司法不公是制度改革的催化剂。反思错案的制度成因和系统风险，有助于形成更多、更广泛的司法共识，推动司法制度和法律程序朝着更加符合司法规律的方向迈进。
目次
一、司法潜藏的制度偏见
二、司法风险的科学认知
三、理念转变与制度创新
本文刊于《中国法律评论》2019年第4期专论栏目“公平正义：司法的生命与灵魂”（第2—5页）
公正是司法的灵魂和生命线，司法公正对实现社会公平正义、推进法治中国建设具有重大意义。
党的十八届四中全会决定强调指出，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。审视本轮刑事司法改革，最重要内容之一就是健全错案有效防范、及时纠正机制。
追本溯源，要想切实防范和纠正错案，必须加强对司法不公成因的科学探究，这是改革完善刑事司法制度、实现刑事司法公正的必然选择和必由之路。
关于司法不公的成因，尽管国内外已有很多研究成果，然而，科学探究司法不公的隐性风险，摆脱法律职业的思维定势，仍然是一个新的课题。美国学者本福拉多（Benforado)教授所著的《公正何以难行：阻碍正义的心理之源》，整合心理学和神经科学等领域的前沿研究成果，开启了研究司法不公问题的新路径、新视野，值得我们认真研究借鉴。
司法潜藏的制度偏见
现代司法制度的基本立场，是以实现司法公正为宗旨，反对司法不公，特别是防止出现错案。然而，司法实践中错案屡屡发生，折射出司法在公正的外表之下，潜藏着鲜为人知的制度偏见。
这种潜藏的制度偏见，非但不易察觉，而且难以消除。唯有正视司法潜藏的制度偏见，摆脱传统司法的教条和迷信，才能祛除司法公正的制度痼疾。
刑事程序在起始环节，就容易埋下偏见的种子。我们加于被害人的身份标签，可能会严重影响案件的处理方式。对于不同身份的被害人，办案机关的司法优先级、初期处置模式和程序标准，都可能呈现出内在的差异。当一视同仁的司法承诺，在实践中变成因人而异的差别对待，公正就无从谈起。
与此同时，一旦我们给某人贴上身份标签，就会努力寻找证据确证这种身份，并选择无视或者轻视与之相反的证据。有些情况下，办案人员可能并非基于偏见寻找线索，而是仅仅关注那些选择性收集的证据，并坚信最初的先入为主之见，同时摒弃与已有假设不符的事实和证据。这种确证偏见的心理动机，以及看似客观、实则主观的办案模式，可能对司法程序的运行和结果产生实质性影响。
有人认为，无辜者不应该认罪，虚假供述简直不可思议。还有人主张，随着刑讯逼供等非法讯问策略得到有效遏制，规范的讯问方法得以推广，虚假供述已经没有存在空间。
但实际情况并非如此。
例如，盛行美国的雷德讯问方法，非但难以纠正警察对犯罪嫌疑人说谎的错误直觉，反而可能助长讯问过程的心理强迫。在有罪推定观念驱使下，那些容易受到强迫影响的犯罪嫌疑人，一旦遭遇令人精疲力竭的疲劳讯问，就很容易出现被迫认罪的司法悲剧。
讯问程序中隐性的强迫，已经成为公开的秘密。一旦犯罪嫌疑人作出有罪供述，诉讼过程中的所有参与者，包括警察、律师和法官，都会基于有罪推定心态看待整个案件，以致错误判断在案证据的证明价值。鉴于此，为了防止无辜者被迫认罪，应当坚持透明的司法、免于强迫的自由和建立在证明基础上的公正。
检察官为何隐匿无罪证据？这究竟是个体职业伦理缺失，还是制度偏见使然？如果了解人们对欺诈行为作出合理化解释的动机，就会认识到，许多检察官不是故意欺骗被告人，只不过是非常善于欺骗自己。
从心理学角度看，与故意制造虚假证据等“作为”相比，隐匿无罪证据等“不作为”，更容易作出合理化解释。在对抗制诉讼模式下，检察官还可能以实现正义为由实施不法行为，这种以恶制恶的心理很容易扭曲司法公正。换言之，检察官越是关注诉讼输赢而非实现正义，就越容易实施不法行为。
法官在更衣室中披上法袍，并不能免除各种偏见的影响。实际上，法官很容易受到各种潜在的偏见影响，例如年龄、种族、性别等因素，都会影响他们对客观事实和法律的认知，也影响着他们最终的裁决结果。例如，法官在早晨所作的裁决与午休之后作出的裁决可能存在差异；法官的前一个判决可能对后一个判决产生影响；法官对法律条文的解释具有一定的主观性和猜测性，等等。
这些影响法官决策的偏见非常微妙或者极其隐蔽，很难被人察觉。
问题在于：法官极少承认自己存在偏见，并且坚信自己能够摒弃偏见因素。此外，那些旨在克服司法偏见的职业准则等因素，反过来也可能会固化法官客观公正的迷信。但毋庸讳言，法官和警察、检察官、律师一样，也有职业思维定势，也习惯于依靠直觉作出判断，也会受到知识、偏见和信念的影响。一言以蔽之，怀疑并不是正义的敌人，盲目确信却能导致非正义。
司法风险的科学认知
司法过程，究其实质，属于一种风险决策。心理学研究发现，在多数场合下，我们都是以直觉感受而不是确凿事实作为风险决策的依据。那么，这一结论是否适用于司法领域呢？
在侦查取证环节，因视野狭隘所导致的确证偏见等问题，不仅影响现场处置、人证调查，还影响到DNA鉴定等看似客观的领域。例如在一项研究中，研究者向专家提供一份DNA检材，并告知该专家这是一起强奸案件的物证，犯罪嫌疑人已经认罪并指证其他同伙参与作案。不出所料，专家最终确认该犯罪嫌疑人的DNA与现场提取的DNA检材吻合。
不过，研究者又将该份生物证据提交其他17位专家，但并未提供任何背景信息，结果，只有其中一位专家认定现场检材的DNA与犯罪嫌疑人的DNA吻合。诚然，DNA不会为了迎合指控而自动重排序列，但DNA证据的解释却可能存在错误，此类失真风险显然不容忽视。
实践表明，不同类型的证据具有不同的证明价值，也存在特殊的证明风险。司法证明的风险是贯穿诉讼始终的内在风险。唯有理性认识证据风险，才能从根本上避免司法决策出现失误。
在审前程序中，警察和检察官都要作出初步的司法决策。
如果警察先入为主地将犯罪嫌疑人的可疑行为视为欺骗，并认定其是真正的罪犯，在讯问时就会体现出更大的偏见，表现出更加强硬的态度，甚至可能谎称掌握原本并不存在的有罪证据。实验结果显示，与无罪推定心理相比，持有罪推定心理的警察认定犯罪嫌疑人有罪的比例高出20%以上。
此种情况下，讯问工作不是为了核实犯罪嫌疑人是否有罪，而仅仅是为了获得认罪供述。警察有时甚至会将那些只有真正的罪犯才知晓的隐蔽信息有意或无意地透露给犯罪嫌疑人，以便基于这些事实细节增强认罪供述的可信度。
同理，如果检察官认定犯罪嫌疑人就是罪犯，即便通过违反规则的手段将犯罪嫌疑人绳之以法，也显得理所当然。一些检察官还认为，犯罪嫌疑人除了当前被指控的罪行，还有许多罪行并未得到追究。这使起诉决定并非完全基于案件的事实证据，而是掺杂着主观臆断和宽泛的裁量权，由此导致的隐匿无罪证据、人为裁剪证据等做法也就不难理解了。
因有罪推定、确证偏见所导致的程序累积风险，对司法程序特别是审前程序的正当性提出了严峻挑战，这是深化司法改革不容回避的重要问题。
辨明真相与谬误，是司法最重要的任务，也是法官的职责使命。
除了审慎对待侦查取证的确证偏见等风险，法官还要面对证人记忆偏差、专家编织谎言等特殊的裁判风险。证人证言是最残忍的证据，也是潜藏风险最大的证据。人的记忆并不是摄像机。心理学研究显示，我们对客观事物的记忆会受到动机、期望和经验等因素影响；记忆形成之后，也经常发生程度不同的改变。
研究显示，约有40%的英国受访者声称自己曾经看到2005年伦敦恐怖袭击事件中客车爆炸的录像视频，尽管实际上该视频并不存在；还有35%的受访者能够回忆起那个并不存在的视频中的特定细节。那些并非凭空捏造，但却契合司法预期的虚假记忆，很容易促使法官形成虚假的内心确信。谈到专家证人，情况无疑更加复杂。即便是经验丰富的法官，也很容易受到专家证言的误导。
这就要求法院科学设置专家证言的采纳标准，既避免不可靠的垃圾科学进入法庭，又防止原本可靠的科学证据被拒之门外。鉴于一些新科学证据尚未达到绝对的确定性，可以考虑对控辩双方设置差异化的证据门槛。换言之，此类证据适宜扮演的角色应当是盾牌，而不是利剑。
理念转变与制度创新
司法理念的转变，是最大的转变，也是最根本的转变。
我们应当如何看待犯罪、如何看待司法、如何看待司法不公，诸如此类的问题，涉及的都是深层次的司法理念。唯有树立科学的司法理念，才能推动真正的制度创新，并从根本上解决困扰司法系统的错案等问题。
龙勃罗梭（Lombroso)的“天生犯罪人”理论，试图通过体貌特征推测人的本性，这种犯罪理念无疑带有一定的偏见性和误导性。我们不能仅仅关注抽象片面的罪犯概念，而是应当看到犯罪现象复杂的社会成因。
实证研究显示，我们每个人都可能为害社会，甚至成为罪犯。尽管基因学、生物学和个人经历等方面的因素使某些人具有较高的犯罪风险，但多数人的品性并不是根深蒂固的，我们身处的社会环境往往是决定具体行为的关键因素。
凯琳（Kelling)和威尔逊（Wilson)提出的“破窗理论”，对犯罪成因和社会失序等现象具有很强的解释力。科学认识社会环境对犯罪的重要影响，就意味着社会中的每个人都与犯罪治理密切相关。如果我们放任枪支管控，疏于社区治理，忽视未成年人教育，不能为年轻人提供就业，那么，我们都将与最终发生的犯罪行为脱不了干系。
可以说，刑事司法并不只是司法机关的事，而是需要全社会协力推进的公共事业。
反观社会对犯罪和司法的总体认知，每当涉及道德和惩罚等主题，人们总会讲出一些冠冕堂皇的理由。但实际上，相对于威慑或者剥夺犯罪能力，以牙还牙的报复心理才可能是惩罚的终极原因。我们努力构建和维系的理性司法制度，一旦面对强烈的报复心理，法律的程序保护就可能变得软弱无力。
而以正义之名施加的惩罚，也往往背离制度设计的初衷。监禁刑的体制化效应，使罪犯重新回归社会面临重重障碍；监狱内部的亚文化，也很容易使刑罚机构异化为暴力的孵化器。如果真正基于回归社会和恢复改造等理念设计刑罚制度，就需要实现刑罚由惩罚模式向矫正模式的转变，从而有效降低再犯率，确保罪犯在刑满释放后顺利复归社会。
反思现有的刑事程序，有些程序规则非但未能实现实质正义的目标，反而可能损害这一目标的实现，还营造出一种安全和公正的假象。有些程序规则并不能真正限制办案人员的违法行为，而是沦为徒有其表的纸面上的法律。更加令人担忧的是，一旦遵守规则本身成为唯一的要求，变相规避规则的做法就在所难免。
毋庸讳言，如果随意利用程序和规则玩弄司法，那将是一种更大的不公正。只有洞察司法制度隐藏的不公正因素，才能保持对正当程序的自觉，铭记正当程度的实质。
时至今日，心理学和神经科学等领域已经对影响司法公正的潜藏因素形成许多富有洞见的成果。
我们充分运用这些科学研究成果，加强对司法不公成因的科学探究，可以在很大程度上改革完善现有的刑事程序。
例如，为弥补记忆的缺陷，可以推广使用录音录像系统；为避免现场勘查遗漏关键证据，可以探索使用现场影像重建系统；为避免执法环节出错，可以运用智能手机的APP程序提供实时办案规程提示；为减少被害人伤亡后果，可以为执法警察配备急救设施；为避免专家证人的偏见，可以聘请中立的专家；为避免法官潜在的偏见，可以探索引入虚拟审判，等等。
司法不公是制度改革的催化剂。反思错案的制度成因和系统风险，有助于形成更多、更广泛的司法共识，推动司法制度和法律程序朝着更加符合司法规律的方向迈进。加强对司法不公成因的科学探究，摒弃各种陈规和偏见，推动改革完善法律制度，这既是法律职业的自身救赎，也是司法公正的理性呼唤！
