赵旭东:改革开放与中国商法的发展

选择字号:   本文共阅读 1287 次 更新时间:2018-09-20 01:06

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赵旭东 (进入专栏)  

【摘要】 改革开放后中国商法四十年的发展大致可以分为恢复期、发展期、完善期三个阶段。商法的地位、范围,公司自治与法律强制,公司资本与公司治理,证券信息公开与投资者保护,票据无因性与票据抗辩,破产法理念与企业重整,保险法的立法模式与价值取向等,既是商法各领域四十年发展的核心问题和发展线索,也可从中一窥商法四十年的发展历程和概貌。商法四十年的发展表明:追随和服务市场经济发展是中国商法的初心和使命;改革与创新是商法四十年发展的永恒主题;主体法、行为法和监管法的融合是中国商事法律的基本构成;对境外商法的兼收并蓄和国际化是中国商法发展的重要路径。制定《商法通则》来统领商事立法体系则是体现中国特色的未来立法趋向。

【中文关键词】 改革开放;中国商法;阶段成就;核心问题;发展规律


回眸历史,从二十世纪七十年代末开始,中国商法伴随着改革开放的历程已经走过了四十年的历程。无论对于一个国家法律的历史,还是对于一个具体法律制度的历史,四十年都难说很长,但对于中国商法来说,这却是成就辉煌、精彩纷呈的四十年。在短短的四十年间,中国商法从形成、发展到成熟,经历了一个法律部门和法律制度演变的全部过程。现今的中国商法已经成为中国特色社会主义法律体系重要的组成部分,成为充满生机活力、日趋成熟完备的法律领域,成为与中国市场经济相伴前行的推动者和守护者,成为世界现代先进商法制度的代表者和商法制度国际化的引领者。


一、中国商法四十年中各阶段的发展成就


如果不切断历史,中国商法可以追溯到1904年清末法律改革制定的《钦定大清商律》。《钦定大清商律》作为强国富民之利器的横空出世,开始了中国商法的艰难之旅。有人认为,过去一百年的中国社会成为各主要法律体系的试验场。[1]中国商法经历了清末、中华民国、中华人民共和国三个历史时期,百感沧桑,往事并不如烟。一百年前,中国被动打开国门的同时,也拉开了中国商法的序幕,1978年改革开放则成就了中国商法再次从复兴走向繁荣。

改革开放前的三十年,中国商法处于失语状态。改革开放后的四十年,既是中国经济体制改革不断深入的四十年,也是中国商法从无到有、从稀缺到繁荣的四十年。回顾中国商法四十年的发展轨迹,参照经济体制改革的重大历史坐标,大致可以划分为三个阶段:第一个阶段自七十年代末至九十年代初,为中国商法的恢复期;第二阶段自1993年《公司法》的制订至2005年左右,为中国商法的发展期;第三阶段自2005年《公司法》修订至今,为中国商法的完善期。

(一)1979年至1993年:中国商法的恢复期

1978年十一届三中全会的春风,融化了中国民商法领域的思想坚冰。十一届三中全会提出了民主建设的制度化、法律化,确立了对外开放的政策。1979年沿海经济特区开始建立,其作为改革开放的窗口吸引外来投资,中国封闭式计划经济体制被打破。1984年提出建立有计划的商品经济,国有企业改革开始启动,从放权让利到承包经营再到两权分离,改革的尝试逐渐涉及到产权制度。十三届四中全会以后,我国在总体上实行了计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制。

这一时期由于商法理论准备的空白,商事立法多依附于国家政策而显现出较强的应对性。为确立对外开放、引进外资的政策,涉外商事立法先行一步,于1979年颁布《中外合资经营企业法》,1986年颁布《外资企业法》,1988年颁布《中外合作经营企业法》。国有企业改革的启动也推动了以所有制为标准的商事主体法的制订。1988年颁布《全民所有制工业企业法》《私营企业暂行条例》,1990年颁布《乡村集体所有制企业条例》,1991年颁布《城镇集体所有制企业条例》。《民法通则》颁布后,确立了法人制度,1988年颁布《企业法人登记管理条例》。同时,1986年颁布《企业破产法(试行)》,为全民所有制企业建立了退出机制。

对外开放和对内搞活的政策导向在整个八十年代和九十年代初的商事立法中起到了决定性的推动作用。但该时期的商事法律政策性有余、法理性不足,针对性有余、体系化不足。同时,外资企业法和内资企业法并存、以所有制标准确立商事主体制度虽具有当时历史条件下的合理性,但并非中国商事立法最终的科学设计。

(二)1993年至2005年:中国商法的发展期

1992年党的十四大明确确定经济体制改革目标为社会主义市场经济。至此,社会主义市场经济体制在我国成为自觉、主动的历史进程,结束了计划和市场谁主沉浮之争,国有企业改革进一步深入。1993年十四届三中全会提出要进一步转换国有企业经营机制,建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度。与此同时,中国积极加入世界贸易组织,并于2001年正式成为组织成员。

市场经济的发展亟需商事立法的规范,自九十年代以来,商事立法驶入高速行驶的快车道。现代企业制度的建立直接推动了1993年《公司法》的颁布。围绕《公司法》,1994年颁布《公司登记管理条例》,1996年颁布《公司注册资本登记管理暂行规定》。为发展金融,1995年颁布《保险法》《票据法》,1998年颁布《证券法》,1999年颁布《期货交易管理暂行条例》,2001年颁布《信托法》,2003年颁布《证券投资基金法》。为鼓励个人投资,1997年颁布《合伙企业法》,1999年颁布《个人独资企业法》。随着企业改制的深入,最高人民法院在2002年公布《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。此外,最高人民法院还就审理破产案件、期货纠纷、证券市场虚假陈述民事赔偿案件出台了特别规定。[2]

1993年至2005年的商事立法繁荣得益于市场经济的发展。商事主体法打破了先前以所有制标准划分的立法模式,通过《公司法》基本建立了以责任形式和资本构成为区分标准的商事主体制度。商事行为法也伴随资本市场改革和金融体制改革而颁布,我国商法体系的基本框架在此阶段已经基本构建形成。“在我国这一商事法律体系的创制时期,无论商事立法抑或商法学的研究,确实均得到前所未有的飞速发展,商事立法的速度与规模,商法学研究的深度与广度,均是前一‘过渡期’所无法比拟的。”[3]

(三)2005年至今:中国商法的完善期

2003年十六届三中全会决定进一步完善社会主义市场经济体制,改革资本市场、金融市场,市场经济体制改革继续向纵深方向发展。而在改革开放初期制定的《公司法》《证券法》《企业破产法(试行)》《保险法》,由于制定时尚受很多旧有观念的束缚,制度设计也倾向保守,经过十几年的实施,日益暴露出与市场经济实践的不和与冲突,需要及时进行调整、修订和完善。由此,这一时期的商事立法更为注重在总结实践经验、借鉴国外立法成果基础上,对商法制度进行体系化和深度化的完善。与先前强调“有法可依”相比,更加注重法律自身的质量以及各个法律部门之间的协调性。最高人民法院也更加注重总结司法审判实践中的问题,及时弥补立法中的漏洞。

最令人瞩目、对中国整个商法制度发展产生深远影响的当属《公司法》的两次修订和深度改革。2005年10月《公司法》修订的内容主要集中在公司法的两大支柱制度上,即资本制度和公司治理。2013年,全国人大对《公司法》又进行了一次新的修订,这次修订主要针对资本制度,是在2005年资本制度改革基础上的又一次突破。两次《公司法》修订都是在理论突破的基础上,科学总结《公司法》多年的实践经验,借鉴了各国公司法改革的最新成果,努力寻求制度创新,并形成和体现出反映时代要求的鲜明立法目标和价值取向。

与《公司法》的修订联动,另一重要的商事部门法——《证券法》也于2005年10月同步进行了一次全面的修订。这次修订着眼于证券市场的长期发展,对原有法律规则进行了大量的调整和改进,其中主要是通过灵活性的立法条款去除阻碍证券市场发展的法律障碍,完善和细化证券活动的行为规则,完善和强化了信息披露的义务和法律责任,加强了投资者保护和证券监管等。这一法律的修订实现了资本市场的多维度制度创新和严格化监管,推动了股权分置改革等资本市场深层次问题的解决,有效地保障了资本市场的跨越式发展。

《保险法》的修订更为频繁,从2009年到2015年,全国人大常委会对《保险法》进行了四次修订,其内容涉及拓宽保险公司业务范围和保险资金运用渠道,完善保险市场主体管理制度,完善保险合同法律规范,切实保护被保险人合法利益,强化保险监管手段,完善监管相关法律程序等。多次修订的指导思想和原则也十分清楚,就是要简政放权、转变政府职能,优化保险市场监管,对保险业放开前端管制,加强事中事后监管,把握保险业的发展趋势,为保险业的改革创新预留法律空间。

《企业破产法》的制定和颁布是这一时期商法发展的又一重大事件。此前,虽由1986年的《企业破产法(试行)》和《民事诉讼法》规定的破产还债程序确立了中国破产制度的基本架构和规则,但相当简陋和粗糙。使中国破产制度得以成熟和完善的正是2006年制定颁行的《企业破产法》,该法借鉴国外先进破产法律制度,充分体现了中国特色,尤其是适应了中国加入WTO的要求,相比原有的破产制度,创设了破产管理人制度、企业重整制度等新的破产制度,对原有破产制度做了广泛、系统的整合和完善,包括破产原因、债权人会议、破产财产、破产债权、逃废债务的预防、破产和解、债务清偿顺序等。另一方面,根据我国特殊国情,对破产企业职工权益保护、国有企业破产等重大问题作出了特别规定。

此外,2006年还颁布了《合伙企业法》,这使中国所有类型的商事主体都有了单独的法律加以规制,并首次创制了有限合伙和特殊的普通合伙形式。至此,中国商事主体的立法体系已经基本完备。

与商事立法同步发展的是商事司法和司法解释,商法实施的重要方面是司法适用,由于商事立法的原则性和概括性,其无法完全满足司法实践中解决商事纠纷的需求,“在这种情况下,法律解释就成为完善商法的重要措施”,“商事解释是制定和修改法律之外的另一种规则创制方法”,“与法律修改相比,商事法律解释的意义并不逊色,其应当成为商法建设的重要领域”。[4]为了准确理解和适用商法规范,统一司法裁判的尺度和标准,最高人民法院从2006年起,几乎在每一个商事部门法,包括公司法、破产法、保险法、票据法、证券法等制定或修订后,都进行相应的司法解释,并且根据轻重缓急对每一法律所涉问题阶段性地分别出台系列性的司法解释。这些司法解释既是司法实践经验的总结,也是对我国商法制度的进一步细化和发展。

大量调整商事关系的行政法规和行政规章是商法的又一重要渊源,也是商法不断丰富和走向成熟的突出表现。在我国各法律部门中,难有其他部门法像商法一样有如此多的行政法规和规章。每一商事单行法,基本上都有相应的行政执法或监管机关,如《公司法》的主要执法机关是工商部门和证监会,《保险法》和《票据法》的主要执法机关是银保监会。由此,在每一商事单行法颁布后,国务院和有关行政机关都会为实施该法配套出台一系列的行政法规或规章,如2013年《公司法》修订后,当时的国家工商总局即出台了新的《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》等;2005年10月《证券法》修订后,中国证监会即先后出台了《上市公司证券发行管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》《证券发行与承销管理办法》《上市公司股东大会规则》等;原保监会出台的规章也有《保险公司管理规定》《保险专业代理机构监管规定》《再保险业务管理规定》等。就中国商法规范的构成而言,商事单行法确立的只是各商事法律的基本制度和架构,而具体的行为规范和操作性规则是通过大量行政规章予以规定的。以商事单行法为基本框架、以行政法规为细致内容和施行规范、以司法解释为裁判规范,正是中国商法特有的法律结构和规范构成,由此形成了各商法领域较为完备、缜密、科学的制度体系。


二、贯穿中国商法四十年发展的十大核心问题


放眼中国商法的四十年,商法实践取得举世瞩目的辉煌成就,商法理论获得广泛丰富的研究成果。俯瞰中国商法的整个领域,有太多的法律制度得以建立和形成,有无数的法律问题被不断地探索和解决。要对四十年的中国商法进行全面的梳理和总结,要将这一历史时期的所有商法理论与实践问题都加以归纳和分析,是任何一篇学术论文都力所不及的任务。但精选并凝练商法发展进程中的一些重大、核心、主线或全局性的理论和实践问题并给予精到的分析,却可以达致纲举目张、一览全局之观察效果。为此,本文试图通过以下十大问题展现中国商法四十年的发展历程和概貌。

(一)商法的地位、范围与商事立法

商法的性质和地位一直是中国商法发展中存有争议的基本问题,尤其是其与民法的关系问题。在整个法律体系中,民法与商法关系最为特殊,虽然它们分属私法两个不同的法律部门和领域,但联系却极为密切。按照民法与商法是否分别制定法典,通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式。在学理上,不论是民商合一还是民商分立,商法多被认为是民法的特别法,并非脱离民法而完全独立存在。但理论上也有主张商法是完全独立的法律部门。我国长期未对民法与商法进行法典立法,既未制定统一的民法典,也未制定统一的商法典,我国民商事立法一直采取单行法的立法方式,分别就民法和商法的各个具体制度进行单独立法,包括民法的《民法通则》《物权法》《侵权责任法》《继承法》等,商法的《公司法》《证券法》《票据法》《保险法》《企业破产法》等。其中1986年制定的《民法通则》、1999年制定的《合同法》和1995年制定的《担保法》,既是作为民法单行法的立法,也包含了关于商事关系、商事合同和商事担保的法律规范。因此,对于我国现行立法体例究竟属民商分立还是民商合一,实际上很难进行严格定性和清晰归类。但从1986年制定的《民法通则》和2017年制定的《民法总则》的内容看,其调整的民事关系实质上也包括了商事关系,而《合同法》《担保法》并未区分民事合同和商事合同、民事担保与商事担保,基本上统一适用于所有民事和商事合同与担保。由此,我国的立法体例更接近于民商合一。

商法的范围和体系如何,究竟由哪些部分组成,是中国商法制度建构和发展中的又一个基本问题。在此方面,各国法律也有相当大的差异。大陆法国家的传统商法体系和范围主要包括公司法、海商法、票据法、保险法、破产法等几个部分。英美法系国家的商法体系和范围更为灵活和广泛,其内容涵盖合同法、代理法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、知识产权法、破产法、仲裁法等法律部门。中国的商法体系基本上根据大陆法系国家的传统,再增加现代商法各领域的内容,除公司法(含独资企业与合伙企业法)、保险法、破产法、票据法、海商法几个部分外,先后增加了证券法、信托法、期货法、银行法等新的商法领域。

近年来,中国商法发展最为突出的问题是商事立法。在商事单行法的基本立法格局之下,在已经颁行的各个部门商事法的基础上,应否制定一部统领各种商事法的《商法通则》,既是中国商法制度发展和未来立法规划的重要决策,也一直是民商法学理论特别是商法学理论高度关注的重大问题。民法典的编纂使《商法通则》立法的问题变得更为突出,商法的地位及其在民法典编纂中的安排成为立法者和学者必须审慎思考的重大立法布局问题。学界普遍认为,在我国抓紧制定一部一般性、统领性的《商法通则》,不仅是商事法律制度自身体系化、科学化的需要,更是健全和完善社会主义市场经济法律体系的迫切要求;不仅在理论和实践上十分必要,而且在立法技术上也完全可行。

(二)公司自治原则和公司法的强制性

公司自治就是允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项,公司法既具有强制性,又具有任意性,它应是强制性规范和任意性规范有机结合、合理布局的法。四十年来,中国公司法发展中的一个重大理论突破是对公司自治和公司法强制性认识的深入。九十年代初始形成的《公司法》,偏重法律对当事人的规范、限制和约束,而较少强调对公司活动的鼓励、促进和推动。长期存在的突出问题,一是强制性与任意性规范的性质区分不明,二是强制性规范过多而任意性规范不足,法律规定则呈现出过度的刚性和强制性,而缺少应有的弹性和任意性。因此,2005年《公司法》修改形成的一个重要的共识和立法原则就是尊重股东权利,加强公司自治,从原来片面、过度的控制和管理转向对企业经营自治的尊重、对运营效率的追求和对市场机制的有效运用。

为此,2005年《公司法》对其整个制度设计做了全局性的调整,尤其是对强制性和任意性规范作了重新的定性和安排,特别注意和强调公司法规范的任意性,缩小强制性规范的范围。修改后的《公司法》任意性得以大幅强化,强制性得以适当弱化,将许多条款改成了任意性条款,其中包括有限公司股权转让的优先受让权问题、股权的继承问题、股利的分配问题等。

(三)公司资本制度

资本制度在中国公司法中举足轻重,理论上认为,公司法主要是由两大支柱支撑的,其一是资本制度,其二是公司治理制度。由此,资本制度成为中国《公司法》的基本制度之一,历次改革的主要内容之一均是资本制度。

从上个世纪八十年代以来,中国公司资本制度逐步形成并不断完善,近十年来又实现了发展中的突破和创新。2005年的《公司法》修改是资本制度的第一次演变:大幅降低了公司最低注册资本。2013年的《公司法》修改是在2005年《公司法》改革基础上的又一次制度突破。其改革的核心内容包括取消公司最低注册资本分别应达3万元、10万元、500万元的限制,不再限制股东的首次出资比例以及货币出资比例,取消股东两年内缴足出资、投资公司股东五年内缴足出资、一人公司股东应一次足额缴纳出资的规定,允许股东自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等。同时,简化登记事项和登记文件,公司登记时不再需要提交验资报告。

这两次资本制度改革虽然发生在不同年代,相隔八年,但却反映和体现出高度一致的立法目标和价值取向:其一,鼓励投资创业,开拓各种投资资源,充分利用一切社会财富,推动公司企业的设立和发展,并以此带动劳动就业,促进整个社会市场经济的发展;其二,放松政府管制,强化公司自治,使资本运营更加便利迅捷,适应投资者对公司资本规模的设计和资金筹措安排的需要;其三,弱化资本信用,强化资产信用,正确认识资本对债权人利益和交易安全保护的作用,不再把资本作为公司的主要信用基础,而更重视资产对交易安全和债权人保护的作用;其四,对资本从事前控制转向事中和事后的监管,将公司“严进宽出”的监管模式改为“宽进严出”,推动政府管理方式和管理职能转变。

(四)公司治理与中小股东权益保护

公司治理是公司法律制度永恒的主题,现代公司治理以公司组织机构设置为基础,以分权为核心。公司治理无非是公司各组织机构在贯彻公司经营目标的前提下,合理分配公司的权力资源,使公司的组织机构合理分工、相互制约,在兼顾各利益相关者的基础上实现公司的高效管理和运营。

虽然,不同的国家因为公司发展的历史不同而形成了不尽相同的治理模式,但公司组织机构的设置仍具有大体相同的原则。中国《公司法》从一开始就肯定并贯穿了这样的基本原则和理念,包括股东权力原则、分权制衡原则、激励与约束并举原则、信息披露与透明度原则、利益相关者参与公司治理原则等。基于这些原则,中国《公司法》规定了公司应设置的组织机构及其法定职权:(1)权力机关,一般为股东会;(2)决策机关,一般为董事会;(3)监督机关,一般为监事会;(4)执行机关,即经理。同时,因公司规模和性质的不同,公司基本组织机构的具体设置也存在差异。例如,我国法律规定,在规模较小的有限责任公司中,董事会和监事会就不是必设机构,而由执行董事和监事行使职权。在国有独资公司中,则不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权或由其授权公司董事会行使股东会的部分职权。虽然《公司法》为实现公司的良好治理进行了精心的设计,但中国公司治理依然存在着一些突出的问题,特别是大股东对公司过度控制,中小股东权益得不到应有保障;董事会结构不合理,董事会独立性不足;监事会流于形式,难以履行监督职责;董事长、总经理权力过于集中,“内部人控制”现象较为突出;利益相关者治理机制欠缺;高管人员权利、义务与责任配置不合理等。为改善公司的治理,公司法理论一直在进行不断的探索,“提示现实经济生活所要求的公司治理秩序、评价现有制度尤其是继受规范的实际运作效果,从而进一步揭示‘中国语境’,切实解答‘中国问题’。为此,我国公司治理结构理论的研究者已经并正在付出艰辛的努力。”[5]公司法立法对此也做了全面的努力和设计,2005年的《公司法》修改对原有公司组织机构的规定做出了全面的修改和补充,其中包括:规定控股股东、高级管理人员不得侵占公司利益;规定了上市公司董事对关联事项的表决权回避;突出董事会集体决策作用,强化对董事长权力的制约;细化董事会会议制度和工作程序;充实监事会的职权;规定高管人员忠实和勤勉义务与民事赔偿责任等。然而,公司治理的任务并未完结,公司治理的效果仍然不尽人意,中国公司治理的法律设计依然面临着不断改革和发展的压力和需要。

中小股东保护是公司法理论和实践中的热点话题,也是公司治理的一个重要的方面,由此也成为中国《公司法》不断改革和修改的重心之一。相对各国公司法完备细致的中小股东保护制度,早期中国《公司法》这方面的薄弱和缺陷显而易见,在十余年的实践之后,中小股东保护的法律理论日趋成熟,2005年修订的中国《公司法》已经把中小股东保护作为一项重点内容加以规定。

(五)证券发行制度

证券发行制度是证券法上最为核心的法律制度之一,也是中国《证券法》发展中举足轻重、历经变革的重大问题。世界各国的证券发行制度可归结为两种体制,一种是注册制,一种是核准制。我国证券发行制度经历了计划模式的审批制到市场化的核准制的演变。1998年《证券法》实施之前,我国证券发行体制基本上是依据1993年《公司法》确立的,是较核准制更为严格的审批制,它在实质管理的内容中又加入计划管理的因素,发行证券不仅要取得发行额度的许可,还要获得批准,审批机关需对此进行实质审查。[6]1998年《证券法》实施后,证券发行改采审批制与核准制相结合的体制,即股票发行实行核准制,债券发行实行审批制。2005年《证券法》修订后,证券发行开始全面实行核准制,并由监管机关专设发行审核委员会具体负责审核。

证券发行制度的改革反映了中国证券市场的发展及其与国际市场对接的客观需要,反映了证券市场市场化程度的变化,也反映了市场监管理念、监管职能和监管方式的改变。进入二十一世纪以来,证券发行制度又面临进一步改革,近些年来,注册制得到广泛的研究和论证,证券发行应逐步向注册制过渡已经成为学界和实务部门的共识,目前尚在立法过程中的《证券法》修订已经对此进行了相应的规定。尽管由于2015年证券市场发生了剧烈的异常动荡,为了维持证券市场的稳定和长远发展,注册制尚未实行,但注册制作为中国证券发行制度的未来模式,已是大势所趋和市场所向,国家立法机关亦对注册制的实行做了具体的安排。[7]

(六)信息公开、投资者保护与证券民事责任

信息公开或信息披露是证券市场的本质要求,是证券发行与交易制度的基础,也是证券市场赖以存在的基石,它贯穿于证券发行、上市和交易的整个过程中,无论是证券投资者的投资决策和权益保护,还是市场监管机关的有效监管,都主要通过证券发行者信息公开的途径实现。中国证券法制度建立以来,一直把信息公开作为整个制度建构的核心,形成较为完备的信息公开的制度体系。除《证券法》《公司法》确定了信息公开制度的基本要求外,《首次公开发行股票并上市管理办法》《上市公司信息披露管理办法》等一系列证券法规也对此进行了周密、细致的规定。中国信息公开制度的基本要求是,依法披露的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

信息公开和投资者保护的重要保障是对证券违法行为民事责任的追究。由于我国证券市场起步晚、发展快以及证券监管的经验不足,在一段时间内因证券违法行为引起的证券民事纠纷大量增加。为此,最高人民法院于2002年发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,为此类诉讼提供了具体的程序规范。该规定虽然将虚假陈述民事责任作为法院应当受理的案件,但却同时规定了需有行政机关处罚决定的先决条件。这一限制性规定虽有司法审判经验不足的客观原因,但的确构成了一些受害投资者诉讼救济的障碍。证券法理论对此进行了广泛的研究,多有意见主张取消证券民事责任诉讼的前置要求,充分保障投资者的诉讼权利。2005年修订的《证券法》进一步明确了因内幕交易行为等对投资者进行损害赔偿的民事责任制度,随着我国证券法律制度的发展,证券民事责任制度也将进一步趋于完善,投资者权益将获得更为有效的维护。

(七)票据无因性与票据抗辩

票据关系成立后,即与其原因关系相分离。票据关系与票据原因关系是两种不同的法律关系,应由不同的法律进行调整和规范。票据的无因性历来是票据法研究的热点问题,中国票据法理论和实务研究的焦点集中于对《票据法》第10条、第21条的认识上。

票据抗辩是票据债务人根据票据法规定拒绝履行义务的行为,票据抗辩的内容较为复杂,中国票据法研究涉及到票据抗辩的各个方面。有学者认为,票据抗辩与一般民法中的抗辩不同,票据抗辩权具有一定的进攻性,票据流通需要票据抗辩不延续;有学者深入探讨了票据抗辩中的无对价抗辩制度,认为受让人无对价获得票据的视为恶意取得;还有学者提出票据抗辩是为了维护票据安全而设计的制度,抗辩的有效性是成功关键。总体上,抗辩制度的确立对票据流通构成阻碍,因此对票据抗辩需要进行适当的限制。

(八)破产法理念的转变与破产法的适用范围及破产原因

《企业破产法(试行)》颁行时期,我国注重破产人的财产清算和在债权人之间的公平分配,对破产制度的设计尚缺少深远的认识和把握。新《企业破产法》的制定过程中,主要目标在于完善破产法,使立法符合基本原理。随着新《企业破产法》出台,破产法理论研究重新审视了清算、和解与重整制度,认为和解与重整的本质在于破产预防,从破产清算到破产预防是立法理念发展的必然选择。[8]由此,中国破产法从单纯的清算债务人转向了挽救企业和保护债权人并重,并形成了以企业再生为主导目标的破产程序制度。近年来的破产制度研究进一步提出,破产法的有效实施还应尽快完善社会保障等相关制度。

在破产法的适用范围上,《企业破产法(试行)》将调整对象限定于全民所有制企业,其他企业法人破产适用《民事诉讼法》规定。新《企业破产法》制定后,将合伙企业等纳入该法调整。但迄今为止,我国尚未建立个人破产制度,原因在于个人破产制度需以完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境为前提,而我国这方面的制度还不完善。学界对个人破产制度的建立已有广泛的呼吁和较为充分的论证,将个人破产纳入破产法调整的前景将会很快实现。[9]

对于破产原因,《企业破产法(试行)》规定为“经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。:有研究提出,“经营管理不善造成严重亏损”标准过于模糊,难以操作;还有研究认为,应以“资产不足以清偿全部债务”与“不能清偿到期债务”并列为破产原因。[10]新《企业破产法》借鉴英美法系国家“资产负债”和大陆法系国家“资不抵债”的标准,并综合了破产法理论研究的成果,将破产原因界定为“不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”,这一立法规定较好地满足了实践需要。同时,有学者认为,法院在具体适用时,还应预防当事人滥用破产申请权。

(九)企业的拯救与重整制度

重整制度代表了破产法的国际发展潮流,也是近年来各国破产法研究的重点。中国破产法理论对于引进重整制度的认识比较一致。[11]对于重整制度适用的范围,有学者建议将其适用于所有企业,新《企业破产法》立法时考虑到重整程序历时较长,比较复杂,如适用于所有企业类型,社会成本过高,也容易被滥用,损害债权人利益,最终确定重整程序仅适用于企业法人,并适当放宽重整原因,赋予人民法院对重整计划的司法裁量权。重整制度的引入填补了我国商事法律制度的一个空白,使破产程序以企业清算为主导逐步转向企业再生为主导,破产制度和破产程序的基本法律理念得以改进和升华。

(十)保险法的立法模式与价值取向

中国的《保险法》应采取怎样的立法模式,是制定统一的保险法还是对保险合同与保险业分别立法,财产保险合同与人身保险合同之“二分法”是坚守还是放弃,是中国保险法发展四十年来一直备受争议并直接决定中国保险制度基本架构的全局和核心问题。根据保险法规范实质内容的不同,可以把保险法分为保险合同法和保险业法。根据各国立法安排的不同,分为两种不同的立法体例或模式:其一,是合并立法体例,即将保险合同法和保险业法规定在同一部法律之中;其二,是分别立法体例,即分别制定保险合同法和保险业法。从世界各国情况看,绝大多数国家采取分别立法体例,只有少数国家采取合并立法体例。中国的保险立法经历了从分别到合并的演变过程,清末开始的保险立法采取的本是分别立法体例,新中国成立后,国务院通过制定《财产保险合同条例》和《保险企业管理暂行规定》,延续了分别立法体例,但到1995年时,改采合并立法体例,制定了统一的《中华人民共和国保险法》,同时对保险合同和保险业问题作出一并规定。这种改变本出于实用和便利的考虑,可降低立法成本,提高立法效率,然而它却引起了保险法理论的长期讨论。质疑者认为,这种合并体例并不科学,保险合同法属私法范畴,而保险业法具有公法性质。从实际结果而言,这种体例不仅给法律适用和修正带来了困扰,使保险合同法的修订和完善遭遇瓶颈,同时也造成了法律制度之间的相互干扰,使得立法者在处理“保险合同分类”和“保险业务分类”两类不同性质的问题时,彼此干扰,相互牵制。[12]

保险法立法模式的另一具体问题是固守还是扬弃财产保险合同与人身保险合同的“两分法”,即将保险区分为“对物的保险”与“对人的保险”,并以此为标准将保险合同类型化为财产保险合同与人身保险合同。这种分类既是中国《保险法》的选择,也是传统保险法的一般立法体例。但这一分类的缺陷却随现代保险业的发展和新型险种的日新月异而不断地显露,诸如医疗费用性保险,到底是归入“寿险”还是归入“财险”等问题,成为困扰各国保险经营和法律适用的疑难问题。而保险法领域的许多争议问题,如保险损失填补原则及其衍生的代位、重复保险和保险竞合等,之所以长期争议不决,与财产保险合同与人身保险合同的基本分类有着内在的关系。为此,关于重新界定保险合同的分类,采用“损失填补(补偿)保险合同”与“定额给付保险合同”之现代“二分法”,并以此为基础设计保险合同法的规则体系,就成为保险法学的一种具有代表性的主张。[13]


三、商法四十年的发展轨迹和演进规律


(一)追随和服务市场经济发展是中国商法的初心和使命

社会主义市场经济本质上是法治经济,“市场有效发挥作用的前提是必须具备合理而完善的法律制度,从而将社会经济活动中各个主体的权利、义务都纳入法律的调整范围,并通过明确的规范和严整的秩序切实保障市场经济的正常运行”。[14]市场经济形成和运行是商法存在的基础,没有中国的市场经济就没有中国的商法。商法直接反映着市场经济的要求,商法中的商事主体制度规范的是市场关系中生产者和经营者的组织形式和内外法律关系,商法中的商事行为规则调整的是市场交易行为和与此相关并为之服务的其他经营行为。追随和服务市场经济发展,确立市场主体地位,规范市场活动,协调市场主体的利益冲突,保护市场主体的合法权益,是中国商法与生俱来的初心和使命。改革开放四十年来,我国法律对市场经济的调整或市场经济法治化的重要途径是通过商事立法和商事法治实现的。我国市场经济每一步的重大发展和突破都需要借助商法制度的设计,无不表现为商事法律制度相应的发展和突破。“我国民商事立法的一个基本特点是,立法始终是伴随着改革开放不断深化的进程而展开,与改革开放之间呈现出‘相伴而行’的关系。”[15]“三十多年来,中国改革开放不断深化,经济体制由计划经济向社会主义特色市场经济逐步发展。在这一过程中,市场活力逐步被激发,阻碍商品交易的制度逐步被消除;这一过程中,调整商品交易的法律制度逐步确立、完善。”[16]

我国商事主体制度的演进最生动地展示了我国市场经济逐渐形成和走向成熟的历程。在上个世纪七十年代末之前,我国的经济体制属于高度统一的计划经济,经济活动的主体主要是国营企业和集体企业,这种不以营利为目的的企业组织也难以定性为法律上的商事主体。七十年代末、八十年代初起始的改革开放,孕育和造就了中国的市场经济,也催生了新型的市场主体,首先国家允许和促进个体经济的发展,个体工商户成为商事主体,国务院于1987年颁布了《城乡个体工商业管理暂行条例》。随着改革开放的深入,市场经济呼唤非公有制私营企业的加入,独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等传统企业形态在销声匿迹二十余年后得以重生并在新的市场环境下如雨后春笋般迅猛发展,中国的商事主体立法紧密跟进,1988年颁布的《私营企业条例》将这三种企业形式作为私营企业加以规定。此后,又分别对三种企业单独立法,先后于1993年颁布了《公司法》,于1998年颁布了《独资企业法》,于1999年颁布了《合伙企业法》。与此同时,由社会主义公有制的基本经济制度所决定,全民所有制企业、集体企业依然保持其在中国市场经济中的特殊地位,商事立法尊重现实,相应地先后制定了《全民所有制企业条例》《集体企业条例》和《全民所有制企业法》。由此,伴随中国市场经济体制的逐渐形成,中国商事主体制度的基本格局也得以确立。

我国商事单行法的陆续颁布则直接地反映了市场经济的不断深入、成熟和阶段性发展的成就。市场经济的基本构成是市场主体与市场行为。市场主体的存在是市场经济运行的基本条件,由此决定了我国的商事立法首先起始于市场主体的立法。1979年制定的《中外合资经营企业法》是适应市场经济对外开放的需要而最早出现的商事立法。此后,八十年代末、九十年代初的商事立法也都主要集中在商事主体上,它们分别是1986年的《外资企业法》、1988年的《中外合作经营企业法》和《全民所有制工业企业法》、1990年的《乡村集体所有制企业条例》和1991年的《城镇集体所有制企业条例》。在市场经济活动中,海上运输是最为古老的商事活动,也是最为传统的商事关系,因而我国在商事主体立法之后,最先颁布的商事行为法是1992年的《海商法》。票据是市场交易中最为典型的支付手段,保险既是市场经济赖以进行的重要保障,也是一种特殊的交易行为,票据和保险行为都是十分传统的商事行为,是国际通行的成熟法律制度,因此九十年代中期即1995年,我国因应市场经济活动的需要,较早地同时颁布了《票据法》和《保险法》两部基本的商事单行法。而另外两部重要的商事单行法,即《破产法》和《证券法》则较晚制定,虽然破产制度也是一个古老的法律制度,但在我国社会主义市场经济条件下,能否实行企业的破产,如何解决企业破产与劳动者保护和社会稳定之间的冲突,是一个历经反复研讨、多年论争,最终达成共识的重大法律抉择,围绕破产制度取舍发生的激烈争辩,本身即反映出中国市场经济发展进入纵深阶段之后所面临的社会冲突,而《破产法》的最终颁行则表明中国社会对市场机制的理性认知和中国市场经济的日臻成熟。《证券法》的颁布更是中国市场经济进入更高阶段的标志。证券发行和交易是特殊的市场行为,证券市场具有特别的融资功能、投资功能和资源配置功能,它是发达市场经济的重要组成部分。改革开放初期的中国,根本没有证券交易和证券市场,而中国市场经济发展到九十年代中期,证券市场才应运而生,中国的第一部《证券法》也于1998年随之颁布。

商法追随中国市场经济发展,四十年如影相随,亦步亦趋,“从商法的规范内容设定和体系结构调整来看,在商法形成与经济体制变动的关联性上,商法建设具有明显的体制跟从性,即经济体制的基本理念、主体结构和运作机制一旦发生改变,其体制变动力随即传导到商法建构过程中”。[17]“尤其是1992年中共十四大确立了市场经济体制的改革目标之后,商事立法之活跃构成了当代中国私法进程的一道靓丽的风景,并对当代中国私法的发展做出了巨大贡献。”“在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,中国商法与其近代西方‘前辈’一样,同样扮演着‘开拓者和急先锋’的角色,其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估”。[18]

(二)改革与创新是商法四十年发展的永恒主题

中国市场经济的高速发展和经济体制、市场机制的不断改革创新直接驱动着商法制度的变革。中国商法的四十年,也是商法制度不断演进的四十年,甚至可以说,四十年来中国商法始终处于改革模式,中国商事法律制度的改革永远都在路上。

中国商法的创新性首先表现为商法体系结构鲜明的开放性和扩充性。与许多其他法律部门不同,中国商法并未形成一个固定的、封闭性的所谓完整体系和结构,相反,它的体系是开放性的,它的结构是动态变化的,是根据市场经济发展需要不断调整和扩充的。这一特点恰好使中国商法“体现出与市场经济运行的高度契合。正是商法的价值理性和技术理性使商法在保持相对稳定性的基础上,具有适时而变、不断创新的品质,从而使商法成为市场经济中最为活跃的法律。”[19]。按照传统的体系和结构,商法所涉法律领域主要是公司法、票据法、保险法、破产法和海商法。然而,四十年来,新的商事关系层出不穷,中国商法的体系早已超越了传统商法的范围,包括证券法、投资基金法、信托法、期货法等先后成为商法体系的组成部分。随着新的业态和产业的不断出现,新型商事关系不断孕育产生,新的商法领域也在逐渐形成,如正蓬勃发展的电子商务关系及正在制定的电子商务法。

其次,中国商法的创新性也表现在商法体系内各商法领域法律制度和规范的不断突破和更新。四十年来,各商事单行法在首次颁布后,根据其所调整的商事关系的变化和对法律制度的需求,多次、不断地进行修改,包括全局性的修订和部分条款的修正,这些修改本身不仅是法律条款的文字改变,许多更是重大法律制度的突破和创新,是对某些法律规范的重新设计。其中,修改最为频繁的是《公司法》和《保险法》:《公司法》于1993年首次颁布后,分别于1999年、2004年进行了两次修正,于2005年和2013年进行了两次修订;《保险法》于1995年颁布后,分别于2002年、2014年和2015年进行了三次修正,于2009年进行了修订。《证券法》也是改革和创新较为突出的法律领域,其于1998年颁布后,2004年修正一次,2005年修订一次,最新的立法修订从2014年开始,此次修订力度甚大,涉及到证券市场一些基本制度,尤其是证券发行制度的重大变革,只是由于2014年证券市场发生的剧烈动荡,导致此次《证券法》修订至今尚未完成。“商法调整市场经济中最活跃、最易变动的社会关系,决定了商法时时与时而变,与时俱进”,“在过去的三十多年间,为顺应社会经济快速发展与变化的法律需求,我国以单行法形式先后颁行四十余部商法规范,不仅对于推动我国市场经济的飞速发展作用巨大,而且能够随着社会经济的快速变化而及时地修改增订,体现了极强的适应性、应变能力和强大的生命力。”[20]在所有商事单行法中,修改较少的是《票据法》《企业破产法》和《海商法》。

各商事单行法修改的差异直接反映了不同领域商事关系的活跃程度及其与法律制度的连带互动。与票据和海商关系的高度稳定及其法律规则的高度成熟不同,公司、证券无疑是几十年来中国市场经济最为活跃、充满生机活力的领域,市场体制机制改革的持续深入助推商事关系的日新月异,需要法律应对的现实问题也千变万化,由此必然驱动着公司和证券法律制度与时俱进的创新完善。虽然《公司法》从1993年颁布至今不过二十余年,但却经历了前后四次连续的修订和修正。上个世纪九十年代前期制定的《公司法》本来已属较新的立法,但在快速变化的中国市场经济面前,经常显露出与丰富实践的冲突和脱节,尤其是进入二十一世纪的新时期后,《公司法》的滞后更为明显。由此,于2005年进行了一次全局性的修订,对资本制度和公司治理制度作了根本性的突破和创新。而在时隔仅八年之后,基于工商登记便利化改革的动机,于2013年再次修订《公司法》,对公司资本制度进行了重新的设计。两次修订的中国《公司法》确有很多令人鼓舞和钦佩的地方,它反映了立法者尊重中国现实、顺应国际趋势、敢于突破和创新的立法智慧和魄力。而在所有的突破和创新中,最为根本和重要的则是立法理念和指导思想的转变,是立法目标和价值选择上的重新认识和调整。这种突破的意义最主要是以下两点:一是改变将《公司法》作为“治乱的法”“管理的法”和“国企改革的法”等片面认识,将其作为对所有公司法律关系进行调整的市场主体的法,重视和强调《公司法》重要的目标之一应是鼓励投资、推动公司设立,促进资本市场发展和繁荣,改变了原《公司法》强调规范、限制和管理,而忽略支持、鼓励和引导的明显倾向,从限制投资转向对各种投资主体投资行为的鼓励、对各种投资资源的充分利用、对各种投资形式和投资渠道的开拓;第二个重要的突破是给公司以更大的自治空间,对公司法的强制性与任意性规范予以合理界定,公司法改革的一个重要共识就是注意和强调公司法规范的任意性,减少其强制性规范的范围,从片面、过度的控制和管理转向对企业经营自治的尊重、对运营效率的追求和对市场机制的有效运用。

(三)主体法、行为法和监管法的融合是中国商事法律的基本构成

在整个法律体系中,每个部门法基本上都有其自身的规范结构或制度构成,中国商法四十年的发展不仅确立了内容丰富的商法制度,而且形成了自己特有的主体法、行为法和监管法融为一体的制度构成。

商事法规范首先是主体法规范。商事法规范有的侧重于商事主体关系的调整,是谓商事主体法或组织法,主要内容是确认商事主体的法律地位,规定其从产生到消灭整个过程的各种法律关系和活动,包括设立、变更和解散、名称、住所、经营业务、章程、权利能力和行为能力、财产结构和组织结构、成员的权利义务与责任、管理机构的组成及其职权、会计事务、盈余和财产分配等。中国商法最主要的部分是主体法规范,独资企业法、合伙企业法、公司法基本属于商事主体法,破产法实质是关于商事主体破产解散的程序性规范,究其性质亦可归属商事主体法。保险法中关于保险组织、证券法中关于证券经营机构、信托法中关于信托机构的规定在性质上也属于主体法规范。

其次,行为法也是商法的重要规范。有的商事法规范侧重于商事活动的调整,是谓商事活动法或行为法,其直接调整具体的经营行为或商业活动,这种经营行为不是发生在某一组织或团体内部,而是发生在不同组织或个人之间。合同法(包括买卖法)、代理法是典型的行为法,在商法的几个主要单行法中,票据法是最典型的行为法规范。在其他商事单行法中,也有大量的行为法规范,如证券法中关于发行行为、交易行为的规定,保险法中关于保险经营行为的规定,银行法中关于信贷、结算行为的规定,信托法中关于信托经营行为的规定等,都属于行为法规范。需要指出的是,商事单行法所规定的商事行为,并非一般的交易行为或合同行为,而是与特定主体的性质和组织特点密切联系,属于该特定主体特有的行为内容。

其三,监管法也是某些商事法的构成要素。在大陆法国家的传统商法中,并无或少有商事监管的法律规范,但在中国单行商事法的立法中,基于国家对特定商事领域经营活动管理的需要,在主要调整商事主体关系和商事行为的同时,通常也对商事监管的问题一并作出较为完整的规定,其中包括监管机关、监管内容、监管程序、监管责任等,从而形成了中国商事法特有的构成部分,如保险法中关于保险市场监管的规定,证券法中关于证券市场监管的规定,银行法中关于银行业监管的规定等。对于这一部分法律规范的性质,在学术上存在着不同的解读,有的认为其属于行政法或经济法的规范,只是规定在商事单行法之中。[21]但从商法角度观察,它也属于商法规范,与普通行政法和经济法规范不同,它是对特定商事主体和商事行为进行特别监管的法律规范,具有调整特定商事关系的针对性和特殊性,构成该领域整个法律制度体系不可分割的组成部分。“现代商法强制性规范最大的特征是所谓的‘商法公法化’”,“私人强制机制的失灵不断严重,因此国家开始作为国家利益和社会利益的维护者,对商业发展进行监督管理”,“监督性商法强制性规范是现代商法的显著特征,显现了国家意志在商法规范中的新作用”。[22]“在商法范畴,其实不乏旨在实现宏观调控的法律规范。”[23]商法中特定监管规范与其他主体规范和行为规范的融合,这种三位一体或诸法合体的结构恰好成为中国商事单行法的典型构成,成为商法不同于其他许多法律部门的鲜明特点。可以清楚地看到,中国商事单行法并非严格依照传统法律部门的分工和性质制定,而是按照特定商事领域法律调整的需要构建。

在商法的基本体系中,不同商事单行法呈现出不同的规范构成:公司法主要表现出主体法的属性;票据法、海商法主要表现出行为法的属性;破产法既可定性为商事主体破产解散阶段的主体法规范,也可定性为关于破产解散与清算的特殊行为规范;保险法、证券法、信托法、期货法、运输法和银行法则表现出主体法、行为法与监管法三类规范融为一体的典型构成,正在制定的《电子商务法(草案)》亦是如此,依循此一立法模型,未来面向任何新兴商事领域的单行立法都可能呈现这样的规范结构。由此可见,无论传统商事立法的制度构成怎样,无论对现行商法规范的性质作如何的解读,都不能否定中国商事法客观上已经形成了自己特有的规范构成,这是基于对特定法律关系进行综合调整顺势而为的制度设计,也是超越传统法律性质区隔和部门樊篱而进行的立法安排,恰是中国特色法律体系中商法所具有的亮点。

(四)对境外商法的兼收并蓄和国际化是中国商法发展的重要路径

在所有法律部门中,商法公认是国际性较为突出的法律部门。商法的国际性由客观的原因铸就:其一,商法以调整商事关系为对象,而不同国家的商事关系具有普遍的共性,商法不能不反映和尊重商事关系的客观规律和要求;其二,商事关系本身也具有一定的国际性,许多商业活动都跨越国界,各国经济日益紧密联系,并趋向世界经济体系的形成,各国在本国商事立法方面都注意坚持一般的科学原理并保持与其它国家商事法的协调和衔接。“商法的国际性趋同结果,是商法历史发展所致,也是国家努力的方向”,“从商法的发展历程来看,商法经历了‘国际法—国内法—国际法’的发展循环,世界商法目前正处于再次国际化的阶段。”[24]商法的国际性在中世纪商法中就已经有所体现,尽管其地域主要限于欧洲各国,伯尔曼曾说:“十一世纪晚期以后,商法上的各种权利和义务在地方适用中变得更加统一、更加普遍,而较少差异、也较少歧视。这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。”[25]二十世纪以来,随着全球化的深入,几乎每个国家都在参与国际的分工与合作,商法的国际化程度日益提高。大量有关商事活动的公约得以订立,例如1930年《统一汇票本票法公约》、1946年《统一国际货物买卖公约》、1990年《国际贸易术语解释通则》及欧盟制定的《欧洲公司法》等等。受上述公约的影响,各国在制定本国商法时往往对其加以吸收。同时,一国商法的成功制度也会迅速为各国所借鉴,导致各国商法的趋同,进一步促进了商法的国际性。

中国商法的四十年也是借鉴和吸收境外商法先例和经验的四十年。中国在商事法律制度的发展方面,不仅是极富探索精神的创新者,也是先进商法理念制度十分理性的识别者和最虔诚的追随者、效仿者。应该承认,改革开放前的中国,在长期计划经济的土壤上,几乎不存在现代商法制度生长的条件,新中国建国初期残存的部分商法规范也随着私营企业的取缔而消失殆尽,改革开放后的商法制度几乎是在一穷二白的基础上建立的。如果说,中国其他法律制度的建立主要是对原有法律制度的恢复和对自身实践经验的总结,那么中国商法制度的建立更主要的是倚重对境外现成制度的借鉴和引进。由大陆法的传统所决定,中国商法尤其是改革开放前期的中国商法最主要的参照对象无疑是欧洲大陆法国家和日本的商事立法,但某些商事立法以及改革开放后期商事立法的发展则更多地受到美国等英美法国家的影响。改革开放后最早制定(1979年)的商事主体法《中外合资经营企业法》以及后来出台的《中外合作经营企业法》和《外资企业法》就是以德国有限公司法和欧洲国家的外资法为蓝本制定的。中国第一部《公司法》从基本概念到体系结构再到具体规范基本上是经由台湾地区“公司法”的途径仿效以日本和德国为代表的欧陆公司法制定。《票据法》《海商法》《企业破产法》也大致如此。但《证券法》和《信托法》则主要借鉴和参考以美国为代表的英美商法制度,其原因显而易见,美国和英国有世界最为发达的证券市场和最为丰富完善的证券法律规范,信托法律制度更是英美法的创制和专长。

中国商法对境外商法的借鉴和追随,不只是发生在商事单行法的初创阶段,也贯穿在商法不断修订完善的过程之中。实际上,制度的改革和创新一直是各国商法发展的基本趋势,近几十年的全球化浪潮加剧了世界各国在贸易、投资、技术等方面的国际竞争,这种竞争进一步反映在市场规则上,则形成了各国营商环境尤其是商事法律制度的竞争,竞争的方向就是看谁的制度最佳,谁的规则最优,谁能为投资者和经营者提供最好的营商法律环境。一直坚持改革开放的中国顺势而为,自觉和不自觉地融入了商事法律制度的国际竞争,密切关注和跟踪各国商事法律的最新发展,深入分析和比较各国制度变革的优劣得失,吸收和采纳各国商事立法和理论发展的最新成果,以此作为中国商法进取完善的不竭动力。例如,2005年《公司法》修订对公司制度进行的重大改革和突破除个别制度属于中国自有的制度创新之外,大都是受境外公司法改革的启发和驱动,其中包括对一人公司的承认、法人格否认制度的建立、公司最低资本额的大幅降低、公司股份的合法回购、累积投票制的实行、异议股东股份收买请求权的规定、公司僵局时的司法解散请求权、股东代表诉讼、独立董事制度、职工监事的设置等。2005年《证券法》修订中的证券发行上市保荐制度、证券投资者保护基金制度、上市公司管理层的诚信义务等制度的改革更是直接导源于美国证券法的变化。

可以不无骄傲地评价,中国商法对境外制度的吸收和借鉴充分地展现了中国商事立法开明、谦逊的心态与宽阔、远大的视野和坦荡、包容的胸怀。这种兼收并蓄不受大陆法还是英美法的限制,不分西方发达国家还是发展中国家,即使韩国、新加坡这样小国的商法制度,也是我们研究借鉴的对象,只要其制度先进且适合中国国情,都可以拿来我用。令人欣慰的是,在商事法律制度的引进上,中国并未出现在其他领域曾有过的坐井观天和夜郎自大,并未发生对境外制度和理念的盲目排斥和否定。相反,如同技术引进一样,现代商法制度像先进技术一样被广泛地、甚至整体性地引进、消化。当然,中国对境外商法制度的引进绝非盲目地照抄或照搬,不是囫囵吞枣,而是对其功能效果进行理性分析后根据中国国情进行的科学取舍,因而也最大限度地避免了制度引进和移植中的水土不服和排异反应。作为市场经济制度的后来者,中国商法没有太多的传统束缚和历史包袱,反而获得了博采众家之长的后发优势。中国既有商法制度与各国先进商法规则的融合互补使其成为现代先进商法制度的代表者和商法制度国际化的引领者。


四、中国商法的未来展望


追昔抚今,中国商法四十年成就辉煌,不仅在中国法律制度发展中业绩卓著,而且已经跃居和傲立世界商法制度发展的前沿,对于中国改革开放的巨大成功,对于中国市场经济的健康稳定的发展,对于中国特色社会主义法律体系的形成和完备,中国商法举足轻重、功不可没。

然而,金无足赤,冷静观察和理性分析中国商法的现状,依然可以看到中国商法存在的明显缺憾和不足。首先,商事法律制度自身体系化、科学化不足。在形式理性上,商法与民法差距甚大,体系化的程度也难望民法之项背。其次,商法规范有缺位和空白。对某些十分重要的商事关系和商事问题缺少相应的法律规制,如商事能力制度、营业与营业转让制度等。再次,商事立法存在散乱、重复和冲突的现象。由于各单行法多是由不同部门分别提出草案并在此基础上制定的,彼此之间缺少必要的协调和沟通,由此出现对相同法律问题的重复立法和不同立法之间的相互冲突,如各部门和各地方出台的黑名单制度等。其四,商事立法层次错位,效力不足。作为调整商事关系的许多法律规范,本应由全国人大制定,但却长期在行政法规甚至是部门规章的立法层次上低位运行。[26]

中国商法存在的缺憾正是其未来发展的巨大空间,消除这些缺憾和不足恰是商法制度继续前行的导向和目标追求。除了继续丰富、完善和发展商法各个领域的具体法律制度和规则外,对整个商法制度的体系安排和顶层设计将是中国商法未来发展的重大使命。在我国目前的市场经济法律体系中,商事立法的体系缺陷极其明显。与商法相比,我国民法早已形成基本完备的体系,此前就有一部统领全部民事法律的《民法通则》,目前又正在编纂民法典。而商法迄今为止,陆续颁布的都是单行商事法,总纲性商法规范极为欠缺,更无法形成合理的体系,缺少一部类似《民法通则》、规定一般商事法律制度、统领整个商法领域立法的系统性法律文件,“商事部门法因总纲性商法规范的缺失而无法形成有效的商法理念与原则,从而未能在商法中形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制。”[27]整个商事立法处于完全的零散化、碎片化状态,与部门法应有的体系化、科学化的要求相距甚远。对比大陆法传统的法典化体系构成,在刑法、民法、行政法、诉讼法等几大并立的部门法中,也只有商法部门缺少统领性的一般立法。在我国社会主义法律体系中,作为四梁八柱的其他基本法都已经制定齐备,明显欠缺的就是商事基本法。由此,为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,为实现民法典的立法初衷和主要目的,为加强市场经济法律制度建设而编纂的民法典,不能不对商事立法给予特别的重视和科学的布局安排。

在我国商事单行法的基本立法格局之下,在已经颁行的各个部门商事法的基础上,制定一部一般性、统领性的《商法通则》,不仅是健全和完善社会主义市场经济法律体系的需要,同时也与我国目前经济和社会发展的各种现实需要高度契合,应当作为我国进入新时代后的一项重要立法予以规划安排。近年来,学界大量丰富的深入研究表明,《商法通则》的制定不仅可以针对性地弥补上述商法制度存在的缺憾,有效地实现商事法律制度自身的体系化、科学化,填补我国商事法律规定的不足,协调和消除相关法律制度之间的矛盾与冲突,合理提升商法规范的立法位阶,确保商事法律应有的法律效力和权威,而且对于我国完善市场经济法律体系,进一步推进深化商事制度的改革,加强营商环境的法治化建设,建立商事信用法律制度,实现“大众创业、万众创新”,完善产权保护、弘扬优秀企业家精神,助力推进“一带一路”发展战略等,更有着直接、对应、充分的效用。《商法通则》的制定已成我国民商法制发展的当务之需和之急,如果说民法典编纂对民事立法是锦上添花,那么《商法通则》的制定对商事立法就是雪中送炭。同时,我国民商立法体系最富创新的立法安排和突出特色之一恰是《商法通则》的制定,它将使商事立法的中国特色表现得更为鲜明,也是中国商事法律制度未来发展的最新期待。


【注释】 *作者单位:中国政法大学民商经济法学院。

[1]参见张谷:《商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》,《清华法治论衡》2005年第2期。

[2]2002年最高人民法院颁布《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。2003年最高人民法院颁布《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》《关于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。

[3]赵磊、谢晶:《改革开放以来商法学研究回顾、现状与展望》,《华东政法大学学报》2017年第2期。

[4]梁鹏:《依法治国语境下的商法建设》,《山东青年政治学院学报》2015年第4期。

[5]于莹:《中国特色的社会主义商法学理论研究》,《当代法学》2013年第4期。

[6]参见赵旭东主编:《商法学》,高等教育出版社2015年版,第235页。

[7]2015年12月第12届全国人大常委会第18次会议审议通过《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用有关规定的决定(草案)的议案》,授权国务院可以根据股票发行注册制改革的要求调整适用现行《证券法》关于股票核准制的规定,对注册制改革的相关制度作出具体安排。

[8]参见张世君:《破产重整制度的理论基础研究》,《西部法学评论》2010年第1期。

[9]参见许德风:《论个人破产免责制度》,《中外法学》2011年第4期。

[10]参见韩长印:《破产原因立法比较研究》,《现代法学》1998年第3期;易仁涛:《论我国破产原因之完善》,《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。

[11]参见王欣新:《重整制度理论与实务新论》,《法律适用》2012年第11期。

[12]参见樊启荣:《中国保险立法之反思与前瞻——为纪念中国保险法制百年而作》,《法商研究》2011年第6期。

[13]同前注[12],樊启荣文。

[14]赵万一、赵吟:《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》,《现代法学》2012年第4期。

[15]柳经纬:《民商事法律体系化及其路径选择》,《河南财经政法大学学报》2014年第6期。

[16]同前注[3],赵磊、谢晶文。

[17]陈甦:《商法机制中政府与市场的功能定位》,《中国法学》2014年第5期。

[18]同前注[15],柳经纬文。

[19]同前注[14],赵万一、赵吟文。

[20]李建伟:《制定商法通则的缘起及其立法价值的再认识》,《社会科学战线》2015年第12期。

[21]参见童列春、白莉莉:《商法的现代嬗变与误读——与史际春、姚海放先生商榷》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年第6期。

[22]姜燕:《商法强制性规范中的自由与强制——以历史和类型的双重角度》,《社会科学战线》2016年第8期。

[23]同前注[17],陈甦文。

[24]范健:《民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究》,《中国法律评论》2017年第1期。

[25][美]哈罗德•J•伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第416页。

[26]参见赵旭东:《〈商法通则〉立法的法理基础与现实根据》,《吉林大学社会科学学报》2008年第2期。

[27]王建文:《中国现行商法体系的缺陷及其补救思路》,《南京社会科学》2009年第3期。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 8



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