魏敦友:道−德的存在论区分与法律的概念

——2019年6月11日在湖北大学哲学学院的讲演
选择字号:   本文共阅读 1136 次 更新时间:2019-06-24 20:03

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魏敦友 (进入专栏)  


前记:

以下的文字是湖北大学哲学学院博士生陈诗钰同学根据我于2019 年6月11日晚在湖北大学哲学学院讲演的录音整理而成。今天我作了一些简略的修改。因为问题涉及面甚广,许多问题有待以后进一步思考。先作为一份 思想备忘录存之于此吧。特在此向陈诗钰博士高效的工作深表感谢!


魏敦友

于南宁广西大学法学院法理教研室,2019/6/17


耶林说道,法律与道德的关系问题是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再无遭受灭顶之灾的风险了。

——庞德:《法律与道德》,中国政法大学出版社,2003年版,第121-122页。


一阴一阳,流行不已,生生不息。主其流行言,则曰道,主其生生言,则曰德。道其实体也,德即于道见之者也。

——戴震:《孟子字义疏正》,中华书局,1982年版,第136页。


引言


大家晚上好!非常高兴回到阔别已二十年多的湖北大学作一个学术讲座!因为下午飞机晚点,从南宁到武汉的路上,心里还一直在想,回湖北大学的路真是道阻且长啊。离开湖北大学之后,其实更加想念湖北大学,想念老兄弟们。虽然离开湖北大学二十年了,但是有时感觉似乎从来没有离开过,因为老兄弟们之间心灵毕竟是相通的。我特别要对师兄戴茂堂教授表示深深的谢意!没有茂堂兄,就不可能有今天这样的一个场景!另外我要深深感谢高乐田教授今晚特意来作我讲座的主持人!乐田兄刚才对我颇多溢美之词,赞美我有战斗精神,有自由精神,有情怀,我都一一记下了。我知道,这也许是一个事实判断,但我更愿意看成是对于我的一个规范要求!其实我们每一个人都应该做一个有战斗精神的人,做一个有自由精神的人,做一个有情怀的人。最后,我当然要对今晚来听我讲座的同学们深致谢意!没有你们,我的讲座没有任何意义!


前天茂堂兄打电话给我,希望我回湖北大学哲学学院作一个关于法律与道德之关系的讲座。我愉快地答应了。但是到底怎么讲,讲些什么,这两天我还是颇费踌躇的。这个题目可以做浅显的理解,也可以做纵深的开拓。可以说,我们今天所看到的人们讲道德与法律的关系都是流俗之见。因为我们在这里看不到历史的深度,也看不到现实的广度,更重要的,我们看不到嵌入其中的问题意识。于是我想到,渗透在法律与道德之关系背后的问题意识到底是什么?我们能否把法律与道德的问题(很可能是平面的问题)放在一个立体的思维框架之中来思考?我们能否感觉到当下中国人为什么要思考这个问题?这个问题在当下中国的历史场域里面是怎么展现出来的呢?法律与道德的问题在西方的境遇里面到底是一个什么样的问题呢?它是怎么展演的呢?为什么法律与道德的问题在我们今天的社会生活之中,很有可能成为一个决定性的问题呢?这些问题可能会在我接下来的讲演中一一展演出来。在对这样一些问题的追问之中,我们也许能听得见历史深处的滚滚雷声,也许能看得见思想内在的波涛汹涌。


今天的中国处在一个千年的历史大变局之中,是一个历史性的时刻。原先中国文化史上的天人古今之辨为当下的中西古今之辨所取代。我们作为思者,怎么进入这个中西古今之辨的大变局之中,来思考我们的身位,面对法律与道德主题化的场景背后的历史意识、文化意识,也许这是非常重要的。所以今天的中西之争、古今之争,从内在的深处制约着我们对法律与道德问题的思考。今天我们能感觉到中西之争,比如中美之争是中西之争最直接的表现,其中内在的文化意识,到底是什么呢?我们中国人为什么会在当下讨论这些问题,我们作为一个思者,必然会感到十分焦虑、忧心忡忡,这些问题逼着我们深度思考,我们中国人如何成为一个现代人,或者如何成为一个人。也正是在这样的背景下,来展开我们的思想。


十多年前,邓正来教授写了一本书《中国法学向何处去》,在当代中国思想界产生了重大影响,其中提出了影响深远的所谓“邓正来问题”——作为现代中国人应生活在何种社会秩序之中。我今天的很多思想就是在与邓正来教授思想相遇的过程中迸发出来,当时我写了一系列关于《中国法学向何处去》论著的相关研究,初步形成了我的“新道统论”法哲学思想。作为邓正来教授最重要的弟子,复旦大学孙国东教授最近出版了一本重要的法哲学专著《公共法哲学——转型中国的法治与正义》,也是以他自己的方式推进对于“邓正来问题”的深入思考。在该书中国东教授把我的思想看成是中国法哲学思想的第五派,称之为“人文-法学”。我的确是想在中国人文大历史的背景之下诠释法学这种知识出现的内在逻辑。所以我一直密切关注百多年来中国场域之中的中西古今之争,思考其中涌现出来的各种各样的人文图景,深感当代中国思者必须以独特的姿态进入这个历史的大漩涡,要有明确的问题意识。


法律也好,道德也好,背后有一个很深的问题意识嵌在其中。法律给我们看到的是一个规范的系统,我们看到的道德可能也是一种规则系统,但是规则的背后是什么呢?要人建立一种系统,建立一个人文的秩序,所以问题意识在嵌在法律与道德的背后,是我们作为一个思者要试图进入其中,去追问人文秩序应该如何建立,它的内在结构到底是怎么样的。但是在进入人文秩序建构的逻辑过程当中,我们会发现我们中国人和西方人是有很大区别的。在人文秩序建构的内在逻辑中呈现出不同的理论图景。


也正是基于这样一种问题意识,我今天的讲座区分为三个方面,通过分别对法律与道德之关系的西方语境(作为第一部分)与中国语境(作为第二个部分)的追问,让嵌在其中的问题结构敞开来,并进而穿透法律与道德的平面关系而进入到立体性、动态性、实践性的现代中国人文秩序结构的建构之中(作为第三部分)。当我们这样思考的时候,我们可以看到,我们如何透过对法律与道德的狭隘思考,去看到背后有一个非常辽阔的、宏阔的历史图景和现实场域,乃至于我们作为学人,所面对的历史使命。


一、西方语境中的法律与道德之关系阐释


首先讲第一部分,法律与道德的关系在西方的语境里是怎么呈现出来的,作为我们中国人来探讨法律与道德关系问题的一个参照系,也就是说在西方的语境里面,法律与道德的关系可能有它自己的特点。十八多年前,因为一个偶然的机会,我在2001年“911”那天,从南宁出发到上海复旦大学跟随俞吾金教授做博士后研究,研究主题就是自然法。经过两年的研究我写了一个报告《自然法观念》。对自然法的研究,是进入法律与道德之关系的一个必经的思想的入口。但在18年前,我对自然法的研究只是有一个简单的观念,认为自然法就是为权利辩护,为人权而争。多年之后,我想这样的看法过于简单。古典自然法理论包括两个方面:一个是自然状态的理论,一个是社会契约的理论。自然状态就是为人权而争,人权来自于自然,给了我生命权、财产权、自由权,这样一些权利是天赋的,自然的。国家或者社会要为私权利来进行服务。所以,国家的权力是公权力,它是工具性的,不具有本体或目的的价值。在今天看来,我们依然能从自然法这里感觉到其内在的力量。在中国,我们也许要弘扬自然法的思想,为我们的人权而争,对现存的国家和政府进行制约,例如今天更多对公权力的滥用,其中有很多血和泪,都是因为公权力滥用的结果。从现在来讲,为什么自然法学说依然有其强大的力量,我想也是我们作为一个个人的卑微性所决定的。我们要真正成为一个人,成为一个有尊严的人,我们中国文化还有很长的路要走。所以,自然法还是能够感动我们,但是,从今天的立场来讲,从自然法意义上来讨论法律与道德之间的关系,或者来阐释它们之间内在的内容,我们更应该理性的、冷静的来讨论。下面会讲到三个话题:


1、自然法学派及十九世纪的“立法运动”


为什么在西方的语境里会出现法律与道德的关系问题?这个问题可以成为我们当下中国来思考法律与道德关系问题的一个参照系,但是不能成为标准。自然法学派当然有其感动人的力量。自然法有三种类型:1.古希腊时代的自然法,可以称为古代自然法。以苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西塞罗那一代人为代表,他们强调的自然正义就是古代的,自然正义就是该你得的就你得,不该你得的就不该你得,取自己该得的,不应该取不该得的。这看上去属于同义反复。这样一种自然正义,在城邦的背景之下有其内在的力量。一直到斯多葛学派,从古希腊到罗马其中有一个内在的发展,有一个线索值得研究。但是今天人们对其中内在的线索没有认真的去挖掘其历史的人性的根源,我把它看作是人性的成长过程。2.古典自然法,今天我们受其影响很深。第一阶段是霍布斯为代表,追求安全,强调权威,当时战乱频仍,安全很重要。当时出现了一个伟大的执政者克伦威尔,霍布斯的《利维坦》据说就是献给他的。第二阶段是以洛克和孟德斯鸠为代表,强调自由,国家的整体建立之后,国家的权力会对人的自由构成威胁。对国家权力进行纵向和横向的分割,三权分立是应运而生的。国家权力结构的内在制约是为人的自由来作保证的,如果国家权力太大,个人自由就没有保障。第三阶段是以卢梭为代表的,强调人民主权论,公意的理论,平等的观念就出来了,就引发了呼天海啸的1789年的“法国大革命”,一直到今天我们中国人深受其影响。但是人民究竟是谁?谁可以代表人民?公意如何形成?这是卢梭留下的理论与实践难题。这里要注意的是古典自然法学派与十九世纪的“立法运动”。如1804年,法国的民法典《拿破仑法典》建构起法国的民法体系,进而形成“六法体系”,1896年的《德国民法典》开启了整个德国的制定法的立法运动,实际上是在自然法学派的背景之下产生的。如果没有古典的自然法运动,没有在古典自然法运动背景下的立法运动,我想就不应该有法律与道德的关系。在古典自然法学派的呼唤之下,立法运动风起云涌,自然法学派实际上就是一个立法的哲学,包括边沁讲的《道德与立法原理导论》,也是在这样的背景下的一种理论,也即是说19世纪的整个西方世界的立法运动,在古典自然法的推动之下形成的。也就是说19世纪是西方人的一个法律创生的世纪,法律创世纪,一个立法的世纪。因为法律的出现,那么,整个人类的社会秩序,人类的社会图景就跟古典社会时代完全不一样了。此时,法律成了人类社会的中心。在德国、法国、英国、美国,法律在人们的生活之中非常强势,在这样的背景之下才会有法律与道德的关系问题。但是,在19世纪还是隐藏着的。因为启蒙运动认为,一旦我们能够发现理性的奥秘,我们就可以按照理性来编制我们的生活,这就是绝对的真理啊,这是立法运动所基于其中的一个理论基础。所以,19世纪对西方人来说是非常重要的一个世纪,它是法律或者说人的理性被张扬出来的一个世纪。在这个背景之下就会有法律与道德关系的出场。法律成了一种人为的秩序建构,那道德到哪里去了呢?习惯到哪里去了呢?宗教到哪里去了呢?神学到哪里去了呢?这些都退隐到人们的生活的背景上去了。法律的出场与道德包括宗教的退场是19世纪人类生活最触目的现象。19世纪人们被认为是一个伟大的世纪,自认为是一个立法的世纪,是一个理性成功的世纪,但是没想到这种成功背后,潜藏着一种深刻的危机。


2、分析法学及其内在困境:法律与道德的分离


这种危机就是分析法学或者实证法学它的内在困境。我们读霍布斯的《利维坦》或者博德海默的《法理学:法律哲学与法律方法》,我们可以看到博德海默对霍布斯有一个评价,我们会认为霍布斯是个自然法学家,他是第一个自然法学家,但是当他的自然法学发展到最后的时候,要我们把每个人的权利让渡一部分出来形成一个权威的结构,他认为这种权威的结构一旦形成了之后,我们就无法收回来了。那么,作为国家的权威的法律结构,对我们的生活就有一种强制的力量。所以博德海默认为霍布斯也是一个分析法学家,博德海默认为霍布斯的自然法学只有道德训诫的意义了,它真正的最后的一种发展结果,霍布斯就是一个分析法学家。道德与法律的分离,法律是法律,道德是道德,法律无关善恶,法律没有善恶。什么良法才是法,什么恶法非法呀,在分析法学看来是说不通的。权利作为权威就这么建立起来了,你作为个人你要无条件对其进行监控,这就是分析法学的一个基本口号,那么这个口号在边沁的学生奥斯丁那里就得到了极大强调,奥斯丁的《法理学的范围》成为第一部分析法学的著作,奥斯丁成为分析法学或者实证法学的创始人,那么道德和法律的问题在这里发展到一个极端,道德就是道德,法律就是法律,法律就是统治者的命令,这在霍布斯那里形成了,道德是正义吗?凯尔森认为什么是正义,你有一个正义,我有一个正义,墨子也说过一人一义,十人十义,各有各的正义,所以正义成了一个主观的,一个不可琢磨的东西。凯尔森提出,只有符合法律的才是正义的。这是客观的东西。在自然法学派看来,只有符合正义的东西才是法律,现在完全是颠倒过来了,完成了哥白尼式的转换,只有符合法律的才是正义。从这里看,法律和道德的关系也颠倒了,原先认为法律要符合道德,不符合道德的法律是恶法,是非法的。但是自然法学派也有其内在的矛盾。在分析法学派这里,法律的归法律,道德的归道德,就形成了法律(法学)科学,以研究规范为中心。法哲学和法理学的不同之处,法理学主要是从分析法学和实证法学意义上来讲的,只研究规范,不研究规范是怎么来的。如奥斯丁有一个非常重要的观点:法律就是命令。当一个强盗对着你,让你掏钱,这个命令算法律吗?这就有其困境了。所以,分析法学就会受到道德的责难。什么叫法律?法律的正当性何在?当分析法学提出法律与道德的区分,一方面推动了法学的发展,使它在成为科学方面有辉煌的成就,分析法学带动法学发展。有人认为边沁是分析法学的第一代,但真正的创始人还是属于奥斯丁。后来奥斯丁的学说被他夫人整理出来之后,引起了法学的一个重大的运动,叫分析法学运动。他专注于研究法律的规范性程度,特别强调,如统治者他所规范性文件,对其进行系统的研究,把表面上看起来矛盾的对其进行整理,使其形成一个内在自恰的结构,这就是所谓的法律科学,就是奥斯丁他们所做的。奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹这些人都是分析法学家,一直到今天分析法学依然有其意义和价值,但是法律与道德的关系问题,在分析法学的脉络里面或者学术知识体系里面在不断的调整。奥**认为法律与道德毫无关系,哈特、拉兹已调整了道德与法律的关系,他们认为法律能够吸收道德,道德能作为一种内在的视角会嵌入到法律的运作过程之中去,法律在道德的背景之下会有其意义,但是道德与法律没有必然关系。它们是一种外部的关系。我们在研究这个话题时,分析法学是一个很好的进入的路径,但是这个路径受到了很强烈的挑战,因为它们对道德的漠视,最强的就是凯尔森,他最极端的认为,只有符合正义的才是法律,只有符合法律的才是正义,正义一下子颠了,道德也是如此。道德是什么?其中有一个社会的背景,分析法学在是19世纪,但是有两次世界大战出现,特别是第二次世界大战使得分析法学受到重创,使新自然法学开始出现。


3、新自然法学:拉德布鲁赫的“不能忍受公式”


所谓新自然法学就是要重新安顿法律与道德的关系问题,实际上在一个主流社会里面,也许法律没有那么重要,但是出现了很多现象,比如希特勒时代,丈夫说了一句希特勒的坏话,妻子去报告官方,马上丈夫就被杀了。这样一些私心的领域浮现在公共领域里面就会有很大的问题,这样一来,道德与法律的关系就很尖锐。这样的法律是法律,是希特勒作为一个权威的统治者颁布了,但是这样的法律受不受到道德的审视呢?如希特勒通过了灭绝犹太人法律,这对于一个统治者来说也是一部法律,但是我们知道,作为一个统治者消灭犹太人是不合适的,这在今天看来是反人类罪,但是在当初法律与道德分离的转态之下它不是一种罪。所以,道德可以慢慢的进入的法律里来,作为一个实然的规范,在没进入道德之前是一个应然的规范,新自然法学就是在纽登堡审判之后出现的,其中出现了一个非常重要的法学家拉德布鲁赫,他是一个新康德主义者,他是在二战以后第一个对分析法学发起挑战的,他挑战分析法学也是一种自我鼓励,他早年也是一个分析法学者。他影响了一大批人,他写了一本书叫《法学导论》,在书里提出了一个“不能忍受公式”,“不能忍受”主要是从公民的角度来说的,假定国家通过了一部法律,使我们不能忍受。如国家通过了一部法律,要人人告状。如郭齐勇和邓晓芒讨论“亲亲相隐”好不好,这里面有没有道德的问题呢?如前不久公布的《刑事诉讼法》,不能强迫亲属去上庭讼告,这也是对古典的一个吸收。当一个公民不能忍受这个法律时,法律的合法性或者正当性就会受到挑战。另一个是从法官的角度来说,法律没法使用,法律就会受到挑战。这就是新自然法学。自然法学是从希腊一直到当代,当代在自然法学里有其深意,其中会涉及到道德与法律的关系。


二、中国语境中的法律与道德之关系阐释


现在讲第二部分,法律与道德的问题是如何在中国语境之中出现的。


1、比较文化史视野中的中国文化:道与理念


从中国文化内在自身的逻辑来看,我们会真正把握法律与道德的关系问题可能会更有意义。为什么法律与道德的关系问题成为西方人的话题,是立法运动,是法律成为人们社会生活中的秩序,建构性的秩序力量,所以法律才出来了,因为法无情啊。亚里士多德说过:法律是没有感情的理性。法不容情,对于中国人很重要。中国人讲天理人法,讲人情,但是今天正在接受西方人法不容情的观念。所以邓晓芒老师和郭齐勇老师的争论,可以慢慢研究,他们各自都认为自己有理,其实不一定有理。他们都认为自己已经论证完了,其实没有完结,但是中国历史一个新的类型才开篇呢。从邓老师和郭老师终结的地方往前走,这是我们这一代人的历史使命,更是你们(同学们)这一代人的历史使命。魏老师说自己行走在广西这个地方,就如行走在文化沙漠上面,比较悲情,有股荒凉的感觉。有时候感觉非常悲催,有时又感觉很好,在这里我就是文化之灯,如果我不在那里读书,那里就会暗淡下去,所以每天都会读书读到十二点以后,一直持续了20年。这里需要讲一下为什么我的标题里面,把道和德中间加了“-”的原因。今天的语晦已经固话在我们心中,我们不知道这些语晦有没有历史的过程,所以我们需要经过一个知识谱系去研究固话在我们头脑中的语晦,让其呈现出历史的境遇。如此想之后,以“道”为中心的很多概念会发生漂移,如道理、道德、道路。建议大家看钱穆先生的《中国思想通俗讲话》,我受这本书的影响很深,这本书的第一篇就讲,道和理是完全不一样的,道和理之间也有一个缝隙。这本书可以作为我“新道统论”的基础。进入中西文化比较来认识中国思想的深味意识。中西文化的话语的比较一直没有结束。视野中的中西文化比较研究就是为了认识我们自己。经过百年多的运动之后,我们认识自己到何种程度呢?这里需要进行一个学术总结。我在南京作了一个学术讲座,我就讲中西文化比较话语的内在逻辑,有人认为是中西文化类型的区别,有人认为是古今之别。冯友兰就认为中国文化是古代的,西方文化是现代的。梁漱溟认为中国文化和西方文化在类型上是不一样的。有人认为是地理之别。我认为这样的观念不管有什么优长,但是我们可以通过这些话语的研究看出,中西文化是有很大的区别的。在金岳霖、余英时的笔下,中国文化最高的概念就是“道”,金岳霖先生讲的很清楚,中国文化最坚固、最核心、最内在、最崇高的概念就是“道”。钱穆先生、余英时先生亦如是说,经过我自己的研究,确实如此。那么,西方文化他们最高的概念是什么呢?是“道”吗?不是。在《圣经》里面有“道”的观念,但是在西方哲学里,关于“道”的观念是比较淡的,它应该是“理念”。在苏格拉底、柏拉图、亚里士多德他们那里,他们要追求什么呢?他们要追求现象背后的本质(idea)。要追求最后的不变的范式,但是中国人没有这个观念。整个先秦哲学,不管是儒道法墨,兵家、儒家等等,他们都没有这个意识。按照雅斯贝尔斯,轴心时代创造的就是“道”的观念,而西方创造的是“理念”的观念。它们是很不一样的。那么,道和理念有什么区别呢?它们有三个方面的区别:1、道所承诺的世界观是一个整体性的,“至大无外,至小无内。”理念成列的是一个二元的世界观。道的整体的世界观渗透到我们所有的生活之中,如上天入地、天上人间,都是整体性的东西。孙悟空一下就从人间跑到天上去了,这在西方人看来是不可想象的。如我这么多年在外地行走,落地生根,青山处处埋忠骨,死在哪里都是一样的。整个世界是一体的,死在哪里都是死。这种观念,慢慢追溯其学术史的根源,这种观念是古典的道论思想整体观的在人身上的一种投影。但是西方人不这样,西方人是理念的世界观,它是二分的。从古希腊开始,现象-本质、主体-客体、天国-人间、中-西都是二分的。2、道论里面反应的是主体性,孔子讲的:“人能弘道,非道弘人。”道是人走出来的。庄子讲的:“道,行之而成。”道是人走出来的,没有人走的话就不能为道。荒道、窄道我们可以把它走宽,这一条道走不通了,换一条道。年轻时的道路和年长时的道路是不一样的。中国人的道路和西方人的道路是不一样的。西方人不强调主体性,西方人要追求绝对的理念,我是很卑微的,那种高高的理念是重要的。我们是现象界的,所以本体、范式或者理念是绝对的东西,人是绝对的卑微的,在现象界的一个模本。3、中国人的道特别有历史性,西方人的理念没有历史性。中国人为什么会有二十四史、二十五史呢?中国人没有承诺背后一个绝对完满的世界,它认为我们在这样的世界里面,路是人走出来的。在走的过程中,我们要吸收前人的经验,不要走一段之后把前人给忘了,要一节一节的走。西方人没有历史感,亚里士多德在他的《诗学》里曾经说过,诗要高于历史。他认为历史是现象界的东西,诗虽然是感性的,它直观上可能把握到理念,看到理性的光辉。但柏拉图肯定不同意这个观点,诗是感性的东西,要把这些都烧掉,要纯粹的走向理念。如中国的政权也很强调历史性,如毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想。这是一个过程,特别强调历史。这是一个小的空间的历史,还有一个更大的历史,我们为什么会从黄帝写到现在,所以历史是可以分段的。4、中国人特别强调循环论,环道观。按照季卫东老师的说法:《吕氏春秋》最早表达这种环道的世界观,但是西方人没有这种循环的观念。中国人经常讲,“元亨利贞,贞下起元。”“元”就是回到原点,再展开自己的历史过程,但是这是一个新的历史。我们中国人特别喜欢,如黑格尔的否定之否定,螺旋式上升,波浪式发展,有中国文化内在的底蕴。然后特别容易理解这种思想,这种理解与西方人不同,这些丰富完善了我们的思想,但是与西方人不同,他们没有环道的观念。钱穆先生说,西方的历史走着走着就灭了,希腊之后就完了,希腊之后是罗马,罗马和希腊没什么关系。罗马之后是中世纪,中世纪和罗马也没有什么关系。中世纪之后是德法的世界,德法世界与前面也没什么关系。西方的历史不断的中断。钱先生对中国的历史为什么不中断有他的解释,《中国思想通俗讲话》里面讲到,中国历史之所以不中断,是因为有一些闲人想到历史要中断了,就想着要去把它托住,使之不坠掉,然后又有一些人跟着以至于历史不中断。有闲人在荒野之处来运转,经过历史跌落之后,再重新赋予它,道成肉身的过程,所以我们的历史是不断前进的,他用了一个词叫“转进”,我有一篇文章专门讲“转进”。中国的历史是不断的一步一步的成熟的,没有转折,没有忘了。比如你从小学生到中学生到大学生到成人,但是你还是你。所以中国人是一个转进的过程。我们最早可能只有欲望,因为是动物,在妈妈的怀抱里只知道吃啊吃,在后来为什么会发展成情,从欲到情呢?什么叫情,感恩。为什么会有情,因为妈妈经常抱着我,让我满足物质的欲望和要求,我就对她心怀感谢。这里面欲望变成了情,欲望和情是否完全不一样呢?性质上好像不一样,欲望是动物性的,但是人会有情。今天谈到情和欲这两个字,我们会搞混淆。把两者区分开来的时候,欲望和情在本质上是不一样的。但是从欲望到情是一个转进的过程,平时我们在一起,我们会有自己的欲望,但是时间长了之后就会有感情,有对彼此的依恋,彼此的照顾,彼此的忠诚。这些都是情的方面的意识。李泽厚的“情本论”,同学情、乡情等等。今天从我们的语晦里面看不到历史发展过程之中的一些事件或者历史性。


那么比较文化史的意义在哪里呢?我认为我自己最有创发意义的一个想法,就是结合了钱穆先生的想法,把道看成是中国的最高概念,我们称之为形而上的概念,《易经》里讲:“形而上者谓之道,形而下者谓之器。”道怎么来理解?中国人对道的理解一直不是很到位,陈鼓应的《老子译介》,他把道主要作为实体化的理解,但是,我们今天很重要的任务是在文化比较史的背景之下,把道不要作实体性的理解,要作非实体性的理解,要回到道的本原上去。道可能有两面,一个是道本身,道所产生的物,道之隐和道之显。道德、道理、道路等这些词,把道要从中离析出来,把道纯粹化,经过现象学的还原,把道离现出来。经过现象学还原之后的道就是行动。道的特征与理念的不一样,第二点是主体性,就是人的行动。中国文化里面特别强调人的创生意义。李泽厚在其《历史本体论》里讲到,人很可怜,因为人很卑微。如果卑微的人有依靠的话,那就不可怜了,但是中国人无所依靠。西方人有一个很伟大的上帝可以依靠,所以中国人只能自己把自己变成一个发光的灯,来走自己的路,但是西方人是在上帝的引导之下前行。


2、道之三变:经、理与法


道在发展的过程中经历了三变。按照学术上来讲,中国思想经过了四个阶段。道的创生阶段,也称之为子学阶段,这是冯友兰先生的一个说法,冯友兰先生把中国哲学史分为两个方面:子学时代和经学时代。上海的郭瑞全他们称为后经学时代,我认为后经学时代这个说法是有问题的,所以我的框架里面对其进行了批判。我在南宁有什么学术贡献的话,就是用四个词来解释中国文化,道的创生阶段、子学阶段、在这个过程中经过了变化。经学阶段、理学阶段。我们当下的中国处在理学的末梢,处于法学的初创阶段。这就是道之三变。我们今天一个很大的任务就是要创造一个法学的世界观,在社会的肉身层面,创造一个法制中国的使命。作为中国人,今天来讲法律与道德的关系,他的背景实际上是现代中国人文秩序的建构。


3、法治中国:现代中国人文秩序建构中法律与道德


今天中国要建构一个什么样的人文秩序?无论是在政治上、经济上、文化上还是思想上。为什么我们今天讨论中国的法律,西方可以作为参照,19世纪的西方法律体系已经完备了,今天的中国也是一样的。2011年3月,吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系基本已经建成,以宪法为中心,以246部基本法律为基础,乃至一万多部行政性法规和地方性法规给出了非常源深、博大的基础。中国的法学或法律时代已经来临,我们不能说法制中国时代已经建设了,但我们法律时代已经建设了。七八年来,中国大致上经历了一个相当于19世纪西方的立法运动。在四十年来,已经完成了法律运动,所以立法运动或立法时代已经基本完成了。当然,今天还有一些法典还没有制定出来,如民法典。但从总体上来讲,社会主义的法律体系已经建立起来了。正是因为这样,我们今天中国的社会生活之中,法律正像19世纪的西方人文生活一样,已经成为一个很重要,甚至是主导的方面。正因此,我们需要思考法律与道德的关系问题了。很多案子都出来了,比如前不久张的扣扣案,在除夕夜杀死三个人,很多律师为他辩护,别人杀了他的妈妈,他要去复仇,这是一种道德的观念,但是法律还是很强势的,没有商量的余地。今天法律已经嵌入到了我们的社会生活,已经成了一个国家性的力量。但是我们会看到分析法学的名字,看到法教育学者严格的使用法律,我们的生活会从原先的扭曲化的生活变成机械化的生活,我们的生活不仅会有秩序,也可能会分崩离析。所以,法律与道德的问题在这里提出来是非常重要的。费孝通在《乡土中国》里讲到一个非常有趣的例子,费先生见到他的叔叔,他的叔叔是一个县官。西方的法律近来中国之后,乡土生活都受到了冲击。例如在以前,如果一个男人和女人发生了不正当的关系,是一种很不耻的行为,他们可能会被打死。但是现在看来如果他们被打了,就可以上诉到县衙门里去,县官就很为难,按照乡俗来讲,需要讲道德。但是按照晚晴以来制定的法律来讲,那是他们两人的事情,两情相悦,是没有罪的。法律与道德的问题,在晚清的法律变革里面已经被充分的显现出来了。在今天,法律基本上已经完成了立法时期的,在施法过程中就会有非常复杂的法律与道德的关系问题。


三、法律与道德之关系阐释的多维视角


现在我们进入第三部分,即法律与道德关系的理论建构。今天对法律与道德的理解,几乎所有的教科书,所有的法理学著作都会讲到法律与道德的关系问题,但是都讲的非常的教条化。认为法律与道德是两种规则,法律是一种外在的规则,道德是一种内在的规则。黑格尔的《法哲学原理》讲法律、道德、伦理,道德是一种内心的良知的力量,对于一个事情的认可。法律是一种外在的。


1、两类规则论:道德规则与法律规则


美国法理学家博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,博德海默认为这一种理论是康德式的理论,这种理论成了当下教科书里的主流理论,我称之为流俗的理论。他把道德规则和法律规则区分为两种理论,它们没什么关系。道德是道德,法律是法律,这里面有一种分析实证法学在里面,当然它是从规则的角度来理解道德和法律的,这是两种规则。如果对康德的理论有研究的话,这两天邓晓芒老师在北京搞《纯粹理性批判》的句读的首发式,康德主要强调主体的基础之上,强调契约的立场,强调绝对理念,从自然的规律到自由的规律,建构起了一系列的规则,它具有正当性和合理性。在这里讲的道德规则和法律规则缺乏深度的研究,很难从人文秩序的建构的内在原理来讨论道德和法律的关系问题。现代的人文秩序和古典的秩序是不一样的。马克斯韦伯曾经讲过有三种秩序:第一种,传统的建立在习惯基础之上的秩序,秩序的正当性就是因为自古以来就是这样。第二种,卡里斯马类型的,一个人非常具有活力,都要听他的。第三种,法治秩序。人作为一个主体参与我们生活的建构。进入人文秩序的的内在建构里来讨论道德和法律的规则可能会更有意义。所以,从这里讲两类规则没有办法深入到背后所依凭的内在逻辑里面去。


2、两种道德论:富勒与李泽厚


富勒的愿望的道德(Moralityof aspiration)与义务的道德(Morality of duty)之区分。富勒的著作非常注重法律的道德性,他写了一本书叫《法律的道德》。这里缺乏思考,是不是把法律的德性,为什么把道加在这里啊?由此想到今天的很多语词需要讨论。以后在写文章时,要想一下语词的谱系学背景是什么,翻译的书会有些问题。法律的道德性好像也可以,但morality是翻译成德还是道呢?富勒提出了两种道德,一种是愿望的道德,一种是秩序的道德,也叫义务的道德。愿望的道德更加从今天的道德学层来讲,讲至善,讲人要追求善,这是一种古希腊的城邦的一种讲法,或者是圣人的一种道德追求。邓正来老师把它(Morality of aspiration)翻译为抱负的道德,张志仁先生把它(Moralityof aspiration)翻译为希望的道德。但是总的来讲,它是一种高的,甚至是一种至善的要求。就如苏格拉底说,知识就是美德。我们要认识美德的范式。我们要按照范式去做,来达到圣人的标准。在富勒看来,这种标准过高了,所以我们要下降到另外一种义务的道德。义务的道德是不可缺少的,这本书里讲到了八种道德。这是法律的内在道德,1.法律的一致性。2.要公布出来。3.要清晰。4.不能矛盾。5.不能要求不可能的事情。6.法律在时间之流中要有连续性和一致性。2001年时,贺卫方在复旦大学做讲座,称为富八条。他认为这是法律的内在的道德,这样重新从分析法学的背景之下,重构法律与道德的关系问题。他提出了一个非常重要的命题,道德使法律成为可能。这是一个很强势的论断。这样就重新恢复了法律与道德的关系问题。颠覆了法律与道德没有关系的这样一个论题。这是富勒的观点。在六七十年代,在分析法学派和自然法学派两者论争的时候,主要是与哈特论争。


李泽厚的宗教性道德与社会性的道德之区分。李泽厚写的《历史本体论》里面讲到两种道德:宗教性道德与社会性的道德。李先生讲这两种道德,其内在的追求是什么呢?2019年1月12日,在南宁缘点学园我发表了一个演讲。题目为:论语的两种读法,一种是朱熹的读法,一种是李泽厚的读法,我想通过这样一个演讲来讲一下李泽厚的思想。我们早年都深受李泽厚的影响,如今可以对李泽厚进行反思和批判性的研究。我主要是从法律与道德的关系来评价一下李泽厚先生。同学们还可以读下李泽厚的另一本书《论语今读》。他的这两本书表达了他的思想追求,追求中国解决自身的困境,现实困境、政治困境、文化困境、思想困境。政治困境在哪里呢?政治、宗教、思想三合一。这样三合一的结构在中国文化里面盘根错节。宗教性道德与富勒讲的愿望的道德比较类似,我们在生活里面对一个人提出了很高的要求,他认为这个要求过高,是宗教性的,不应该在现实生活里有要求。他认为我们可以把宗教性道德做一个区分,发展成社会性的道德。社会性的道德就是我们在社会之中,两人做生意,你欠我的钱,我欠你的钱。两人之间有相互交换的意识。这里面没有什么道德,可能道德在背后,因为交换要公平,不能强买强卖。他认为要把社会性的道德与宗教性道德区分开来,这种区分对整个中国文化的现代发展有很重要的意义,我把他的这个观点进一步往前引申,他认为社会性道德可以导向法制,程序性的理性法制,为我们中国的形式法制,程序正义开出一片道路。这可以和我们原来的道德做一个区分,宗教性道德与社会性的道德可以脱钩,但是宗教性道德有范导性的意义,来影响我们的法制建设。在《历史本体论》和《论语今读》大量解释中国未来的图景,这里面有法律与道德的关系的辩证处理。


3、法权中心说:童之伟立足于财产与利益对法律与道德的关系的全新阐释


童之伟教授的法权中心说是中国法理学的一种重大建构。他的建构与当下流行的主流法理学是很不一样的。当下的主流是权利本位论,主要是以张光博、张文显、郑成良、姚建宗等人为主要建构者的。今天上的法理学的课,主要是以张文显等的权利本位论理论建构起来的。在十多年前,我在研究权利本位的话语逻辑的过程之中,碰到了童之伟老师的法权中心说,对其进行了一些初步点评。今天因为与童之伟教授的深入交流,我对法权中心说有了更进一步的了解。我比较认可童老师的法权中心说,我认为童之伟教授的法权中心说是对张文显教授等的权利本位论的扬弃与发展。简单而言,从法权中心说的立场来看,权利本位论只重视权利这种法现象,看不见权力这种法现象,或者只满足于向权力乞求权利,这种法理学给我的感觉是一种乞恩的法理学,缺乏主人翁意识。或者从知识论上讲它是不周延的法理学,因为它没有将所有的法现象收到自己的视域之中。这种权利本位论今天依然有众多拥趸,但是到了结束这种权利本位论法理学的时候了。法权中心说反是,它将权利与权力两种法现象收入眼帘作统一思考,形成法权中心说,理论上是周延的。今天我们为什么要从法权中心说角度来理解法律与道德的关系?我的一个基本看法就是从法权中心说理解法律与道德的关系可以克服上述两种视视角的局限性,无论是两种规则论,抑或两种道德论,其根本缺陷是无法认识到人类的生活是一个不断延展的整体,是一种规则性生活,同时也是一种利益性生活,也是一种财产性生活,法律与道德乃是居于其中的两类临时性的建构人类行为的规则,它们可分可合,是一种辩证的关系。法权中心说立足于利益和财产来对法律和道德进行解释。童老师专门绘制了一个法权分析图,将每一种法现象所指向的利益及财产都清晰地标明出来,这就使我们看到人文秩序建构的基本逻辑。不管是我们今天所说的法律,还是道德,其实作为建构人类行为的规则,都会指向利益,指向财产。这为法律与道德的一体化指明了方向。这样一来,原先把道德的超验的一面给淡化了,让其回归到我们的社会生活,直接指向利益和财产。比如见义勇为以前作为道德在人们的生活中起作用,但是现在它已进入了中国民法中的,这意味着,道德里也会有利益和财产,我们可以通过法权中心说让法律与道德回到利益,回到财产,回到现实生活,同时让权利(right)和权力(power)两者之间的关心进行妥善的配置。我认为这是立居于马克思主义的历史唯物主义基础之上的对法律与道德关系的全新解释。


结语


中国正在走向一个新的时代,从政治层面或者制度层面来讲,依法治国,法治中国的时代。从学统上来讲,今天之中国是一个法学世界观的时代。法学的世界观会超越原先的三个时代,子学时代、经学时代、理学时代。在法学思想的创生过程中,会有很多事情要做。这是一个需要学术大师的时代,而尚未产生学术大师的时代。这是一个需要思想巨人,而尚未产生思想巨人的时代。我们是应法学之运而生的人物。在研究哲学的人,一定要把法学的思维纳入到哲学里去。我们今天研究任何的社会科学,特别是哲学,一定要关注中国的法制建设。法律与道德的话题要做很多年,不仅从理论上阐发,还要观察、建立一个理论框架来观察生活。今天中国的法制建设还处在初步阶段,我们今天处在理学的末梢,处在法学的萌茁期。我们要为法学时代的到来贡献我们的心智和力量。我已经写了法哲学“三部曲”,但是很显然只是一个初步的设想。未来路漫漫。


可能中国的法治建设中存在一个“俞荣根公式”。1997年,中国宪法确立了法治的图景,但是仍然有很多问题,如德治、人治。还需要艰深的思考建设法制中国。“俞荣根公式”是我在研读俞荣根老师的书《礼法传统与现代法制》里面,他从一个法史学家的角度提出来的。在法学里面他们更多的进行规范性的研究,他们缺乏宏大的哲学思想,也缺乏纵伸的思想开拓,这是需要哲学人介入的。俞老师提到法治、人治提供了“俞荣根公式”。为了进一步梳理法治、人治与德治的区别,用简单的公式化来表述:法治=依法律管人,他律。人治=依权势管人,律他。德治=以道德管己,律己。如律己就是市委书记要管自己,不要认为自己道德高尚,然后用道德来要求别人,这是错误的,这是思想家的风骨。我曾经创造了“范忠信迷津”“季卫东陷阱”这些一些理解法治中国的概念,今天我所创造的“俞荣根公式”主要批判当下中国法治建设中的古典的泛道德化倾向。


在法治居于社会人文建构的核心背景下,让法制建设在正道上行。我认为法伦理学的可能性是很大的。德国人普佛尔腾的《法哲学导论》,最后一章专门讲法伦理学。今天作为一个理性的人,不能完全抛开道德问题来谈法律。我们应该完成分析法学,自然法学,法社会学,法心理学等等这些学科的融合,建构一种法伦理学是完全有可能的。我们每个人要成为一盏灯,把这个世界照亮。二十年前,我在离开武汉的时候,在我的博士论文的后记中曾写有这样一节,题目是:铸造自我发光的灵魂。我们的民族5000年的文化传统不灭,肯定有些人要有担当意识,不求名、不求利,做一个寂寞的圣贤。正如李白说的:古来圣贤皆寂寞。我们要在沙湖边成立世界思想的一级,我在南宁一直以这样一个理想自诩,在南宁创立了一个南邕学派。我们要建立自己的系统,并以之来期许自我!


好!我就讲到这里!谢谢大家!


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