特区的宪制基础”的命题。本文得出的结论是支持这个命题的,也就是说,《宪法》作为国家主权的象征在整体上对香港是有效的,这种有效性具体体现在两个方面:第一,《宪法》的部分条文可以在香港继续实施。这方面的条文可以分为以下几类:(1)《宪法》对有关行使主权的国家机关的法律地位的规定。如《宪法》关于国家权力机关、国家主席、中央人民政府、中央军委的规定。(2)《宪法》关于为行使国家主权而赋予国家机关相应职权的规定。如国家主席根据全国人大常委会决定,宣布战争状态,发布动员令、戒严令。(3)《宪法》规定国家主权象征的法律,如国旗、国歌、国徽、首都的规定。(44)第二,《宪法》中关于不适用于香港的关于社会主义制度的规定在香港继续有效,香港居民不能利用香港这个地方破坏在内地实行的社会主义制度,或实施危害国家安全的行为。

注释:

①这里用书名号的宪法特指《中华人民共和国宪法》,与不用书名号的一般用语宪法相区别。

②例如,陈克:《论宪法与香港基本法的关系》,北京:《法律学习与研究》,1989年第2期;萧蔚云:《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,北京:《北京大学学报(哲学社会科学版)》,1990年第3期;张荣顺:《略论我国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,北京:《中外法学》,1990年第6期;王立:《试论我国宪法和香港基本法的法律关系》,南昌:《江西大学学报》,1991年第2期;等等。

③其实同一时期在内地也有比较广泛的论述。

④王振民、孙成:《香港法院适用中国宪法问题研究》,北京:《政治与法律》,2014年第4期。

⑤《正确认识中国宪法与澳门基本法的关系》,http://www.chinadaily.com.cn/hqcj/xfly/2014-11-19/content_12745636.html,最后访问时间:2018年1月3日。

⑥梁爱诗:《宪法条文也适用于香港》,http://hk.crntt.com/crn-webapp/touch/detail.jsp?coluid=7&kindid=0&docid=103687871,最后访问时间:2017年11月6日。

⑦《准确把握香港特别行政区宪制基础》,http://opinion.people.com.cn/n/2014/0619/c1003-25168295.html,最后访问时间:2017年11月6日。

⑧http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200102v23m.html,最后访问时间:2017年11月6日。

⑨《中华人民共和国宪法到底适不适用香港?》,https://www.weibo.com/p/1001603861102004930460?from=page_100505_profile&wvr=6&mod=wenzhangmod,最后访问时间:2017年11月6日。

⑩丁望:《宪法适用香港没有法理依据》,http://www.celebritiespress.com.hk/01130404.htm,最后访问时间:2017年11月6日。

(11)韩大元:《宪法在香港基本法起草过程中的影响》,香港:《紫荆论坛》,2017年5-6月号(第33期)。

(12)丁望:《宪法适用香港没有法理依据》,http://www.celebritiespress.com.hk/01130404.htm,最后访问时间:2017年11月6日。

(13)王禹:《论全国性法律的概念、实施及其解释》,澳门:《“一国两制”研究》,2009年第1期。

(14)王禹:《论全国性法律的概念、实施及其解释》,澳门:《“一国两制”研究》,2009年第1期。王禹教授指出,如果仅仅将全国性法律理解为全国人大及其常委会制定的也是不确切的,附件三所列的《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》和《关于中华人民共和国国庆节的决议》是由中国人民政治协商会议第一届全国委员会制定的。

(15)蒋朝阳:《关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究》,http://www.basiclaw.org.mo/index.php?p=5_1&art_id=1734,最后访问时间:2017年11月6日。

(16)陈克:《论宪法与香港基本法的关系》,北京:《法律学习与研究》,1989年第2期。

(17)《吴邦国委员长在十届全国人大常委会第十五次会议上的讲话》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2005-04/29/content_1538343.htm,最后访问时间:2017年11月6日。

(18)莫纪宏:《论宪法与其他法律形式的关系》,http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=2333,最后访问时间:2017年11月6日。

(19)(20))(21)庄金锋:《宪法中特别行政区适用性问题再探讨》,澳门:《“一国两制”研究》,2011年第7期。

(22)宗道:《宪法之上还有基本法》,http://www.inmediahk.net/node/1032433,最后访问时间:2017年11月6日。

(23)许崇德主编:《宪法》,北京:中国人民大学出版社,2009年,第13页。

(24)张文彪:《论<宪法>与<香港特别行政区基本法>的关系》,广州:《岭南学刊》,1997年第1期。

(25)《正确认识中国宪法与澳门基本法的关系》,http://www.chinadaily.com.cn/hqcj/xfly/2014-11-19/content_12745636.html,最后访问时间:2018年1月3日。

(26)强世功:《习近平香港系列讲话释出多重信息》,香港:《明报》,2017年7月3日,第A24版。

(27)(28)(34)(35)韩大元:《宪法在香港基本法起草过程中的影响》,香港:《紫荆论坛》,2017年5-6月号(第33期)。

(29)这里的港人根据所持有的护照可以进一步分为两种:一种是持有中国香港特区护照的中国籍香港居民,另一种是持外国护照的香港居民(包括有选举权的永久居民),两者的义务有不同。

(30)强世功:《习近平香港系列讲话释出多重信息》,香港:《明报》,2017年7月3日,第A24版。

(31)王振民教授曾于2014年2月进行过专门检索,发现回归后香港各级法院至少在37份判决书中引用了宪法条文。参见王振民、孙成:《香港法院适用中国宪法问题研究》,北京:《政治与法律》,2014年第4期。

(32)Ku Chia Chun and Others v.Ting Lei Miao and Others,CACV 178/1997; Chen Li Hung and Another v.Ting Lei Miao and other,FACV 2/1999.

(33)(37)王振民、孙成:《香港法院适用中国宪法问题研究》,北京:《政治与法律》,2014年第4期。

(36)详见邹平学:《论宪法在港澳特别行政区的适用》,http://www.basiclaw.org.mo/index.php?p=5_1&art_id=1702,最后访问时间:2017年11月6日。

(38)王永平:《香港永久性居民应享公民权利》,香港:《信报》,2012年10月24日,第A19版。

(39)(40)(41)《林郑:教局有责加强基本法教育》,http://www.takungpao.com.hk/hongkong/text/2017/1026/122080.html,最后访问时间:2017年11月6日。

(42)张锐辉:《提防为意识形态教育立法的国歌法》,香港:《明报》,2017年9月4日,第A24版。

(43)《没恶搞<国歌>,峰鸽倡松立法》,香港:《都市日报》,2017年9月12日。

(44)陈克:《论宪法与香港基本法的关系》,北京:《法律学习与研究》,1989年第2期。



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文章来源:本文转自《港澳研究》2018年 第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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