摘要:  成文宪法制的核心是成文宪法的最高法律效力，而制宪权意志、实定宪法与宪法法（成文宪法规范）则构成把握成文宪法最高法律效力的三个层次。成文宪法的实定宪法应当符合制宪主体的制宪权意志，而且要具有明确性与稳定性，只有这样，成文宪法规范的最高法律效力才有保障。五四宪法所反映的实定宪法是不完整的，这种妥协性使得实定宪法被后来的政治运动做了反向修改。八二宪法维护了五四宪法所表达的实定宪法，以社会主义为政治原则并基本确定了依法治国的治理方式，成文宪法才得以发挥其最高法律效力。常在的制宪机关会威胁到实定宪法的稳定性，因此为成文宪法所排斥。进一步而言，即使人民的制宪权也不利于实定宪法的稳定，它同样是为成文宪法所警惕的对象。

关键词:  成文宪法制；实定宪法；制宪权；制宪机关；法治

引言

1975年对五四宪法的“修改”是当时全国人大在左倾错误思想的指导下做出的，是坚持“以阶级斗争为纲”在宪法上的集中反映。七五宪法也被视为我国宪法史上的一个失败之作，它在政治路线上所犯的错误已经得到了深刻的检讨。虽然我们现在知道1975年全国人大违背了五四宪法，但现行宪法文本明确规定全国人大的宪法地位是“最高国家权力机关”，但何为“最高”，答案却是模糊的。比如，全国人大的“最高”是否可以高到制宪机关的程度？因为现行宪法确定了法治的治国方略，而社会主义法治与全国人大“最高”的程度是有关系的，如果全国人大是制宪机关，那么它就能代表制宪主体（重新）制定成文宪法，也就是说，它可以不受现有的成文宪法和任何法律的限制，这就削弱了法治的程度。

本文所要论证的问题，就是在成文宪法制的环境下，若要维持成文宪法的最高法律效力，至少不能在成文宪法上承认有一个常在的制宪机关。反过来说，成文宪法之所以不能有效发挥规范政治权力的作用，深层次的原因是成文宪法的最高法律效力所依赖的实定宪法，或者是不符合制宪权意志，是虚构的，或者是不稳定的。从五四宪法到现行宪法的发展过程，印证了常在的制宪机关与成文宪法制之间不相容的关系，也印证了稳定的实定宪法是成文宪法发挥最高法律效力的基础条件。

然而，现行宪法颁布后，并不乏将全国人大视为制宪机关的观点，它最早是由彭真提到的。[1]张友渔、肖蔚云也在1984年撰文认为全国人大就是制宪机关。张友渔认为，全国人大是我国的制宪机关。[2]肖蔚云则认为，全国人大不仅是制宪机关，而且是常在的制宪机关，可以行使制宪权、修宪权和立法权。[3]这种主张后来得到郭道晖、张庆福等学者的赞同。[4]而且也出现了一种主张，即根据宪法第2条，将全国人大视为具有主权机关性质的最高机关。[5]从现行宪法颁布至2000年前后，学界几乎都不否认全国人大就是我国的制宪机关。

从发生“宪法司法化”的争论开始，有的学者开始质疑全国人大类似主权机关的“至上地位”。“宪法司法化”的讨论使宪法学者们注意到宪法实施的必要性和重要意义，特别是注意到宪法必须控制所有国家权力。李树忠认为，全国人大不是一个至上地位的主权机关，而是宪法之下的一个国家机关。[6]郭道晖在2012年的一篇文章中，主张全国人大的权力是“最高国家权力”而非“国家最高权力”，他认为享有主权的人民才有“国家最高权力”。[7]叶海波则于2013年驳斥“主权机关说”。[8]

仅仅驳斥全国人大是主权机关是不够的，因为即便全国人大不是主权机关，或许也不妨碍它作为一个制宪机关而存在。在这方面，童之伟是区分第一届人大与历届人大的少数学者之一。他在2007年的一篇文章中指出，历届全国人大不同于第一届全国人大，仅有修宪权、立法权而没有制宪权。[9]童之伟不但认为全国人大不具有主权机关的至上性，而且还认为其也不是制宪机关，更不是常在的制宪机关。

成文宪法制是否允许一个制宪机关存在，这是至关重要的问题。如果一方面采取了成文宪法制度，另一方面还允许一个制宪机关存在，那么成文宪法的最高法律效力就没有保障，成文宪法制可能有名无实。这一命题对于我国而言，还产生了一个特殊的悖论。

假设全国人大是制宪机关，它就可以根据制宪主体的制宪权意志制定成文宪法。制宪机关的特点是不受任何实在法的限制，如果全国人大是能够代表制宪主体制定成文宪法的机关，那么它自然不必受到任何实在法的限制。成文宪法出自全国人大之手，如果令其受制于宪法文本，岂非本末倒置？如此一来，作为制宪机关的全国人大就可以大幅度修改现行宪法，比如，取消基本权利，取消人民检察院系统，甚至规定以阶级斗争为纲等等。在1975年，全国人大的确是如此“修改”五四宪法的。基于七五宪法的历史经验教训，似乎不能承认全国人大是制宪机关。但是，如果说全国人大不是制宪机关，在1954年、1975年和1978年、1982年，我国的成文宪法不都是全国人大批准的吗？更何况，在人大制度的环境中，如果连全国人大都不能是制宪机关，那还有哪个机关有资格成为制宪机关呢？这似乎是一个悖论：全国人大不是制宪机关，不能当然地代表制宪主体的制宪权意志制定成文宪法，而事实上全国人大自1954年以来先后批准了四部成文宪法，而对比这四部成文宪法的原则和内容，不难发现，这些批准行为可能已经超出了修宪的范围。

本文结合施密特的实定宪法理论，针对新中国1954年至1982年的制宪、修宪历史，致力于对上述悖论做出适当的解释。其实，从成文宪法制的立场出发，全国人大绝不能是一个常在的制宪机关。即便没有明确法治的原则，一个国家只要采用了成文宪法制，常在的制宪机关就是与此相斥的。我国历届全国人大并非都是制宪机关，四次对宪法的批准和颁布并非都是制定宪法。社会主义法治作为实定宪法被稳固下来，使得现行宪法所表达的实定宪法趋于稳定，宪法才有条件发挥其最高法律效力。而为了维护实定宪法的稳定，就必须禁止任何一个国家机关享有随意改变实定宪法的政治权力，也就是说，至少不能容许一个常在的制宪机关与成文宪法共存。进一步而言，成文宪法要保持其最高法律效力，就必须维护既有的实定宪法，使其保持稳定。不要说常在的制宪机关，即使“以人民的名义”出现的制宪权，也是受到成文宪法的怀疑甚至否定的。在成文宪法制的环境中，只有成文宪法才享有根本的政治权威；制宪主体拥有怎样的制宪权意志，只有成文宪法才享有对其内容予以表达、解说的政治权威和宪法权力。

一、实定宪法对成文宪法最高法律效力的决定作用

（一）实定宪法

施密特在《宪法学说》的第一部分中提出了一种认识一国宪法的新思路，即从制宪主体的制宪权意志、实定宪法与宪法法三个层次来描述一国的宪法，其中实定宪法是施密特宪法理论的核心概念。他认为，以往的宪法研究经常将宪法视为成文宪法的一系列规范，并且从宪法的最高法律效力与繁难修改程序来把握宪法的根本性，但其实这种认识并没有把握宪法的根本性。于是，他提出了宪法的绝对意义与相对意义的区分。绝对意义的宪法首先指的是“政治统一体的具体生存方式”，[10]制宪主体凭借制宪权就政治统一体的政治存在形式和类型做出总决断。但这时并不存在任何规范，制宪行为并不涉及任何具体的规范，所谓的“总决断”指的是制宪主体规定了政治统一体的整体结构，“建构了政治统一体的形式和类型”。[11]这是一种制宪权意志，制宪机关根据制宪主体的这一制宪权意志，就该政治统一体的政治存在形式和类型所“表达的”具体政治决断被称为实定宪法。制宪机关存在的目的是为了更准确地表述和实施制宪主体的制宪权意志，[12]它不能以制宪主体的名义虚构、歪曲制宪权意志。而表达实定宪法的方式，主要是制宪机关制定一系列成文宪法规范的行为，这些成文宪法规范是以实定宪法为其核心的。因此，实定宪法从根本上说仍然是制宪主体创造的，但却不得不借助制宪机关予以表达和实施。实定宪法保持着宪法的绝对意义，成文宪法规范只是为了维护和实施实定宪法而制定的细则，施密特将其称为相对意义的宪法，即宪法法，[13]宪法法可以被修宪机关以繁难的宪法修改程序修改。施密特认为，区分绝对意义的宪法与相对意义的宪法是研究宪法学其他问题的前提条件，[14]实定宪法正是对绝对意义的宪法本质内容的概括，如果不区分绝对与相对意义的宪法，将成文宪法的每一个条文都作为根本法加以描述，这样就会将具有根本意义的规范降低到细则的水平上，从而不能准确发现宪法真正根本的性质所在，不能把握宪法的“根本性”。[15]因此，在施密特的实定宪法理论中，“制宪”的准确含义取决于“宪法”是指实定宪法还是指宪法法。“制宪权”、“制宪主体”的“宪”指的是实定宪法，而“制宪机关”的“宪”主要是从形式上指宪法法。

进一步认识实定宪法的特点，需要将实定宪法与相关概念进行区分。根据施密特对实定宪法的定义，实定宪法是以制宪的政治意志为根据的。但它以政治意志为根据，并不意味着它就是政治意志本身。在施密特的论述中，实定宪法与作为政治意志的制宪权意志，是被区分的两个概念。从《宪法学说》中可以找到如下论据：第一，施密特认为：“宪法、宪法法和制宪权意志迄今一直存在着区分…宪法法只有在实定宪法的基础上和框架内才有效力，而宪法则必须基于制宪权意志才有效力。就这三个层次来看…。”[16]在论述国家连续性时，施密特的这一论述，表明他是将制宪权意志、实定宪法和宪法法区分为三个不同层次的。第二，施密特还提到“这个主体凭借制宪意志制定了宪法”。[17]而施密特主张区分实定宪法与宪法法，他经常是在实定宪法的意义上使用“宪法”一词的。由此说明，在施密特的理论中，制宪主体根据制宪权意志创造实定宪法，那么，制宪机关就应当根据制宪权意志表达实定宪法。实定宪法不等于制宪权意志。第三，宪法法的效力依赖实定宪法，这是施密特在《宪法学说》第一部分中多次强调的基本观点，而宪法法中反映实定宪法的部分是不能被随意修改或废除的，[18]这也是被施密特重点强调的论点。如果实定宪法不是稳定不变的，那就应当由修宪机关根据变动的实定宪法“适时地”修改有关的宪法规范。这显然不符合施密特的宪法修改理论，由此证明，实定宪法不是政治意志。那么，制宪权意志是变动不居的吗？阿伦特认为，政治意志具有变动不居的特点，人民通过相互承诺建构的契约可以绰绰有余地完成一场革命，但要是为建立一个新权威、新政府则是不够的。[19]由此而言，实定宪法若以变动的制宪权意志为根据，似乎不足以产生一部成文宪法。阿伦特的论断也因此被认为是对施密特理论的批判。但在施密特的理论中，实定宪法和制宪权意志都是特定的、相对稳固的，而非变动不居的。假如制宪主体的制宪权意志是变动不居的政治意志，当制宪权意志发生变化的时候，就会使得实定宪法所依赖的制宪权意志被事实上新的意志所代替，从而使实定宪法失去有效性，成文宪法也就难以维持其最高法律效力了，这时的成文宪法将有可能被废止，成文宪法将可能发生更迭。[20]成文宪法的目标绝不会是为了废除它自己，于是实定宪法所依据的制宪权意志，不能是一个长期的、动态的政治意志。因此，阿伦特与施密特在这一点上，或许并没有根本性的分歧。于是，在施密特的实定宪法理论中，制宪权意志、实定宪法都是相对稳定的。如下文所述，宪法法正是以此为基础才有可能保持其最高法律效力。

（二）制宪机关表达的实定宪法必须符合制宪主体的制宪权意志

实定宪法是凭借制宪权力的行为产生出来的，[21]制宪权意志是制宪主体的政治意志，[22]因而实定宪法在根本上是由制宪主体做出的政治决断。施密特说：“一切源于制宪权的宪法”，[23]这意指实定宪法是一种依附于特定制宪权意志的具体政治决断。但由于人民作为制宪主体具有无组织、无定形的特点，[24]它必须借助于一个机关表达其制宪权意志。实定宪法是由制宪机关根据制宪主体的制宪权意志表达的。施密特认为，制宪权是一种政治意志，实定宪法作为政治决断，反映的正是这种政治意志。虽然制宪权不能让渡，但是决断的实施和表述则可以委托像制宪国民议会那样的一批代表、一个特别机关，这一机关就是制宪机关。但本质上由制宪主体创造的实定宪法有可能和制宪机关表达的实定宪法不一致。[25]于是，制宪机关的作用绝不仅仅在于创制一批成文宪法规范，它要在表达正确的实定宪法的基础上创制这些规范。制宪机关并不改变实定宪法，而是要“代为表达”制宪主体根据其制宪权意志创造的实定宪法。“制定一切规范之前都有根本政治决断”，[26]在制宪机关制定成文宪法之前，实定宪法就是客观存在的。制宪机关的任务，是要表达能正确反映制宪权意志的实定宪法。如果制宪机关虚构或者曲解制宪主体的制宪意志，它所制定的成文宪法就不符合根据制宪权产生的实定宪法，成文宪法的效力最终不是建立在制宪主体的制宪权意志上，它将会成为一纸具文。[27]成文宪法要想成为一部真正有最高法律效力的宪法文件，它首先必须使其所反映的、由制宪机关所“代为表达”的实定宪法，与根据制宪权意志而产生的实定宪法保持一致。

但是随之而来的问题是，制宪权意志与实定宪法均如此抽象，如何判断制宪机关表达的实定宪法的内容是否符合制宪主体的制宪权意志的内容呢？实定宪法的内容往往可以从一部有效的成文宪法中被推导出来。比如，施密特就是从威玛宪法中抽象出威玛德国的五项实定宪法。[28]于是，确定实定宪法的内容应当借助于一部有实效的成文宪法。而一部成文宪法是否有实效，则间接反映了制宪主体的制宪权意志的内容。在施密特看来，实定宪法是制宪主体凭借制宪权意志产生的具体政治决断，实定宪法何时形成，在时间上不可能被准确的确定。因为人民的制宪权意志往往不能在事前得到明确的表达，反而经常是（甚至只能是）在事后由人民以实际行动来表达。[29]施密特对此作了两点说明。第一，人民的制宪意志只能靠行动来表明，而行动既包括在和平时期遵行成文宪法，更包括针对现行宪法说出的“否”，即反抗现行宪法秩序。当人民采取上述行动时，要么说明实定宪法是存在的，并且得到了人民的认可，制宪机关的“表达”是有效的，这样才能从成文宪法中归纳实定宪法；要么说明成文宪法不符合人民的政治决断，人民以“否”的形式选择了由现行宪法所反映的实定宪法的对立面，制宪机关对实定宪法的“表达”是没有实效的，它不符合制宪主体的制宪权意志。这种解释给人一种“以事后成败论”的印象。但在施密特的理论中，根据制宪权意志产生的实定宪法必须借助于制宪机关来“代为表达”，而人民作为制宪主体则以实际行动来表明这种“被表达的实定宪法”是不是真正根据制宪权意志产生的实定宪法。“以事后成败论”是在所难免的，因为人民的实际行动经常是一种事后的政治事实。第二，人民的制宪权意志可以通过间接的方式获取其内容，人民基本不会主动、直接表明制宪权意志。[30]在施密特看来，在和平时期，人民对现行宪法所表达的“是”是不必要的，这说明人民没有积极表明其制宪意志，他们默示同意现行宪法所依据的实定宪法。[31]这是非常重要的，因为在人民不积极地表明其制宪意志时，其他政治主体就必须通过制宪机关代替人民做出政治决断。

如果有一个常在的制宪机关，它就可能“以人民的名义”反复表述实定宪法，人民却又只能在事后做出反应。虽然人民可以以实际行动进行反对，但这样的机制是极其危险的。当成文宪法可以被制宪机关反复制定时，就可能沦为个别政治力量的“传声筒”，它不会有最高法律效力，民国初期的成文宪法均是因此而成为一纸具文。[32]

（三）实定宪法必须是明确而且稳定的

人民作为制宪权主体，拥有制宪意志，但人民一般不可能积极而直接地表明制宪权意志。于是，制宪机关就必须代为表达根据制宪意志产生的实定宪法，并在此基础上创制一系列具体的成文宪法规范。但这只是成文宪法保持其最高法律效力的一个关键因素，比这更重要的另一个关键因素是，实定宪法必须是明确的、稳定的。这一因素同样排斥常在的制宪机关。

具体来说，作为具体政治决断的实定宪法，若要具有明确性和稳定性，它就要尽可能避免形式妥协，避免回避决断、或者用模棱两可的词语来延缓决断的做出，更不允许随意修改政治决断。成文宪法是否能够保持最高法律效力，更主要取决于实定宪法是否具有这样的明确性与稳定性。比如，现行宪法所依据的实定宪法是相对稳定的（社会主义+法治国家），所以它自1982年以来始终能够发挥其最高法律效力，在此基础上，修宪机关才能凭宪法的较难修改程序修改个别宪法规范，以追求宪法法规具体的适应性。如果成文宪法所依据的实定宪法尚未被做出，或者成文宪法不能为进一步确定实定宪法提供一种有效决策的可能性，成文宪法所依据的实定宪法就是模棱两可的，更谈不上具有稳定性了。不完整、不充分的实定宪法被施密特称为“假决断”（形式妥协），[33]当实定宪法不够明确的时候，这样的成文宪法很容易受到变动的政治形势的直接影响，下文将要分析的五四宪法就是这样的成文宪法。

除了制宪机关表述的实定宪法不明确之外，其他机关对实定宪法随意修改甚至废除，更容易损害成文宪法的最高法律效力。最突出的是修宪机关超越修宪权限变更甚至废除已有的实定宪法，比如就我国而言，全国人大有权力规定“以阶级斗争为纲”吗？除了修宪的界限之外，还涉及到人民是否有权重新制宪的问题。人民作为制宪主体，是否有权力废除现行宪法？如果上述问题的答案都是肯定的，那么成文宪法肯定就不得不追随政治形势了，它的最高法律效力无法规范政治权力，是名不副实的。

在施密特的实定宪法理论中，修宪权是成文宪法框架内的权限，不抵触实定宪法是修宪权的宪法界限，成文宪法中一定存在不得被修改的规范。修宪权是制宪机关以宪法修改规范作为授权依据，授予修宪机关修改宪法规范的权力。修宪机关的地位因此低于制宪机关，连制宪机关都尊重实定宪法，那么不抵触实定宪法同样也应当是修宪权的宪法界限，成文宪法要警惕以修改的名义对它实施的侵害。一般认为，繁难的修改程序即可保障成文宪法不被立法机关侵犯。实际上，繁难的修改程序并不足以防止立法机关根据自己的意愿随意修改宪法的规定。如施密特所言，繁难的修改程序只是一个形式化的特征，它本身不足以成为彰显宪法之“根本性”的标志。[34]宪法之所以是“根本法”，不在于修改程序是否更加困难，而在于其反映了作为政治决断的实定宪法。实定宪法产生于成文宪法之前，成文宪法规范正是为了表达、实施实定宪法而被制定的。因此，被形式化的修改程序不能限制实定宪法，相反，包含修改程序在内的一切宪法法，都是为维护实定宪法服务的。因此，宪法法可以根据繁难的修改程序被修改，但是反映、体现实定宪法的个别宪法规范不受修宪程序的限制，它是宪法法的基础，不在修改权的作用范围之内。修宪机关不能依据宪法法的修改程序，去修改反映、体现实定宪法内容的宪法规范。比如就我国现行宪法而言，第2条“一切权力属于人民”的规定就不能根据修宪程序加以修改。我国采纳的是民主制政体，第2条是对这一政治决断的直接表述。

成文宪法具有最高法律效力，客观上要求必须以法治为治理方式，这也构成对相应政治组织原则的限制。[35]在成文宪法被制定之后，政治权力被宪法法权限化，成为受到宪法法框架限制的权限。[36]于是，任何国家机关都是在行使宪法法规定的权力，立法机关的立法权等国家权力都是宪法法框架内的权力，不能违反宪法法。即使是作为主权者的人民在宪法法的规定下所享有的投票权，也必须被视为依据宪法法而产生的权力，不能突破宪法法框架的限制。[37]一切权力都在法律之下，这是法治的基本要求，而它恰好与成文宪法制的核心思想是一致的。成文宪法制倾向于将法治作为所依据的实定宪法。既然采用成文宪法，就不宜再同时维持一个具有最高权威的国家机关，甚至连常在的制宪权也应当受到限制。因此，成文宪法享有最高权威，具有最高法律效力，它要求一切政治权力的行使都必须处于成文宪法的框架内。为了维护成文宪法的最高法律效力，就必须维护实定宪法。而制宪机关具有特殊的性质，它可能借助于政治权威破坏实定宪法，由此将会影响成文宪法的最高法律效力，成文宪法制就必须排斥常在的制宪机关。在施密特论及宪法的不容侵犯、宪法宣誓、宪法上的叛逆罪时，都强调成文宪法对其所依赖的实定宪法的维护作用。[38]进一步而言，连常在的制宪权可能也是为成文宪法制所排斥的。

总的来说，制宪主体运用制宪权决定国家的政治存在形式和类型，而制宪机关则代表人民表达符合这一制宪权意志的实定宪法，并以此为据，创制成文宪法规范。成文宪法的最高法律效力依赖实定宪法，而实定宪法则是根据制宪权意志产生的，如此一来，成文宪法的最高法律效力就与人民的制宪权意志发生了关联，宪法被视为“人民的宪法”。施密特的实定宪法理论对成文宪法与政治实践的关系具有较强的解释力，它很准确地揭示了维护成文宪法最高法律效力的要点。它既不根据政治曲解成文宪法，也不将成文宪法与政治实践完全隔离。全国人大在1975年全面修改五四宪法，在1982年又以五四宪法为基础颁布现行宪法。这是否说明全国人大是制宪机关？笔者站在成文宪法制的立场上，借鉴实定宪法理论，试图解答这一问题，同时解释这段宪法史的意义。

二、五四宪法的实定宪法及其妥协性

（一）五四宪法是新中国的第一部成文宪法

新中国第一部宪法究竟是1949年的《共同纲领》还是五四宪法？由于成文宪法的制定以产生新的实定宪法为前提，因此答案就取决于哪一份宪法文件正确表达了我国新的实定宪法。相应地，我国制宪机关究竟是中国人民政治协商会议还是全国人大，也能作出判断。

在施密特的实定宪法理论中，制宪权、制宪主体中的“宪”，其含义并不等于制宪机关、修宪机关和修宪权中的“宪”。制宪主体运用制宪权做出政治决断，这一过程产生实定宪法。制宪权和制宪主体中的“宪”指的是实定宪法，而制宪机关、修宪机关与修宪权中的“宪”指的是相对意义上的宪法，是成文宪法规范（宪法法）。因此，制宪是指对实定宪法的创造、改变或废止。如何确定一个国家是否制宪，一个直接因素就是从成文宪法的文字来推断实定宪法是否被改变，而在根本上则要从人民的实际行动来看，也就是说，从成文宪法及其秩序变化的实效性来看。如果制宪机关修改或废止既定的实定宪法，以新的实定宪法为根据的成文宪法具有实效，那就说明发生了制宪。反之，如果一个组织或机关宣布“以人民的名义”修改、废止既有的成文宪法及其反映的实定宪法，“很快”就被其他政治力量推翻或被人民直接自发地予以抵制，这并不意味着这个国家在重新制宪。我国1975年、1978年的“修宪”就是如此。

笔者认为，在《共同纲领》被制定时，有关新民主主义国家的政治存在形式和类型并不确定，虽然民主制是自辛亥革命以来毫无疑问的实定宪法，[39]但是在政权组织、治理原则等方面并未产生相对明确的政治决断。有学者对比《共同纲领》与后来的五四宪法的内容，发现《共同纲领》的纲领性大于“宪法性”。[40]与五四宪法相比，《共同纲领》所反映的实定宪法并不清楚，它只能被视为一个过渡时期的宪法文件；相应地，政治协商会议不能被视为制宪机关。这种情形与德国1918年推翻帝制后至1919年威玛宪法生效之前的政治形势相似，任何一个国家在革命胜利后都会制定一部纲领性文件，这类文件未必能被视为新的成文宪法，因为制定新的成文宪法必须“直至制宪权主体做出新的政治决断为止”。[41]与此相反，第一届全国人大成立时，中国已经基本完成了军事行动和在经济、社会方面的改革，社会主义性质的国家以及与此有关的政治原则，不但被人民以实际行动认可，而且得到各方政治力量的赞同，国家这才具备制定成文宪法的前提。第一届全国人大（第一次会议）是我国的制宪机关，虽然名称与其后历届全国人大相同，但是其性质根本不同。第一届全国人大第一次会议是批准成文宪法的机关，它创制了宪法修改规范，以此为根据授权以后历届全国人大行使修宪权。成文宪法是区分第一届全国人大第一次会议与其他历届全国人大的关键因素，它表明第一届全国人大第一次会议享有制定成文宪法的权威，而其他历届全国人大则不享有这种权威，而是只有修改成文宪法的权力。但这种逻辑不能照搬到立法领域里，每届全国人大的立法权不受前一届全国人大立法的限制。因为成文宪法将全国人大规定为立法机关，无论哪一届全国人大，都因此而享有完全的立法权（制宪机关更是如此）。但由于宪法修改规范，历届全国人大却不享有完全的成文宪法制定权，它们不同于第一届全国人大第一次会议。

因此，五四宪法是新中国第一部成文宪法，第一届全国人大第一次会议作为制宪机关表达了我国的实定宪法，制定了成文宪法规范。五四宪法确定我国是一个社会主义国家，坚持中国共产党的领导，并且以人民代表大会制作为政权组织形式。它们就是五四宪法文本所反映的实定宪法。虽然自1956年起五四宪法逐渐遭到政治运动的破坏，但那并非完全否定五四宪法所表达的实定宪法，它以五四宪法确定的社会主义原则为基础，意图以政治运动明确“继续革命”这一实定宪法。社会主义改造的完成也不意味着五四宪法的社会主义原则就此结束了，因为社会主义原则始终保持着有效性，此处仅举个别例子以作为社会主义原则这一实定宪法的反映。

在制宪机关代表人民表达、实施实定宪法的过程中，中共作为居于领导地位的政治力量，其宪法起草意见对五四宪法的理解至关重要。在起草宪法草案的过程中，中共中央和毛泽东做过指示，要求宪法“必须根据我国的国家性质和经济关系，充分表达逐步过渡到社会主义社会的根本要求，指出道路。”[42]毛泽东在《论中华人民共和国宪法草案》中也说宪法的根本原则即“人民民主和社会主义”，人大制度的选择也是出于建设社会主义国家政权的考虑。[43]社会主义原则的影响不仅表现在政治设计上，也表现在经济规划上。在对待非社会主义性质的经济成分方面，宪法草案确立了相应的改造方式，以使其全部成为社会主义性质的经济成分。[44]

在推翻国民党政府的革命过程中，中国共产党毫无疑问居于领导地位。在1949年宣布成立新中国以后，在党的领导下，国家制定了《共同纲领》，因而中共的领导地位也就被完全延续下来。从起草宪法草案的过程就可以看出中国共产党对成文宪法制定活动的领导程度：初稿的起草和审议都是在经过政治局审议通过后才会提交给国家的宪法起草委员会审议通过的。[45]在宪法起草过程中起重大作用的是党内成立的宪法起草小组、政治局以及毛泽东本人。中国共产党应当以适当的方式影响人民代表大会，以此来指导、影响国家政治生活和经济建设，这是五四宪法的初衷。然而，实定宪法却并非明确无疑，它回避了一项极为重要的政治决断：在党的领导下如何建设社会主义的问题。继续以革命的方式建设，还是依靠制度建设呢？成文宪法制本身要求以法治为治理方式，这一点在当时并不是共识。

（二）五四宪法在实定宪法方面的不明确性

在“如何治理”这一政治决断上，特别在是否选择“法治”作为治理模式方面，五四宪法是一部颇具妥协意义的宪法。它对治理模式做了模棱两可的处理，这种“形式妥协”延迟了政治决断的做出，但五四宪法并没有提供进一步明确实定宪法的适当机制。因此，它的最高法律效力并不稳定。当政治形势的发展使得“如何治理”这一政治决断不能被回避时，政治决断就只能以成文宪法之外的方式被做出了。政治运动填补了五四宪法的实定宪法，但这种“填补”背离了五四宪法，损害了它的权威和最高法律效力。

五四宪法明确了社会主义的发展目标，但是我国当时并未完全进入社会主义社会，因而就如何实现社会主义社会，其实留下了一个悬而未决的问题。在刚刚经历土地改革、三反五反、镇压反革命以及抗美援朝等武装斗争之后，这一问题的答案对于国家的发展有至关重要的意义。是采用革命的方式继续建设社会主义，还是采用制度建设的方式实现社会主义？也就是在确定社会主义的前提下，究竟要“如何治理”？今天，答案毫无疑问是要依法治国，但在当时，五四宪法对于是否实施“法治”的态度是不明确的。一方面，从有些条文可以看出法治的意图，但另一方面，宪法文本并没有出现法治的规定。本来宪法文本不必一定写上“法治”才有法治，比如，美国宪法没有写联邦主义，而事实上美国却实行联邦制。但是我国后来的事实反而证明，文本没有明确地规定“法治原则”，也不否认“法治”，这种文本上的模糊状态说明当时的政治力量（无论是执政党还是人民）尚未就此做出明确、一致的政治决断。我们今天在评价五四宪法时，认为它包含了诸多进步意义，这主要是相对其后的七五宪法而言的，单就五四宪法来看，它对治理方式进行了回避与妥协。这为政治运动提供了继续决断的空间，最终差点毁了五四宪法。

宪法起草过程中的有关讨论，也能印证五四宪法的妥协性，主要政治力量对法治的政治决断尚未形成共识。比如讨论人身自由保护中临时拘留许可期限时，委员们都认为这一保护制度是必不可少的，但就两个问题还有争议。第一，是否可以以刑事诉讼法或临时办法来规定这一制度，而不必写进宪法。第二，以三天为拘留审查期限，是否适当。[46]在第五次宪法草案讨论会议上，由于委员们认为拘留这一问题在宪法上很难进行十分具体的规定，这一对人身自由的保障措施由刑事诉讼法规定比由宪法规定更合适，委员会全体会议决定在宪法文本上删去这一规定，可能是基于这一保护制度的重要性，刘少奇还特别强调说要“在通过宪法的同时”制定出一个临时拘留法。[47]在1954年12月全国人大常委会制定的《逮捕拘留条例》第7条，[48]其规定的许可期限与宪法草案的规定基本一致。这表明，宪法虽然没有明确规定法治，可是它并不排斥法治。因为坚持设置对临时拘留的必要审查，这是体现法治精神的。但也应当注意到，这项重要的人身保护制度如果写进宪法文本中，就会对立法机关形成刚性的限制。如果拿出来放在普通法律或法令中，原来的宪法保障就被改成了法律保障，这其实是降低了对人身自由的保护程度。如果当时对这一人身自由保障制度进行明确、坚决的保留和贯彻，或许就能对以后的政治运动过程中侵犯人身自由的行为进行一定的抑制。从这一点来看，五四宪法对法治坚持的不够明确和坚决。与此相反，现行宪法在序言与总纲中的有关规定，体现了对法治明确而坚决的肯定。正是由于缺乏对法治这一政治决断的明确与坚决，五四宪法给政治运动留下了一些可被利用的空间。

五四宪法在治理方式上的妥协性在其他方面也体现了出来，比如五四宪法的文本结构，隐约表达了对法治的选择。在“国家机构”和“公民的基本权利和义务”这两章可以看出，五四宪法基本遵循了法治国的路径：保障基本权利并承认对权力进行限制的必要性。近代法治国的宪法从基本权利推出“分配原则”与“组织原则”这两项法治的内容。[49]但是，五四宪法没有明确限定全国人大的权限，全国人大的“最高地位”似乎没有界限。五四宪法确认了一个地位模糊的、最高的国家权力机关，而且从后来的“修宪”实践来看，它是不受限制的最高国家权力机关，其背后是一个不受法律限制的政党以及个人崇拜现象。从这一点来看，五四宪法形式上采取了成文宪法制并有法治的倾向，其实没有把握成文宪法制与法治的核心要求。七五宪法正是全国人大以修改五四宪法的名义终结了妥协的五四宪法，选择了“革命的社会主义”。因此，五四宪法对“法治”的态度是模糊的，它体现了法治，但没有明确规定法治，特别是没有坚持法治的核心要求——不允许存在任何一个超越宪法、法律而不受限制的最高机关、政党与个人。五四宪法对治理模式所做的政治决断是不明确的，它回避、拖延了这一决断。正是由于这种回避与拖延，当政治形势发展到必须对此进行决断时，就必须由一个机关来表达这种决断。在我国，全国人大就是这样的国家机关，本文开篇所提出的悖论也是因此而产生的。在对修宪权的界限没有共识时，全国人大被抬高到制宪机关的地位，就能被用来确认政治力量所取得的政治成果。它其实本来是个宪法法框架内的国家机关，无权干预实定宪法，对实定宪法的回避与拖延使它后来成为被用来确认政治成果的工具。

上述实例说明，我国在1954年确定了社会主义原则，可是选择何种与社会主义的政治形式相配合的治理模式，还是个未知数。人民代表大会制度只是作为一个国家机关的结构被建立起来，这一结构既可以在“法治”的治理模式下运转，也可以在“继续革命”的治理模式下运转。全国人大在1965-1974年间没有开过一次会议，[50] 1975年开会便通过了背离五四宪法精神的七五宪法。这足以说明人大制度只是国家机构组织的一种框架，它本身没有特定的价值倾向。政党既可以通过人大批准五四宪法，也可以通过人大批准七五宪法；可以通过人大维护权力的必要分立、制约，也可以通过人大取消检察机关，人大制度的作用取决于治理模式的选择。然而，如何治理的问题，在1954年制定成文宪法时政治主体是没有就此做出明确的决断的，它被回避、延迟了，这也是为什么五四宪法后来被破坏的原因。经过一系列政治运动之后，1975年全国人大表达了一项新的实定宪法：在无产阶级专政下继续革命。

（三）政治运动试图在成文宪法之外做出决断

大约在1958年以后，社会主义法制被群众性的政治运动取代。七五宪法序言强调，要坚持无产阶级专政下继续革命，第12条则要“全面专政”。因为强调的是“无产阶级专政下继续革命”的路线，五四宪法所隐含的法治精神就完全被这一左倾路线消解了。同时，中共的领导地位和领导方式，也从侧重思想宣传、政策影响以及干部培养和成立党组织方面，直接转向行政命令式的领导方式，滋长了个人崇拜和权力专断的现象。从民主原则来看，五四宪法第2条规定人民主权，人民通过人民代表大会行使权力。七五宪法虽然保留五四宪法的这一规定，但是在其之前增加规定工人阶级领导和无产阶级专政，并且规定工人阶级通过执政党才能实现对国家的领导，将“一切权力属于人民”的规定放在了第3条，条文顺序的重新安排有将中国共产党置于最高国家权力机关之上的倾向。与此相应，七五宪法第16条规定：“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关。”而五四宪法第二章有关国家机构的内容，只字未提“中国共产党”。许崇德教授认为，七五宪法此举是多余的，因为我国本来就坚持中国共产党的领导，而七五宪法将这一领导方式直接升级为行政命令上的领导，容易扭曲党和国家的关系。[51]这反而损害了党对国家的领导。在左倾路线的指导下，以人治、继续革命与党政不分为手段的政治运动，破坏了社会主义法制，五四宪法的最高法律效力空有其名。

但七五宪法所表达的这一决断是没有实效性的。制宪机关代为表达的实定宪法要接受人民事后行动的检验，制宪机关表达的实定宪法应当符合根据制宪权意志产生的实定宪法。具体到1975年，是指政治主体借助五四宪法的修宪程序，将并不符合制宪权意志的具体政治决断添加进宪法文本。在五四宪法没有直接表明明确的治理模式的情况下，具有优势的政治力量借助修宪程序做出了这一决断，它看起来是一种决断，名义上也借助了修宪程序，但实际上它所做的决断不符合人民真正的制宪权意志，假借修宪程序也突破了修宪程序本身所能作用的范围（只能修改相对宪法），这种一厢情愿的政治决断如果没有得到人民的事后默认，就不能被视为真正的实定宪法，本质上是违宪（违反根据制宪权意志的实定宪法）的。“无产阶级专政下继续革命”就是借助五四宪法下全国人大的修宪权与修宪程序而做出的没有实效的政治决断。这样的政治决断之所以有机会被做出，根本原因在于1954年制宪时疏漏了“如何治理”的政治决断。成文宪法如果回避这一不可缺少的政治决断，那么就会使得这一决断“在成文宪法之外”被以其他方式做出。同时，成文宪法的性质就会如施密特所描述的那样“荡然无存”[52]——这基本符合五四宪法至1975年的历史命运。而唯有将全国人大抬高到制宪机关的地位，才能忽视实定宪法对它的限制，以求实现特定的政治目标。

三、对实定宪法的进一步确定

（一）两次违宪的宪法“修改”对五四宪法的背离

彭真曾说：“我国曾经制定过三部宪法。”这似乎是认为连同八二宪法在内的四部宪法都是制定成文宪法活动的产物。前文已经论述过只有五四宪法才是制宪活动的产物，如果全国人大在1975年、1978年和1982年对宪法的批准都是在制定成文宪法，那么全国人大就是制宪机关，而且是常在的。这样一来，全国人大在今天仍然可以以制宪机关的名义根据制宪权意志表达新的实定宪法，这会损害现行宪法的权威和最高法律地位。这种几乎不受成文宪法限制的最高权力，与“法治”精神是相悖的。在此要证明的是，全国人大在1975年至1982年的三次批准宪法，都不是在制定成文宪法。五四宪法演变至现行宪法的过程，正是进一步补充和稳定实定宪法的过程。在这个过程中，“法治”这种治理方式，作为实定宪法的第二项核心内容被最终确立。[53]

修改宪法，意味着实定宪法没有受到影响。像日本1947年宪法，将天皇主权改为国民主权，因而是制宪活动的产物。判断是否发生了修宪，表面上的标准是修改了多少，是不是对个别宪法规范的修改。但从根本上说，还是要看对成文宪法的修改是否涉及对实定宪法的创制、修改或废止。笔者以此为标准，分析说明1975-1982年的三次修宪行为为何不能被视为制定成文宪法的行为。

前文已述，社会主义是五四宪法反映的实定宪法，而治理模式的选择在当时是被回避的政治决断。它虽没有明确法治，却也不否认法治，而且它包含了许多反映法治要求的内容。但是，七五宪法在承认第一项政治决断的基础上，在成文宪法之外，以“无产阶级专政下继续革命”改变了第二项政治决断的发展方向，几乎否定了通过法律的治理模式，形成了以人治、党政不分为手段的治理模式，这种状况一直持续到七八宪法。表面上看，七五宪法仍然坚持社会主义的原则，似乎是修宪而非制定成文宪法。但是五四宪法确定的实定宪法除了社会主义之外，还至少暗含了以法治作为治理模式的意思。实定宪法至少包含政治形式和治理方式两项核心内容，对其中任何一项做反向修改，都是制定新宪法的倾向。七五宪法虽然没改变社会主义，却对法治的治理模式采取了反向修改，即否定、取消法治的思想，代之以人治、政治运动的治理方式。1975年对五四宪法的“修改”是比较特殊的，它不是合理的修宪，它与立法上的“修订”类似，在旧法的基础上重新制定新法，比较倾向于宪法的重新制定。如果后来没有拨乱反正，人民默认了“社会主义+继续革命”的实定宪法，可以认为五四宪法经过一次修订，形成了七五宪法。但后来的政治实践表明，七五宪法的第二项决断是没有实效性的，全国人大在1975年没有制宪机关所应具有的政治权威，它一厢情愿地表达了不符合制宪权意志的、虚假的实定宪法。1975年对五四宪法的“修订”，不符合制宪权意志，因此不能被承认为一次宪法的重新制定。将它视为一次违宪的、不正常的修改宪法，较为合适。这种不符合制宪权意志的成文宪法，当然不可能具有最高法律效力。

根据1978年之后的政治实践，1975年对五四宪法的修改不能视为制宪或正常的修宪行为，比较接近于超越权限的修宪行为，同时还伴随着大量的其他违宪行为。五四宪法的政治决断被维持了一项，社会主义原则仍然是被明确坚持的，但是反向改变了治理模式的政治决断，同时，许多宪法规范在实践上也经常被违反，社会主义原则并没有得到很好的维护。从1978年以后的实践来看，七五宪法的政治决断是违反制宪权意志的决断，是借助于五四宪法的修宪程序所做的。国家后来对政治运动的检讨、对冤假错案的大规模平反，以及人民对现行宪法草案的参与热情和支持程度，几乎可以被视为一场主权者否定“继续革命”这一决断的“喝彩”，[54]因而七五宪法和七八宪法都不具备正当性：治理模式的选择不符合制宪主体的制宪权意志。因此，七五宪法至少是超越修宪权限的结果，更重要的是，由于没有实效性，它不能被视为一次重新制定成文宪法的行为。这就是现行宪法要以五四宪法为基础、而不以七五、七八宪法为基础的真正原因。现行宪法是以五四宪法的实定宪法为正当性基础的，它否定了七五、七八宪法不符合制宪权意志的部分政治决断。

（二）现行宪法对五四宪法的维护与完善

只有明确了过去是如何背离与曲解五四宪法，以后才能更好地回归与改良五四宪法。1978年以后，隐含法治主义的五四宪法被力图恢复，现行宪法旨在恢复五四宪法所体现的实定宪法，并在社会主义政党领导下就“如何治理”的问题进一步明确“法治”这一政治决断，消除五四宪法所具有的妥协性。因此，现行宪法是以五四宪法已有的实定宪法为基础的，而且还在如何治理的问题上“发展”了五四宪法，进一步明确了实定宪法，尽量避免对实定宪法的回避或延迟决断。与七五宪法相比较，现行宪法的颁布当然比较接近对成文宪法的重新制定，但是七五宪法不具有正当性，不能作为现行宪法的参照物，因而自然不能将现行宪法视为一次越权修宪或制定成文宪法的产物。以五四宪法为参照物，现行宪法只是一次大幅度修宪行为的产物，而非制定成文宪法的产物。它没有“否定”五四宪法的政治决断，是在五四宪法基础上的进一步发展，而不是对五四宪法的背离，因此它的制宪色彩并不浓厚。虽然它大幅度地修改、增加宪法条文，但是由于没有否认五四宪法的实定宪法，因而它本质上仍是一次修宪。

自颁布至今，现行宪法之所以在30多年的时间内不断保持有效并发展，不是因为它坚持“人权保障”这一根本规范，[55]而是因为它基本符合制宪主体（人民）的制宪权意志，并且正确补充了被回避的政治决断——在社会主义原则下依法治国，这才是它能一直发挥最高法律效力的根本原因。与此相比，七五宪法纵然坚持了社会主义这一政治决断，可它所体现的另一项决断并不符合人民的制宪权意志。国家后来对政治运动的检讨以及对冤假错案的大规模平反，以及人民对现行宪法草案的热情与支持程度，几乎可以被视为一场主权者否定“继续革命”这一决断的“喝彩”，所以七五宪法没有能够保持有效性，七八宪法也是如此。同样在坚持社会主义的前提之下，七五、七八宪法都存在错误的决断，八二宪法正是吸取了七五、七八宪法的经验教训，补充、发展了五四宪法：建立健全社会主义法制。而自1982年至今，最初强调的“法制”建设已经被提高到建设“社会主义法治国家”的高度了，1999年它被正式写进宪法修正案，成为反映实定宪法的宪法规范。1999年通过的宪法第13条修正案并不是一项“创造性”的活动，它不过是在进一步明确既有的实定宪法，它没有反向修改实定宪法，因此虽然涉及对“社会主义法治”的直接规定，它也不是在制定成文宪法，而是适当地修改宪法。

综上所述，1954年对宪法的批准是一次制宪行为，而1975、1978年的修宪则是超越权限的宪法修改，而且还不符合制宪权意志，不具备正当性。而颁布于1982年的现行宪法则以五四宪法为参照，它不是制宪，而是修宪。从1954年至1982年，我国只制定过一部宪法，这部宪法在1982年被进行重大修改，形成现行宪法。制宪活动有1次，违宪、不正当的修宪活动有2次，合宪正当的修宪活动有1次。全国人大四次颁布宪法，只能证明第一届全国人大第一次会议是制宪机关，不能证明全国人大就是制宪机关，更不能证明它是常在的制宪机关。

实定宪法明确、稳定之后，宪法法的最高法律效力才能够受到重视和维护。制宪机关拥有表达根据制宪权意志的实定宪法的权威，成文宪法制定完成后，这一政治权威就被转移至成文宪法，它具有最高权威和最高法律效力，作为“人民的宪法”而成为国家的“根本法”。而为了维护成文宪法，就不允许再有一个能够威胁到实定宪法的最高权力存在。相反，若是有一个至高无上的国家机关成为常在的制宪机关，由于它有代为表达实定宪法的政治权威，实定宪法反而可能更容易被破坏，一个人或一个组织都有可能借此机关的名义破坏成文宪法制。成文宪法制绝对排斥不受宪法限制的国家机关、政党与个人，而这也正是法治主义的精髓。因此，成文宪法制与法治是不可分割的。在成文宪法制的制度环境下，宪法文本上所有的“最高”（哪怕是第2条的人民）都应当做相对意义上的解读。宪法第57条的“最高国家权力机关”也不例外，其“最高”的含义应当被解读为是相对意义上的。全国人大在成文宪法制的环境下，它不能有制定成文宪法的权力，可以有修改宪法规范的权限。只要选择了成文宪法制，法治作为治理方式就是必然的选择，全国人大也就因此不能成为常在的制宪机关。

结　论

成文宪法制的核心要求是将一切国家权力都纳入到成文宪法的规范体系内，使其受到成文宪法的控制，成为可预测、有限度的宪法权限。这就是成文宪法的最高法律效力，它以有效、稳定的实定宪法为根据，而实定宪法是以制宪权意志为根据并由制宪机关表达和实施的，这样成文宪法的最高法律效力就和人民的制宪权意志关联起来了，成文宪法被视为“人民的宪法”。要维护成文宪法的最高法律效力，不但要保证制宪机关代为表达的实定宪法是符合制宪权意志的，而且必须保持实定宪法的稳定性。只要成文宪法具有实效，就能说明实定宪法是符合制宪权意志的。制宪机关代为表达实定宪法的政治权威才算得到了肯定，而成文宪法制定完毕后，这一政治权威便被传输给成文宪法。在成文宪法制的环境中，成文宪法具有最高政治权威，它拒绝任何超越宪法文本的国家权力，防止一切破坏实定宪法的政治企图。于是，成文宪法制必然排斥国家机构体系内常在的制宪机关。即便是人民，在成文宪法面前，它常在的制宪权也是被提防的。因为成文宪法享有政治权威，只有它的含义才能被视为对人民制宪权意志的最权威的阐释。更何况，任何一个成文宪法都旨在使无定形的人民按照宪法法的框架被组织起来，成为宪法法框架内的人民。这种制度安排本身就是在限制常在的制宪权，如果“人民”有一天决定破坏现行宪法，那么对此政治现象的第一反应就应当是出现了叛逆行为，而非人民的制宪权意志被重新表达。

就我国的宪法史而言，1954年第一届全国人大作为制宪机关制定了五四宪法，表达和实施了社会主义这一政治决断，但是其具有妥协性，没有明确做出依法治国的政治决断，这种妥协性影响了五四宪法的最高法律效力。1959年至1975年间，政治运动趁机反向修改了这一不明确的决断，由全国人大以修宪的名义加以确认，但随后的政治实践否认了七五宪法的正当性，因而1982年颁布的现行宪法完全以五四宪法为基础，既坚持社会主义，同时明确依法治国的治理模式。实定宪法被完全确定之后，成文宪法才能发挥其规范效力。与此同时，全国人大的权限也才有了明确的界限：作为最高国家权力机关，它永远要受实定宪法的约束，不能再以“修宪”的名义破坏实定宪法，不能以修宪之名行制宪之实。因此，全国人大不是可以代表制宪主体行使制宪权的制宪机关。即便是现行宪法下的人民，也没有宪法权限去抛弃现行宪法重新制宪。[56]根据成文宪法制，不能允许一个常在的制宪机关存在，甚至不能承认常在的制宪权可以随时被启动。正是因为成文宪法制需要一系列稳定的实定宪法，我们今天才特别需要进行宪法宣传，让“社会主义法治”真正深入人心，真正成为我们这个政治统一体中绝大多数政治力量的基本共识，如此，才能维护宪法的权威与最高法律效力。现行宪法的最高权威应当成为解决一切政治纷争和社会问题的基础和出发点。

那么，人民的制宪权在成文宪法制的环境中该何以自处呢？制宪权的常在性在施密特的理论中似乎是一个客观的命题，一方面，无论人民是否意识到其主体地位，是否有能力表达其制宪权意志，施密特认为“人民”作为政治存在，它总是客观存在的，它应当明确表达其制宪权意志。这种政治存在甚至可以是“被隐含确认”的存在。[57]由此可以证明，施密特似乎主张制宪权的常在性。但是从另一方面来看，施密特认为人民“本身并无固定形态或组织”，它的制宪权意志虽然“必须直接而明确的表达”，但“只能靠行动来证明，而不能靠遵守某个规范程序来证明”。[58]特别是，施密特认为，人民作为主权者，只有其以行动表示的“否”，才能从反面表示一个相对确定的政治决断，他进一步批判了像公民投票等用以获取“民意”的方式。[59]由此可知，虽然施密特表面上承认人民制宪权是常在的，但是由于他否认人民制宪权可以直接表达制宪权意志的内容，而经过组织形成的“民意”又只能作为主权者意志的表征。如此一来，施密特的理论便给人民制宪权的常在性“打了折扣”。同时，施密特在论述制宪权的时候，在注释中也提到了“权力”和“权威”的概念，并且说：“权力和权威这两个概念在多大程度上对应于下面将要提出的两个政治形式原则（即同一性和代表）”。[60]施密特提出这一疑问，也许说明他同意只能由制宪机关享有政治权威。人民有权力，制宪机关如果能满足代表原则，它就具有相应的政治权威，即以人民的名义表达具体政治决断。[61]在这一基础上，笔者认为，制定成文宪法的意义就是将这一权威传输给成文宪法，才能使成文宪法成为一国之内具有最高法律效力的文件。成文宪法被制定之后，它就“以人民的名义”享有最高的政治权威。总的来说，表面上施密特承认制宪权的常在性，但实际上他也许并不认为这种常在的制宪权能有什么作为。由于制宪主体被视为客观的政治存在，制宪权应当是常在的，但具体表达制宪主体的制宪权意志则需要一种权威。在制定成文宪法时，这一权威由制宪机关享有。当成文宪法被制定之后，这一权威由成文宪法享有。成文宪法具有最高政治权威和最高法律效力，它是对人民制宪权意志的权威表述。因此，不但一个常在的制宪机关为其所不容，而且对于任何宣称表达人民意愿的制宪尝试，在成文宪法看来，都是叛逆行为，一切成文宪法都是反对对现行宪法秩序进行革命的。

注释:

[1]“我国曾经制定过三部宪法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001302.htm，2016年3月7日访问。彭真将1954、1975、1978年颁布宪法的行为视为制宪，这表明其认为全国人大就是我国制宪机关，而且是常在的制宪机关。

[2]参见张友渔：《新中国制宪工作回顾》，《法学研究》1984年第5期，第5-6页。

[3]参见肖蔚云：《关于新中国的制宪权》，《中国法学》1984年第1期，第41页。

[4]郭道晖在1986年撰文，认为全国人大是我国的制宪机关，参见郭道晖：《论我国一元性立法体制》，《法学研究》1986年第1期，第4页；张庆福、王文彤在1995年撰文，认为制宪权与修宪权是同一性质的国家权力，均由全国人大掌握。参见张庆福、王文彤：《简论宪法修改的两种学说》，《法学研究》1995年第4期，第11-12页。

[5]参见李龙：《宪法新论三则》，《法学研究》1994年第3期，第15页。

[6]参见李树忠：《论宪法监督的司法化》，《政法论坛》2003年第2期，第34页。

[7]参见郭道晖：《论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考》，《甘肃政法学院学报》2012年第3期，第2页。

[8]参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期，第25-26页。

[9]参见童之伟：《立法“依据宪法”无可非议》，《中国法学》2007年第1期，第23页。

[10]施密特将绝对意义上的宪法的第一种意义分解为具体政治秩序、政体或具体的政治整合方式，这三种含义都从一个侧面指向政治统一体的具体存在形式。除此之外，绝对意义的宪法还有另一种含义，即作为规范体系基础的根本法，国家是以该规范体系为依据建构的。参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，联经出版事业公司2004年版，第4-11页。

[11]参见注[10]，第30页。

[12]人民直接表述的制宪权意志需要进一步实施、贯彻，其实这就是制宪机关的作用。参见注[10]，第114-115页。

[13]参见注[10]，第17-19页。

[14]若不区分绝对与相对意义的宪法，就不能发现宪法作为根本法的本质在于实定宪法。因而区分绝对与相对意义的宪法，进而在实定宪法的意义上把握绝对宪法，将其与依靠复杂修宪程序予以修改的条文相区别，这才是宪法学的基础。参见注[10]，第29页。

[15]参见注[10]，第18页。

[16]同注[10]，第133-134页。

[17]同注[10]，第30页。

[18]参见注[10]，第144-145页。

[19]参见[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2011年版，第168页。

[20]宪法的废止（或更迭），在施密特的理论中指的是宪法法被废止，但是制宪权被保留了。参见注[10]，第139页。

[21]参见注[10]，第30页。

[22]参见注[10]，第103页。

[23]参见注[10]，第127页。

[24]“人民不能变成一个官署和国家‘机关’…它本质上主要是作为一个无组织、无定形的实体而存在下去。”参见注[10]，第323-324页。

[25]施密特认为：“人民的意志表达很容易遭到误解、曲解和篡改。”参见注[10]，第113页。

[26]同注[10]，第32页。

[27]如果人民作为制宪权主体没有政治意识与政治行动能力，那么实定宪法就会被一些主要的政治力量做出，他们会代替人民表达实定宪法。这时候，实定宪法是否符合制宪权意志，就取决于主要的政治力量就实定宪法是否存在共识。

[28]参见注[10]，第33页。

[29]“人民的制宪意志只能靠行动来证明。”参见注[10]，第114页。

[30]在极其个别的情况下，人民或许会直接明确地表明制宪权意志，认可或拒绝实定宪法。在施密特看来，法国大革命就是人民觉醒并意识到其自身的政治存在，以独立的政治意志决定国家政治存在形式和类型的事件。由于人民“出场”了，施密特据此高度赞扬法国革命。参见注[10]，第68-69页。

[31]参见注[10]，第114页。

[32]荆知仁认为，民初立宪活动之所以“向历史交了白卷”，原因在于立宪事业没有得到各方的承认和尊重，深层次的原因则是中国社会自清帝逊位后并未能催生与宪政事业相关联的社会因素。政治革命成功后，“尚未形成为可以担负民治建设的坚强力量。”从而使得政治革命成果落入满清遗孽手中，“其观念意识及行为习惯，可以说无一不与民主宪政的要求相左。”参见荆知仁：《中国立宪史》，联经出版事业公司1984年版，第345页。从荆知仁的论述中，可以看出，民初立宪只能算是失败的尝试，因为它所表述的实定宪法，既不能代表制宪主体的制宪权意志，也不是主要政治力量所达成的共识。

[33]参见注[10]，第41页。

[34]根据历史经验，虽然宪法规定了较难的修改程序，但是对居于优势地位的政党、国会多数代表而言，满足宪法法繁难的修改要求，从而实现修宪的目标，这并不是一件很困难的事情。耶利内克认为宪法法的法的根本标志完全在于其形式上的法律效力的提高。施密特认为这种观点没有把握宪法的实质意义：“宪法被相对化了，变成了宪法法，而宪法法又被形式化了，这样就完全丧失了宪法的实质意义。”参见注[10]，第26-27页。

[35]施密特认为，近代宪法的构成要素包括政治形式原则和治理方式，后者能够限制前者。将法治作为治理方式，就会构成对政治形式原则的限制。“国民法治国原则与政治形式原则结合、混合在一起，这是近代宪法的构成要素。政治原则的后果和影响通过法治国原则而受到特殊的限制和节制。”参见注[10]，第290页。

[36]参见注[10]，第179页。

[37]施密特区分了宪法之前的人民和宪法法框架内的人民。宪法法框架内的人民在“宪法的框架内”行使“宪法法规定的权力”，包括进行全民公决、公民投票等实质性表决的权力。参见注[10]，第321页。既然这种权力依据宪法法的规定行使，它也就不能突破成文宪法的限制。公民投票是公民个体的单独秘密投票，施密特认为这种方式组织起来的民意绝不是作为主权者的民意。参见注[10]，第324-335页。单独秘密投票往往不包含实质性的决断内容，不宜将全民公投作为主权者直接表达制宪意志的组织形式。

[38]参见注[10]，第37-39页。

[39]因为辛亥革命推翻了帝制，否定了君主制的政治原则，而后来的袁世凯称帝与张勋复辟均迅速归于失败。这说明民主制已经成为中国的一项实定宪法，民初以来几乎所有的立宪文件也都是以民主制为政治原则的。

[40]参见马岭：《〈共同纲领〉的纲领性和宪法性》，《政法论丛》2010年第1期，第24-26页。

[41]在德国1918年11月革命推翻帝制后，至1919年8月威玛宪法被制定之前，德国有不止一个类似宪法的文件，但是施密特认为，只有1918年11月之前的帝国宪法与1919年8月以后的威玛宪法才能被视为宪法。1919年2月10日的临时民主宪法（甚至包括之前的苏维埃宪法）都不是宪法，因为当时制宪权主体尚未作出政治决断。1918年11月革命后，德国始终都有政府，但那只是一个民主宪法意义上的临时政府，每次革命后都必须有这样一个政府，直至制宪权主体作出新的政治决断为止。参见注[10]，第78页。在这个意义上，我们说政府（国家）应当以宪法为其根据，这句话所说的宪法肯定不能指相对意义的宪法（成文宪法），而只能是绝对意义的宪法。

[42]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第184页。

[43]参见注[42]，第186页。

[44]参见注[42]，第185页。

[45]党内于1954年1月成立了宪法起草小组，小组的工作计划是1月底先起草初稿，2月上半旬复议审查一次，提交政治局讨论并初步通过，3月再提交宪法起草委员会讨论并初步通过，4月内宪法小组再审议修正，提交政治局讨论通过后，再提交给宪法起草委员会讨论通过。之后就由宪法起草委员会公布，做出相应修正后，9月份提交全国人大批准。参见注[42]，第173-174页。

[46]参见注[42]，第207-208页。黄炎培认为应当以“迅速”为原则，但何为“迅速”仍有争议。其实，宪法文本可以明确规定“迅速”的原则，再由法律具体规定符合“迅速”的审查期限。如果宪法上规定了“迅速”这一明确的意旨，对立法行为也不失为一种明确的限制。

[47]参见注[42]，第211页。

[48]参见《中华人民共和国逮捕拘留条例》（1954年）第7条。

[49]参见注[10]，第173页。

[50]参见注[42]，第420-421页。

[51]参见注[42]，第478页。

[52]施密特认为政治决断如果没有被做出，或者被以妥协的方式按下不提，就会使得决断被惯例、习惯法、先例等途径做出，它会损害成文宪法。施密特举了法国1875年宪法对君主制、共和制进行选择的例子以为佐证。参见注[10]，第39-40页。

[53]按照施密特的说法，宪法的构成要素包括政治形式原则和治理方式。参见注[10]，第290页。因此，笔者认为，实定宪法也就应当分别包括政治形式原则与治理方式。笔者将我国现行宪法反映的实定宪法归纳为两项核心内容：一是政治形式原则上的社会主义，二是治理方式上的法治主义。现行宪法的所有基本原则，都可以被包含在这两项核心内容当中。

[54]施密特认为，民意是现代形式的“喝彩”。而只有先于宪法的、无组织无定形的人民，作为喝彩的主体，才能产生民意的“征候”。经过组织的、定型的、或者产生于公务职能的意见，皆不能视为表征民意的“喝彩”。参见注[10]，第324-335页。1978年展开的大讨论、平反冤假错案以及群众对1980年启动的“宪法修改”活动的关注与支持，笔者认为接近于施密特所谓的“现代喝彩”。而现行宪法颁布后，即便有社会舆论，哪怕是全民投票，也失去了“喝彩”的制宪权意义，纯粹成了宪法法规范围内的一种行为。人民不能以公民投票的方式废除现行宪法。

[55]当然，在坚持法治社会主义的前提下，保障人权具有实定宪法的地位。如果否定这一点，无异于是改变了实定宪法。全国人大借助于修宪程序所做的行为以及任何国家机关、组织，都不能否定人权保障的宪法地位。这一点与施密特分析的“基本人权”的宪法地位是一样的，施密特认为，一旦确立了法治国的组织原则，作为法治国原则之一的基本人权就是宪法的核心。如果取消基本权利——即便是借助修宪程序做出的，它就是违宪的。参见注[10]，第237页。

[56]笔者认为，对宪法第2条不能局限于第1款做纯粹政治意义上的解读，将人民解释成凌驾于现行宪法的、政治上的主权者。根据本文的结论，成文宪法制不允许一种政治上的主权者随时行使主权性质的国家权力。因此，应当将第2款和第3款用来限定第1款的意义，使政治学说上的人民主权原则适应现行的成文宪法制。人民是主权者，享有制宪权。这是第1款的含义。但是在成文宪法被制定之后，人民只能通过权力机关来行使其权限，权力机关是有特定权限的国家机关，而非制宪机关，这就意味着，主权者在成文宪法制的环境中，其主权权力被成文宪法“权限化”了，政治主权初步被转化为宪法权限，此时人民已经放弃了废除现行宪法的制宪权。第3款则进一步限制了主权者，使其不能破坏成文宪法制，即必须依照符合宪法的法律参与国家事务的管理。政治主权上的整体此时便完全被限制为规范体系内的公民。

[57]参见注[10]，第125-126页。

[58]参见注[10]，第114页。

[59]参见注[10]，第324-335页。

[60]同注[10]，第103-104页。

[61]王锴主张借鉴阿伦特的观点，即人民享有权力，制宪者（即制定成文宪法者）享有权威。参见王锴：《制宪权的理论难题》，《法制与社会发展》2014年第3期，第126-130页。

作者简介：法学博士，河南农业大学文法学院讲师。

文章来源：《法制与社会发展》2017年第3期