杨建顺:中国行政规制的合理化

选择字号:   本文共阅读 1223 次 更新时间:2017-06-02 10:14

进入专题: 行政规制   行政许可   行政审批  

杨建顺  

摘要:  中国与发达国家相比,其发展阶段不同,行政规制改革的背景和步骤也不同。但是,各国的行政规制改革,在目标上却存在诸多相同性——其共通的目标就是规制的合理化。在中国,全面、正确地贯彻实施《行政许可法》,是各级政府和政府各部门的一项重要职责,也是政府法制建设的一项重要任务。改革行政规制的核心任务,是推进整合优化规制系统,以解决行政规制合理化问题。改革的指导原则应当是落实行政程序的三大基本原则:公正原则、效率原则和公开原则。具体推进行政规制的改革,则应从两个方面着手:一方面是深化行政规制的法制建设;另一方面是注重行政规制的关联性制度建设。完善行政规制的法制建设包括三大部分,即行政规制决策、行政规制运行及行政规制监督和责任。这三方面的法制建设完善相辅相成,共同构成行政规制的法制度。完善行政规制的关联性制度建设,涉及许多领域,其中特别重要的包括政府机构改革及政府职能转变,还有公务员制度改革等。中国的行政规制改革,应当立足于《行政许可法》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》所确立的基本制度框架和基本原则,切实地依法推进。

关键词:  行政许可;行政审批;行政规制;行政规制合理化;政府职能转变


引言


在2011年11月14日国务院深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议上,温家宝总理强调:“进一步清理、减少和调整行政审批事项,推进政府职能转变。”“确需保留的审批事项,要按照公开透明、便民高效的要求,依法进一步简化和规范审批程序,创新服务方式,优化流程,提高效能。”[1]

在2012年3月26日国务院第五次廉政工作会议上,温总理再次重申“深入推进行政审批制度改革”。[2]2014年6月4日,李克强总理主持召开国务院常务会议,会议确定进一步简政放权,取消下放新一批共52项行政审批事项,将36项工商登记前置审批事项改为后置审批,并先期取消一批准入类专业技术执业资格。李克强总理在会上强调:“要通过不断深化行政审批制度改革,坚持依法行政,逐步建立起公开、透明、可预期的市场环境。”明确提出了行政审批制度改革的理念:取消下放行政审批事项,事前审批改为事中事后监管,放活不是放任,管好不是管死。[3]两届总理持续谈行政审批制度改革,这足以表明国家对这项工作的重视,同时也说明了行政审批制度改革的长期性和艰巨性,并且,其中也蕴含着行政审批改革的一个重大课题——如何在《行政许可法》的规范下切实地依法推进行政审批制度改革?

在《行政许可法》施行以后,全面、正确地贯彻实施该法律,应当是各级政府和政府各部门的一项重要职责,也是政府法制建设的一项重要任务。那么,为什么相关制度建设和规范制定工作没能顺利推进?行政审批制度改革一直成为中央会议和总理讲话中再三强调的任务,这揭示了问题所在——如果抛开既有的法规范而大谈所谓社会管理创新,置《行政许可法》有关适用范围的规定于不顾,在该法之外铺开“行政审批制度改革”的法规范和制度建构,不仅将造成对法资源的浪费,而且也有悖于法治行政原理,是与行政规制合理化目标不相容的。

基于这种问题意识,本文将根据“依法全面履行政府职能”这一目标的要求,以实定法规范为依据,以法治行政原理为指导,在梳理中国行政规制及其改革的问题,分析其原因的基础上,探讨推进行政规制合理化的方向和路径,并为实现行政规制合理化而提出制度机制和程序方面的完善对策。


一、行政规制改革及其路径分析


(一)中国与发达国家的行政规制改革的差异

行政规制改革,是政府在依法行政前提下进行的自觉性、整体性、持续性和创造性的改革。20世纪70年代末期以后,在发达的西方国家,多种问题凸显。伴随着全球化和信息化的逐步深入,公共管理改革与规制缓和等规制改革,成为世界性的潮流。在变革管理主义取向为服务型政府取向的新公共管理(NPM,New Public Management)理念的影响下,规制缓和成为一种普遍性的规制改革诉求。[4]始于20世纪70年代末的美国不规制(deregulation)运动[5]、80年代中后期的日本规制缓和[6],皆强调突出政府的服务职能,限缩其对市场的过多介入,引入市场机制和社会力量参与行政活动,缓和、废止或者整合行政规制,以信息技术应用来推动行政规制流程再造和行政规制方式变革等。英国民营化运动[7]和德国政民协动型行政[8]的展开,也说明了发达诸国共通的行政改革的一个重要内容,就是规制缓和。

发达国家的规制缓和等一系列改革,取得了令人瞩目的成就[9],其成功实践亦给中国带来极大的触动。自20世纪90年代中期以来,伴随着入关(GATT)、入世(WTO)的一系列努力,中国行政审批制度改革,也在其理念和制度上皆取得长足发展。就其目的和动机而言,旨在破除全能政府的传统观念与惯性思维,打破计划经济体制下政府垄断社会资源配置的利益格局,从而为保障市场经济的健康发展乃至整个社会的良性运转创造适宜的外部环境。就其改革成果来说,第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过、自2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》(以下简称为《行政许可法》),实乃是相关理论和制度规范之集大成,它不仅成为行政审批、行政许可(本文所探讨的行政规制,主要包括这两者)领域的基本法规范,而且也成为对整个行政领域的依法行政具有重要示范作用的标杆性法典。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》就具体落实和体现了该法精神,而2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称为《全面依法治国决定》)则从依法治国、依法执政和依法行政的高度对该法精神予以确认和发展。

然而,就该法的实效来看,实在是不够理想,甚至说依然是问题多多。由于行政审批制度改革在本质上是一种对行政审批权力行使失范和自我约束失效的“事后补救”,改革范围仅囿于制度的层面,且改革内容主要侧重于对行政审批项目的精简。行政审批制度改革被认为“大多是应急型、浅层型、减量型和被动型的”[10],甚至在《行政许可法》的规范范围之外,大搞所谓行政审批改革,导致相关改革往往难以达到预期目标。

在这层意义上说,中国行政规制改革与发达诸国的行政规制改革,其背景和所面临的课题各自不同。中国行政规制改革的内容,在发达诸国的不规制、规制缓和等“减量”的基础上,还包括在某些领域的规制新设及强化等“增量”,以及相关各种规制的整合及调整等。简而言之,所谓行政规制的合理化,包括规制的“减量”、“增量”以及优良化等各种活动。正如《全面依法治国决定》所指出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”


(二)行政规制及相关概念

1.规制

前述行政规制改革的差异,一定程度上也源于相关概念的差异性。

所谓规制,即规范、制约的意思。[11]在没有特别说明的情况下,通常所说的“行政规制”基本上与“规制”是同义词。所谓规制缓和或者放松规制,即指对行政规制的缓和或者放松,也就是减少行政权对私人的干预,确立和发展私人的自治领域和空间,以激发私人的自主性和创造力。

在日本,“规制”(regulation)这个词不仅是理论界的通用术语,如规制规范、规制缓和、规制行政、规制性行政指导等[12],而且还是法律术语,直接构成了许多法规范的名称,如《噪音规制法》、《振动规制法》、《关于危险物规制的规则》(内阁府令)、《关于危险物规制的政令》,等等。

在中国,“规制”这个词目前还只是讲学上的术语,实定法上没有采用这种用法。20世纪80年代初,中国行政法、行政法学研究和教育得以恢复,其后取得了长足发展[13],但是,在90年代中期以前,行政法学界尚没有出现使用“规制”这个术语的研究成果。行政法学界正式使用“规制”这个概念始于1995年中国法学会行政法学研究会年会。[14]在当时的中国行政法学界,尚没有人知道“规制行政”是什么意思,以至于一度构成学术交流与理解上的障碍。[15]现在,“规制”乃至“行政规制”或者“规制行政”,包括经济规制和社会规制,政府规制和法律规制,等等,已成为理论界普遍使用和广泛认同的术语。[16]以“规制”为关键词的书名得到广泛认同[17],而且,对“行政规制”乃至“规制行政”的研究也构成了理论界一大热点、焦点的研究领域。

2.规制行政

行政规制与规制行政是既有密切联系又有差异的两个术语。在以往的研究中,不仅在中国,而且在包括日本在内的其他国家和地区,都存在将二者混用或者注重“规制行政”探讨却忽略了对“行政规制”展开专题论述的现象。[18]

规制行政是行政作用法上的核心概念之一,与给付行政、秩序行政、整序行政及服务行政等行政作用的概念相对应。“所谓规制行政,是指通过限制私人的权利、自由来实现其目的的行政活动。例如,交通规制、建筑规制、经济规制等,这些都是通过规制个人及企业的活动,以维护秩序或者事先防止危险的行政作用。”[19]换言之,为了维护和增进公共利益,根据法律、法规的规定,规范和制约人民的自由活动和权利,并对人民科以应服从之的公共义务的一切行政作用,都属于规制行政。规制行政大致可以分为社会性规制和经济性规制两种类型。经济性规制,是指就特定的产业,概括地对规定参入、收费、服务内容等市场成果的基本要素进行的规制。社会性规制,是指为了实现环境保护、消费者保护、劳动安全卫生等特定的社会目标,而就企业的经济活动的一部分,进行纵贯产业的规制。[20]例如,对于卫生、医疗、环境等的规制,为预防火灾及其他灾害而进行的保安方面的规制,为维持社会精神文明而对淫秽书刊、录像等进行的规制,以及为保护消费者而对不讲道德的生产厂家进行的规制等,都属于社会性规制;而对是否允许企业进行某项经济活动、是否准许其按照一定的费率向社会提供服务等,则属于经济性规制。[21]

行政规制是行政的行为方式中的重要形态之一,是与行政给付、行政整序和行政服务等相对应的概念。所谓行政规制,是指行政主体为了维护秩序或者事先防止危险,而对私人的自由和权利进行限制,或者对其赋课义务的行政的行为方式。通过行政规制这种行政的行为方式,实现规制行政所追求的公共利益,揭示了行政规制和规制行政的密切关系。从方式方法和手段的角度来理解,对应的是行政规制;从作用法的角度来观察,对应的则是规制行政。二者的差异性也是明显的——规制行政的实现,除了主要运用行政规制手段之外,还会运用行政给付、行政契约、行政计划和行政指导等手段;而行政规制手段的运用,则只能表现为对自由和权利的限制或者是赋课义务。当然,行政规制有时也会以行政指导、行政合同等其他非强制性方式为依托。例如行政指导包括助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导[22],其中的规制性行政指导即意味着以行政指导的方式实现对违反公共利益的行为加以规范和制约。又如,20世纪60年代以来,日本许多地方政府与企业主签订公害防止协定,使企业主采取严于或者超出规制法制的防止各种公害的措施,以在法制上未得到认可的行政合同形式实现了对公害进行规制的行政目的。[23]当然,一旦采取了行政指导或者行政合同的形式,尽管其本质上带有“规制”的色彩,但是,该行政的行为方式就是行政指导或者行政合同,而不再是行政规制了。

3.行政审批

在中国,“行政审批”是一个使用非常广泛却很难予以准确定义的概念。20世纪90年代中期以来的“行政审批制度改革”,几乎与所有改革开放的事项相关联,成为转变政府职能的代名词。2001年,国务院行政审批制度改革工作领导小组以《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》(以下简称《行政审批改革的几个问题》)为题发布通知,指出:“行政审批是指行政审批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。”行政审批的广泛性由此可见一斑。简言之,行政审批,是指行政主体审查申请人是否符合一定的资格或者条件,决定是否准予其从事特定活动的行为。[24]

行政审批制度,包括行政审批的设定权限、设定范围、实施机关、实施程序、监督和审批责任等内容。

4.行政许可

自20世纪90年代中期以来不断得以推进的行政审批改革,进入21世纪后不久便促成了实定法化,制定了《行政许可法》。该法在规范内容上表现出较为明显的广泛性,并且对核准、认可、登记等形态作出了相应的规定,而其对行政许可的概念把握基本上采纳了学界的研究成果,进行了狭义的概念界定。该法第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”原国务院法制办公室主任杨景宇曾指出:“行政许可(也就是通常所说的‘行政审批’),是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监管的一种重要手段”[25],“是各级行政机关在依法管理经济社会事务过程中对公民、法人或其他组织的活动实行事前控制的一种手段”。[26]因此可以说,在实定法层面上,行政许可与行政审批是在同一个意义上使用的。并且,按照《行政许可法》3条规定,除了“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法”外,其他“审批”皆归为“行政许可”,其设定和实施皆适用本法。

根据《行政许可法》的上述规定,结合中国行政法学界的研究成果,可以对行政许可的概念作如下界定:

行政许可,是指在法律规范一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,经依法审查,通过颁发许可证或者执照等形式,依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。[27]

5.行政许可与行政审批的融合

至此,长期困扰人们的行政审批问题,可以说在实定法层面得到了圆满解决。除了极少部分的“审批”,因其自身具有特殊性、宜另外作出专门规定的外,伴随着转变政府职能的改革,其他的所有“审批”,似乎皆可纳入《行政许可法》中来调整了。

于是,在《行政许可法》的视角下,从前的“行政审批”被“行政许可”所吸收,尤其是该法亦对核准、认可、登记等形态作出了相应的规定,可以说,作为事前性的行政规制,也应当主要是该法所规范的行政许可。基于这种思考,在本文中,行政规制的内容包括行政审批和行政许可,除了特殊说明的情况外,一般不对行政许可和行政审批进行严格的区分。在这种意义上的行政规制,主要是与日本的“行政许认可”相对应的概念,是有限设禁和解禁的行政行为,一般来说具有以下特征:一是行政规制主体的法定性,只有行政机关、法律法规授权的组织和经委托的行政机关才能作出规制决定;二是行政规制的被动性,行政规制在私人提出申请的情况下才能发生;[28]三是内容的授益性,行政规制的审查决定一般来说是赋予相对人某种资格,从而使其可以从事特定的经济、社会和文化活动;四是形式的书面性,行政规制的结果体现为许可证、执照、批件等书面文件,无论是否作出准予许可的决定,都要以书面文件的形式告知申请人;五是可救济性,申请人和利害相关人对是否作出批准、批准的范围有异议的,可以通过行政复议、行政诉讼等途径进行权利救济。


(三)中国行政规制改革的路径和价值取向

1.行政规制改革的方向

考虑到中西方在历史条件和现实国情方面的差异,如果说发达国家规制改革的目的是在市场经济发展成熟的前提下弥补市场失灵的缺陷的话,那么,中国规制改革的目的,则应当是在导入市场经济的过程中,实现主权在民与依法行政的统一、行政效率与公平正义的兼顾、政府干预与市场机制的平衡,确保中国特色社会主义市场经济的健康发展。对此,有限的“减量型”行政规制改革以及单纯由“独立分散式”变为“相对集中式”的规制模式转换,显然无能为力。须向更高层次的“增质型”行政规制变革寻求突破,即通过改革实现对政府组织形式、权力结构关系和规制服务方式的根本性转换,正如《全面依法治国决定》所指出,要“建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”。

行政规制改革,代表了一种新颖的行政管理方式和行政价值取向,实践中却往往难以避免法规范和理论上地位不明确、缺乏必要的制度和理论支撑的尴尬。于是,探索行政规制合理化之路,便成为极具理论研究助推意义和实践指导价值的工作。

2.行政规制合理化的追求

行政规制合理化问题包括两个层面,其一是应否设置行政规制和设置什么样的行政规制的问题,这是事关政府职能转变的根本性问题;其二是在确定设立行政规制的具体制度框架下,探讨如何组织和具体实施行政规制的问题,这是政府职能得以确定条件下如何改善工作方法和方式的问题。

着眼于前一层面,行政规制皆应以《行政许可法》为基本法规范,并对《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国立法法》等法规范进行综合适用,遵循经济和社会发展规律,贯彻有限政府原则,在法律保留原则之下,切实保障各项规制在“实施机关、条件、程序、期限”方面符合基本法规范要求。[29]行政规制必要性的判断标准有三个:不缺位(该政府管的一定要管好);不越位(不该政府管的一定不要管);不扰民(该政府管的,一定要通过最为科学合理且简便易行的方法和方式来进行管理)。[30]

着眼于后一层面,行政规制的合理化,便是以所设定行政规制是合法、合理的为前提,对具体的规制方式和规制流程进行技术性架构,提供相应的法规范和理论支持。相关规制方式和流程的合理性支撑,在很大程度上体现为其能否实现便利性和实效性的目标追求,与在前一层面所强调的“最为科学合理且简便易行的方法和方式”或曰“其手续、程序越简单越好”的旨趣是一脉相承的。

对于行政规制合理化来说,上述两个层面都是重要的,并且,还需要有行政规制理念的转变,以及对模式变革和方式方法创新的问题意识,尤其是需要注入现代法治行政的价值理念。

3.研究行政规制合理化的意义

作为推进行政审批制度改革的成果,终于制定施行了《行政许可法》,确立并完善了一系列制度机制和程序,可谓取得了可喜的成效,这些都是有目共睹的。可是,也不能否认的是,行政审批领域依然存在很多问题。例如,借行政规制改革之机,过分追求行政许可大厅或者行政审批综合大楼之类的奢华建筑的做法,以及在《行政许可法》之外搞出无穷尽的所谓“非行政许可审批事项”,却大谈行政审批改革之类的做法,均表明行政审批改革实践中出了问题。“根据当时有效管理的需要,国务院于2004年决定保留部分属于政府内部管理事务的非行政许可审批事项,同时明确随着社会主义市场经济体制的逐步完善,对这些非行政许可审批事项要逐步取消或作必要调整。此后,国务院在开展行政审批制度改革过程中,陆续取消和调整了一批非行政许可审批事项。但一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项,其中既有属于政府内部管理事务的事项,还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。这些审批事项,设定和实施不够规范,不利于激发市场活力、增强发展动力。”[31]将经过多年努力制定的《行政许可法》搁置一旁,在没有相应的法规范和理论支撑的状态下,大搞所谓行政审批改革,这种做法与行政规制的合理化相差甚远。于是,“按照行政审批制度改革工作要求,国务院决定对各部门现有非行政许可审批事项进行清理”,要求“各部门要从政治和大局的高度,深刻认识做好这项工作的重要性和必要性,切实加强领导,认真抓好落实”。

行政规制改革的效果如何,不仅要看减少了多少审批项目,更重要的是看是否通过改革实现了制度创新。进行行政审批制度创新的重点是,对取消的审批事项,要建立后续监管制度,防止管理脱节;对保留的审批事项,要建立结构合理、管理科学、程序严密、制约有效的管理制度;今后需要调整的审批事项,要按照依法设立的原则,制定严格的批准程序,形成制度规范。[32]

伴随着社会主义市场经济体制的确立和逐步完善,尤其是党的十八届四中全会通过《全面依法治国决定》,“把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略,把依法执政确定为党治国理政的基本方式,积极建设社会主义法治”,而“全面建成小康社会进入决定性阶段,改革进入攻坚期和深水区”,行政机构改革及政治体制改革的必要性不断增强。建设社会主义法治国家目标、依法治国方略的提出以及行政法治建设的不断发展和依法行政的全面推进,将中国引入公共需求快速增长和利益关系深刻变化的重要转型时期,使得行政规制改革的重要性日益显现。于是,从理论上对行政规制的合理化问题进行探讨,具有极其重要的意义。


二、行政规制改革的展开


(一)行政规制改革的回顾

回望中国行政规制的制度变迁过程,可以分为如下四个阶段:(1)中央政府主导的强制性制度变迁(1979年-1997年),(2)地方政府自发探索的中间扩散型制度变迁(1997年-2000年),(3)全面实现实定法化的制度建设(2001年-2004年)和(4)中央政府的统一部署和各级政府的全面推进、“管理重心下移”的制度变迁。

进入第四阶段后,行政规制改革分为行政许可改革和非行政许可审批事项的改革两大领域。行政许可的改革工作一般由政府法制部门承担,而行政审批的改革任务,在全国由中共中央纪律检查委员会、监察部牵头,各地亦层层落实,由纪检监察部门负责具体推进。

经过长期的改革,已经取得了很多令人瞩目的成绩,而第三阶段制定实施的《行政许可法》是行政规制改革最重要的成果。并且,行政规制事项大幅减少、取消和调整后的行政规制事项得到妥善处理、行政规制法制化、规范化取得一定进展和行政规制监督力度不断加强等。[33]这些改革进程中的成绩令人欣慰,然而,行政规制中存在的问题依然严峻。

(二)行政规制的主要问题

1.行政规制的泛滥与公平公正问题

长期以来,行政规制领域被认为存在诸多问题。例如,一些地方和部门为了保护本地区、本部门的经济利益,滥设许可,所设定的许可种类繁多、内容混乱,严重损害了行政机关的声誉,破坏了全国统一的经济秩序。这些滥设的行政许可,在某些地方成了“吃拿卡要”的代名词,令人们闻之色变。[34] “问题是行政许可过多、过滥……现行行政许可制度在一定程度上已经成为转变政府职能的一个障碍。……制定行政许可法,对于巩固行政审批制度改革成果,履行我国对外承诺,进一步推进行政管理体制改革,从源头上预防和治理腐败,都有重要意义。”[35]《行政许可法》本应是“巩固行政审批制度改革成果”的一个里程碑,是行政规制必须尊重和依据的基本法典。无论是行政许可还是行政审批,在相关领域的首要课题自然当是如何贯彻施行《行政许可法》的问题。

《行政许可法》制定施行以来,许多“行政审批”本应并入“也就是通常所说的‘行政审批’”的行政许可,纳入该法的调整范围,却被人为地划归所谓“非行政许可审批事项”,在欠缺法依据的状况下推进所谓“行政审批制度改革”。“行政许可”并没有因为该法的制定而从用词统一和资源优化组合的角度取代“行政审批”,甚至时至今日还有许多领域依然存在着本不该存在的行政审批。而在某些领域,行政审批依然泛滥,假以充实和完善程序之名,大行繁文缛节(red tape)之实。[36]

某些地方存在行政规制不规范,缺乏严格明确的规制标准和程序,使得规制事项的处理带有较强的随意性甚至恣意武断,同样问题得不到同样的处理,有悖于公平公正原则的现象。某些地方则是乱收费现象严重,寻租泛滥;监督不力,管理不严,责任不明,而申请人缺乏有效的权利救济途径。某些地方则存在旧的、过时的行政规制项目尚未清除;某些行政规制项目在不同政府部门之间发生职能交叉,难以落实,更无法进行事后监督的情形。行政规制的法治化水平还比较低。

2.行政规制的过程与基准问题

规制审查环节多、手续繁杂,规制制度和规制机构出现了自我扩张特性。这在降低行政效率、增加规制成本的同时,严重背离了行政规制的初衷。由于法律规定的抽象性,规制经办人员对法律规范理解的不一致,从而导致了同一事项由于规制人员的不同而出现截然不同的结果。这不仅会降低行政规制的效率,而且也会影响规制的公正性和公信力,从而损害社会秩序价值。

3.行政规制审查时限的问题

行政规制的审查需要一定的期间,这是因为许多规制事项由很多环节组成,其本身的内部流转是需要一定时间的;规制机关人力和资源的有限性,也决定了不可能做到对任何规制事项即时作出决定;此外,由于个别工作人员的懈怠,甚至为了其非法利益的获取,也会人为地迟延审查甚至拒绝审查。与之相反,存在请托或者钱权交易的情况下,则可能会加速审查甚至虚假审查,从而使规制制度的存在沦为虚设。[37]现实中存在诸多与《行政许可法》的精神相违背的情形。

4.行政规制的管理监督与责任问题

由于行政规制监督制度的不完善,导致规制过程中出现了许多问题。诸如应该批准的不予批准,不应该批准的却获得批准,还有规制机关不遵守法定时限,审查过程中的寻租行为、权力滥用行为等。由于行政规制往往会涉及多个机关、多个环节,对行政规制监督的不到位及追责不到位,均会使行政规制异化,并成为腐败的温床。

5.信息系统与数据共享的问题

随着电子政务的开展,行政规制机关充分利用网络资源构建起自己的信息系统。但是,由于各个审批机关的信息系统之间的封闭性和不兼容性,导致了所谓的电子政务并没有完成网络之间的整合,已经不能满足行政规制、行业管理和数据分析等方面的需要。数据资源不能共享,这一方面造成了资源的虚置和浪费,另一方面严重降低了行政效率,不利于提升服务型政府的品位。

(三)行政规制存在问题的背景原因

行政规制领域存在诸如规制范围过广、规制事项和规制环节过多、规制审查时限过长、规制裁量权过大、规制监督失效等问题,是有其深刻的背景原因的。从行政规制本身来说,存在如下四个方面的原因:

法规范的抽象性和行政裁量的存在。法规范的抽象性往往导致对相关法规范的理解不一致,从而产生操作不一致的普遍现实,而行政裁量的存在超越了合法性所能覆盖的范畴,必须授权行政机关对事实进行判断,并充实和弥补法规范的间隙及漏洞。裁量权的不当行使便会产生一系列问题,也会为权力滥用、权力寻租提供难以避免的制度操作空间。

对设立规制原因的认识偏差。许多规制工作人员认为规制环节越多、规制事项越繁杂,越能保障公共利益,越有利于政府对社会的管理,而对规制服务公益性缺乏正确的深刻理解;个别人员将规制事项作为追求一己私利的“吃拿卡要”的工具,更是背离了设定规制的初衷和目的。在行政规制作为一种稀缺资源的情况下,没有健全并能得到有效实施的制度,必将导致寻租的大量出现,从而将公共资源作为谋取个人私利的工具。

程序的不规范。程序的不规范导致行政规制存在诸如规制环节复杂、效率低下等现象,繁琐的程序背后是有意识的权力寻租保留地。亟需从行政过程论的视角构建合理的规制流程。

对《行政许可法》的认识误区。行政许可和行政审批这两个概念之间既有联系又有区别,但是,除了《行政许可法》明文排除的极小范围的审批外,所有“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”皆应当被网罗在该法的射程范围内。然而,行政机关大多倾向于使用行政审批一词,行政规制机关大多从管理的角度而非服务的角度来认识行政规制的问题,人为地将“行政审批”置于《行政许可法》适用范围之外。


三、行政规制改革的任务和保障


从总体而言,改革行政规制的核心任务,是推进整合优化规制系统,以解决行政规制合理化问题。改革的指导原则应当是落实行政程序的三大基本原则:公正原则、效率原则和公开原则。至于如何改革完善的问题,则应从如下两个方面着手:一方面是深化行政规制的制度建设;另一方面是注重行政规制的关联性制度建设。

其中,完善行政规制的制度建设包括三大部分,即行政规制决策、行政规制运行及行政规制监督和责任,共三个方面的改善对策。这三个方面的改善对策分别由一系列的改善措施构成,三者互为补充,共同构成行政规制的法制度。行政规制的决策和运行,是行政规制法制度的两个不同层面,而行政规制的监督既可单独来把握,也可以作为行政规制的制度组成部分来理解,其是否有效运作,在一定程度上也决定着行政规制本身的运行是否完善。

需要强调的是,行政规制改革应当以《行政许可法》为基本法规范。对包括国务院以及国务院所属部委和地方政府关于行政规制改革的决定,应当进行全面审视,为改革的推进提供坚实的法律规范和政策支持。[38]

(一)行政规制决策的完善

行政规制决策是行政规制运行的前提和基础,涉及行政规制的依法设定和科学设定、对行政规制设定效果的评估、对设定行为的监督问题。作为事前预防性质的规制,行政规制决策的完善应当包括解决前提性、基础性的问题和建构制度性、机制性的保障。

1.行政规制设立的正当性

(1)目的的均衡性与作用的补充性

国家为了公共利益的需要,对于那些难以期待通过市场机制得到合理解决的事项,可以依法进行干预。[39]虽说是为了公共利益的需要,若不能确保私人的权利和自由与公共利益之间的适当均衡,则其介入的正当性将会受到质疑。[40]为了完善行政规制的设定,必须充分认识到在市场经济发挥基础性调整作用这一前提下行政规制所具有的辅助性、补充性地位,合理地协调公共利益与私人利益之间关系,遵循经济和社会发展规律,切实维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。[41]

(2)相对人参与权的确保

从世界范围看,各国从传统的以权力制约行政权力的模式,逐步发展为充分尊重和服从行政权力的秩序和权威,并强化以行政相对人的程序权利来制约行政权力的模式。同时,从单一的秩序行政到社会国家、福祉国家中的秩序行政、整序行政和给付行政的多元化[42],使得传统行政管理“高权”手段的局限性已十分明显,调动行政相对人积极参与的行政民主做法倍受青睐。[43]在行政规制的设定与行政规制的评估和监督方面,行政相对人和利害关系人的参与权是依法、科学进行行政规制决策的内在要求。[44]

就行政规制决策涉及的内容而言,行政规制的设定主体要求的规格较高,并非所有行政主体均享有行政规制的设定权,但是,做好行政规制设定的执行,而不与法定的行政规制设定相冲突,则是制度本身当然的要求。为了在行政规制设定的评估和监督制度中实现行政相对人和利害关系人的参与权,各行政主体都应当做出努力。

2.规制决策的规范化

科学、民主的规制决策,应当是对行政规制自身规律性的反映,是对相关法规范的宗旨、保护法益和制度旨趣的体现和落实,是对各领域、各层面的诸种利益诉求的发现、尊重和实现,故而应当是行政法政策学的全面适用。[45]从规制决策机制的规范化来说,关键在于把规制决策过程的理性设计制度化、法律化。

(1)规制权的依法设定

规制决策机制中的第一个环节也是最关键的环节就是规制权的设定。设定行政规制权必须符合法定权限和法定程序。行政规制的赋予、规制事项的范围、条件、行政规制主体的资格及其法律责任等重要事项都应当由法律作出统一规定。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政规制。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定临时性行政规制。[46]尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政规制;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政规制的,地方政府规章可以设定临时性的行政规制。地方性法规和地方政府规章不得设定应当由国家统一设定的行政规制。[47]总之,下位法规范只能在上位法设定的行政规制事项范围内,对实施该行政规制作出具体规定,不得增设行政规制;对行政规制条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。[48]

要求以法律、法规的形式明确规定规制项目,防范滥设事项。新增加的行政规制事项,必须有明确的法律、法规依据,并按规定的程序报批。同一事项的规制依据有多个且相互矛盾的情况下,有新法和旧法的以新法为准;有不同层次法的,以较高层次法为准。对现行法律法规和经济政策存在的空白领域和薄弱环节进行增补,尽快制定并完善一系列的法规范,依法推进行政规制工作,应当是行政规制决策规范化的内在要求。

值得注意的是,一方面是法律保留原则和法律优先原则必须坚持,另一方面是改革创新必须得以保障。现实中往往难以避开这样的矛盾选择困境。对此,切不可只顾强调改革创新等价值而主张所谓“良性违法”乃至“良性违宪”等歪理,应当确认并坚持《全面依法治国决定》所确立的法治思维和法治方式,扎实处理好改革创新和法律依据之间的关系,“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。

(2)规制裁量权的严格规范

规制机关的规制裁量权尤其是规制自由裁量权过大,会导致规制随意性甚至恣意性泛滥,规制的过程不公正、不透明,规制的结果不公平。所以,应当对规制决策过程中的行政规制机关的裁量权进行限制,为其提供科学的法规范。这被认为是理想的做法。其实,《行政许可法》是绝大多数所谓“行政审批”应当适用的法规范。只有“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。”[49]不过,法律的规定往往难免具有抽象性和概括性,所以,以包括其他规范性文件在内的下位法,将上位法规范的规定进一步具体化,为规范裁量权提供更加科学的法规范乃至解释基准和适用基准,便成为了必要。

3.规制决策的效能化

规制决策的效能化,意味着规制决策的过程符合科学的规范,规制的结果符合客观事物发展的规律,规制决策的实施能带来预期的效果,对社会经济发展有促进作用。[50]要实现这种意义上的规制决策效能化,起码须有如下两个系统的支撑。

(1)完善的规制决策智囊系统

应当建立覆盖多层次、多行业、多领域,具有相对独立性的规制决策咨询机构,提高咨询人员的文化层次和知识结构的合理化程度。进而,应当提高咨询机构的问题分析能力、政策设计能力、政策创新能力、民意理解能力、公益表达能力和人才聚集能力。充分保障其自主权与独立性,提高决策研究过程的开放度,鼓励和发展民间咨询机构,形成一种交互式的决策研究模式和开放性的规制成果评价体系,也就成为了必要。

(2)完善的规制决策监督系统

规制监督是规制决策机制的重要系统之一,同时也是亟待完善的重要环节。对于规制决策的监督体系,要求依照法律、法规实施决策监督,确保监督行为合法、程序合法、方式合法,而且,要确保监督行为具有最大制约力和实效性。

(二)行政规制运行的完善

行政规制运行的完善,主要是涉及三个问题:行政规制程序的健全;行政规制方式的优化;行政规制责任的分解、承担。

1.行政规制程序的健全

行政程序的价值追求在于公正和效率。[51]许多情况下,实体的公正必须经由公正的程序才能够达到。公正原则要求通过正当的程序安排,以排除可能造成的行政主体偏颇的因素,使之公平、恰当地实施行政活动。其基本目标有二:一是实现内在的公正,保障行政相对人受到合法、合理的对待;二是实现外在的公正,做到同样的事情给予同样的对待,不得偏私。在程序上相应的配套制度是调查制度、审执分离制度、回避制度、合议制度、格式统一制度、文件信息资料公示查询制度等。

作为正当程序理念的制度保障,公正价值追求在于保障行政相对人的个体权益。但是,基于公共利益最大化的考虑,公正价值追求必然会受到效率价值追求的制约,不能把正当程序理念推向极端。尤其是考虑到各种不同制度之间应当有机配合,互动互补,不宜过度拘泥于某个阶段或者环节要彻底解决公正价值追求问题。比如说,坚持穷尽行政救济原则和司法最终解决原则,对前者宜更加强调效率性并兼顾公正性,而对后者则宜更加强调公正性并兼顾效率性。过度的程序保障必然会带来巨大的行政成本,致使行政成本的投入与其产出不成正比,进而有损于公共利益的实现。过程论和动态发展的视角,可以为实现正当程序理念的制度保障提供必要的方法论。

效率的价值追求,在行政程序法中体现为效率原则,要求行政程序便捷化,降低行政行为各方当事人的直接成本。[52]首先,效率原则表现为行政效能原则,它要求降低行政主体公共行政的成本(包括时间成本、人力资源的成本、物质资源的耗费等)。其次,效率原则还表现为便民原则,它要求尽可能方便行政相对人,减少行政相对人在行政活动过程中各种人力、物力的支出。

作为具体的制度性保障,效率原则主要体现为行政步骤的时限制度、行政机关相互协助的制度、行政委托代理制度、简易程序制度、紧急处置制度、复审不停止行政决定执行制度等。

当然,效率原则的运用应当以行政程序的正当性为前提。否则的话,行政的直接成本或许能够部分降低,但是,行政的错误成本却会相应增加,甚至最终使得社会公共利益最大化的目标因为行政的总成本过大无法实现。[53]因此,在保障公正性的前提下,行政主体应当进行规制方式和流程的改革,优化和简化规制审查方式和流程。

2.行政规制方式的优化

确定行政规制的方式,是把握行政权力以何种方式介入以及介入深度的问题。行政规制的方式不仅因管理对象的不同而有所不同,而且也为管理的事项对社会影响的程度所影响。所以,行政规制的方式必须反映公开、公正、公平的原则,简化手续、提高效率,并谋取为公民提供便利。

行政规制方式与环节属于行政程序范畴。行政规制方式优化与环节简化是行政规制的程序问题。目前,行政规制环节和行政规制方式的改革,没有直接的法律依据。这是否涉及违反法定行政程序?实践中提出了这样的疑问。

一般而言,在法规范没有明文规定,或者法规范没有禁止性规定的情况下,行政主体可以对内部工作流程等方面进行规制审查方式和流程的改革。只要存在组织规范就足够了。[54]

3.行政规制程序的法律化、制度化

行政规制程序的法律化或者制度化,要求以法律、法规的形式,对行政规制的主要步骤和方式加以规范;进而,通过规章甚至其他规范性文件,对每个步骤和方式的具体运行予以具体细化。并且,对于违反法规范的,应当予以法律制裁;对于违反具体操作规程的,则应当予以纪律处分。行政规制的一般程序要素,包括公告、申请、初步审查、实质审查、送达审查决定、告知权利以及权利救济等。在相关法规范制定完善之前,应当确认《行政许可法》是其他所谓“非行政许可审批事项”的参照适用法规范,并且,在建构相应的法规范之际,应当将《行政许可法》作为其重要的参照法规范,“确需新设的,必须严格遵守行政许可法的规定,严格设定标准”。[55]

(三)行政规制监督和责任的完善

1.行政规制过程监督的完善

完善的行政规制监督制度,应当是对行政规制进行事前、事中、事后整个过程进行监督,需要广泛的监督主体。人民代表大会及其常务委员会,行政系统内部(包括行政规制上级行政机关),社会公众和社会舆论,司法机关和政协等,这些监督主体的监督方式是多样的,只有相互补充,相互协调,才能建立起覆盖行政规制全过程的监督体制。[56]由于篇幅限制,这里不对各主体的监督逐一展开论述,只是强调过程监督法制完善的重要性。

(1)权力机关之规制监督的强化

权力机关的作用主要体现在为行政规制提供相应的法规范,在立法政策层面设定好权限、基准、程序和界限。理论上,权力机关对行政规制进行监督有着得天独厚的优势,应当强化其对各级政府贯彻实施《行政许可法》的监督作用。首先,权力机关对行政规制进行监督有明确的法律依据——除了《宪法》和组织法上的相关规定外,2007年施行的《各级人民代表大会常务委员会监督法》进一步提高了人大及其常委会监督权的可行性和操作性,也强化了人大及其常委会行使监督权的责任和义务。[57]其次,权力机关可以对行政规制进行事前监督,从源头上对行政规制项目的设置进行监督制约。最后,“最高权力机关”或者“地方权力机关”的地位,对行政规制机关具有一种单向的、纵向的约束。[58]

(2)行政系统内部之规制监督的完善

“加强对政府内部权力的制约,是强化对行政权力制约的重点。”[59]由于行政规制自身的规律性,决定了完善行政系统内部的行政规制监督制约机制具有决定性的作用。[60]行政规制自身制度的充实,将为行政系统内部监督制约机制充分发挥其作用提供有力支撑,也为行政规制的相关人员廉洁自律提供制度性保障。

目前,最突出的问题就是行政系统内部的监督机关缺乏独立性,导致其监督虚弱无力。[61]为完善行政系统内部对行政规制的监督,有人主张应当增强行政监督机关的独立性,对其实行垂直管理,使其人、财、物独立。不过,在行政系统内部强化行政监督机关的独立性,与在整个国家权力系统讨论权力配置时所主张的独立性不同。这里所说的独立性具有更为明显的相对性,它的优势更体现在其专业技术性和层级支配性方面。应该充分发挥其自身的优势,“改进上级机关对下级机关的监督,建立常态化监督制度”[62],对行政规制进行全方位和深入的监督。

(3)社会公众和社会舆论之规制监督的定位

行政规制监督若失去了群众基础,其作用将受到极大的限制。[63]包括作为人民构成者的公民、法人或者其他组织在内的社会公众,可以对行政规制进行广泛的监督。公众监督往往是启动进一步的监督程序的契机。而公民可以依法行使《宪法》41条赋予的批评、建议、申诉、控告或者检举的权利,对行政规制行为进行监督。人们习惯于将舆论监督与立法权、司法权和行政权并列,称之为“第四种权力”,称新闻记者为“无冕之王”。[64]由此不难看出舆论监督所处的重要位置。社会舆论对行政规制的监督,具有无法代替的优势。舆论监督有助于保证对行政规制进行动态的和广泛的监督。

2.行政规制责任制度的完善

完善行政规制的责任制度,首先应当有完备的法律、法规,对行政规制的责任制度的相关内容予以明确的规定;其次应当有相关的下位法规范,将相关的责任规定予以细化;最后是以其他规范性文件等形式,在规制审查方式和流程层面确立明确的标准和具有实操性的规程。这样,便可以期待明确相关责任之所在。

《行政许可法》对行政许可的责任制度已有统一规定,但是,其他行政审批的相关法规范往往规定的比较笼统甚至阙如,一旦出现问题,或者难以找到责任人,或者只是简单地追究领导者的责任。[65]完善行政规制责任体制,重要的是贯彻落实《行政许可法》,将“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”[66]以外的“审批”,全部纳入该法的调整范围,切实建构起相应的责任机制。将《行政许可法》束之高阁,在该法之外大谈所谓行政审批制度改革或者制度创新,这种做法是不可取的。

(1)监督检查制度中的政府责任

县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。同时,应当建立健全对被许可人的监督检查制度,对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。[67]

(2)违法行政规制的法律责任

《行政许可法》71条规定了对违法设定行政许可的责任。该法第72条、第73条和第74条分别规定了对违反法定程序、牟取私利的和违反法定条件实施行政许可的责任。对于擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的,则适用该法第75条。行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,适用该法第76条,应当依照《国家赔偿法》的规定给予赔偿。行政机关不依法履行监督职责或者监督不力的,则适用《行政许可法》77条,造成严重后果的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(3)依法推进行政规制改革与免责机制

行政主体对外统一行使行政规制职权,作为外部法律关系主体而对外承担法律责任。在行政主体对外承担法律责任之后,内部责任追究应当如何展开?一般而言,应当和对外承担法律责任一样,须遵循“权责一致”原则。

权责一致原则,意味着责任与权力是统一的、对等的,是相均衡的,即有权力就有责任。公务员的权力来自法律的明确授权。为了使人民的权利得到保障,在赋予行政机关及其工作人员权力的同时,应当附加相当的责任,以切实体现人民的意志、保障人民权利的实现。[68]

现代国家法治行政原理,不仅要求权利义务的法定,而且要求对有关责任的追究也必须是法定的。[69]在行政规制领域,依据规制事项的复杂程度和重要程度,将行政规制权限与责任进行合理分解,结合权责一致原则,改革行政规制的审查方式和流程,原则上权力和责任都应向具体承办机构和人员倾斜。这样,将有利于提高工作效率和工作质量。

中国行政规制改革,目前立足于《行政许可法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和党的十八届四中全会《全面依法治国决定》所确立的基本制度框架和基本原则,切实地依法推进。只要是在法定的行政规制事项范围内,不是“作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”或者“减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”[70],就不应当苛求其严格意义上的法律依据。[71]不过,对于规制流程重置等可能会给相对人带来程序性负担的情形,则需要适时地跟进和完善相应的说明理由制度和公示、公告等机制。只要及时、充分跟进,其合法性和合理性就应当得到支持。

总之,在行政规制改革层面,首先应当强调的是依法推进。抛开现有法规范,搞什么社会管理创新之类的违法之举,绝对应当禁止。这不是要固守既有法规范来扼杀改革创新,而是要通过法治思维和法治方式来保障和助推改革创新,故而应当“完善纠错问责机制,健全责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、罢免等问责方式和程序”。[72]其次是要充分认识到改革难免存在风险,在强调完善行政规制的责任机制之际,同样应当坚持法治行政原则,尤其需要强调的是,对改革应当建立并不断地健全相应的免责机制。唯有如此,才能从制度层面根治不作为类的腐败,确保改革创新可持续健康发展。当然,无论是奖励还是惩处,都应当以科学评价为基础,故而可以说,建立并不断健全对行政规制及其改革的评价机制,才可期待实现行政规制的合理化。

(四)行政规制的关联性制度的建设

1.关联性制度建设的重要性

在深化行政规制的法制建设的同时,应当注重与行政规制具有关联性的制度建设。从行政管理体制改革的整体层面上来说,任何一项行政管理制度的改革与创新,都要受其所处的政治、经济、文化等环境的制约,行政系统须与行政环境之间保持动态的平衡。

目前的规制改革缺乏整体的配套改革措施,责任追究制度、监管体制改革不到位,导致改革难以形成整体的推动力,制度变迁的强度不够。围绕规制的很多问题,其实并不仅仅是由于行政规制本身引起的,而是多种因素共同作用的结果。与行政规制具有关联性的制度建设,涉及很多领域,其中尤其重要的是政府机构改革即政府职能转换、公务员制度改革,以及前面提到的对行政规制及其改革的评价机制之确立和完善,等等。行政规制改革,唯有与这些制度改革结合起来,才能巩固改革成果。

2.政府机构改革与政府职能的转变

政府机构改革是行政规制改革的组织保障,其重点在于转变政府职能,必须将政府工作的重心切实从对社会经济事务的微观管理转向宏观调控。政府工作重心的转移,必然会促使政府管理社会经济事务的方式、手段发生相应的变化,转变到主要借助法律手段和经济手段对市场配置资源的情况进行监控。这样一来,行政规制这一政府管理方式的负面功能自然会日渐弱化,其对社会经济运行的阻碍作用自然也就会逐渐减轻。

政府机构改革,也是行政规制改革的财政保障。在完成了压缩机构编制的任务后,会在相当程度上减轻政府机构的财政压力,能够为行政规制改革提供相应的财政保障。这样,将有助于推动行政规制改革的深入,并有助于巩固改革的成果。

3.公务员制度改革和公务员的素质提高

行政规制的主体主要是国家行政机关,行政规制机关公务员的素质直接关系到行政规制的效能。一项好的制度,配备一支配置合理、装备精良、素质优秀的公务员队伍,便可以期待较少甚至避免出现违法或者不当的行为,从而更加圆满地实现公共利益和保护私人的合法权益等行政目的。随着行政规制改革的深入,政府职能的转变,管理方式的改进,必然要求广大公务员进一步提高素质。无论是“坚持任人唯贤、德才兼备的原则,注重工作实绩”以推进公务员任用[73],还是贯彻近年来中组部推行的“坚持德才兼备、以德为先”的培养选拔年轻干部的方针[74],都应当加强公务员考录制度、考核制度、竞争机制、监督机制和培训机制的建设。

4.先进技术的利用和管理方式的创新

以行政规制改革为契机,把建设服务型政府当作自身奋斗目标,积极构建“顾客导向型”服务模式,转变政府职能,探索新的科学的管理方法,这应当是各级政府的努力义务。这些努力,可以推进电子政务的发展,实现网上规制审查等。通过利用先进技术,改进统计手段和监测方式,对一些规制可以进行量化控制,提高规制的科学性。在这里需要确认的是,对于管理方式的革新,不应当苛求严格的法律保留。倒不如说,应当期待行政主体能够基于组织规范而能动地展开工作。诸如推进网络资源的整合,加强行政系统内部各机关、机构和相关领域之间的资源共享,提升并联规制审查的科学性支撑等,皆是行政规制合理化所追求的目标。


结语


行政规制,是政府对社会公共事务进行规范、管理的一种手段。对于有效的政府来说,必定需要行政规制制度,但是,行政规制又必须根据社会需要,与时俱进地不断进行改革,以成为推进经济建设和社会发展的管理方式。[75]改革的命题常新,而行政规制的延续性及信赖保护的必要性,则是改革过程中始终需要给予高度重视的课题。简而言之,在行政法层面,尤其是对规制行政领域而言,须始终注重既有秩序维持、既得权益保护、既成价值确认与创新、改革和发展之间的利益均衡,强调凭借法规范确立并达致公共福祉。[76]

中国的行政规制改革,应当立足于《行政许可法》、《全面依法治国决定》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》所确立的基本制度框架和基本原则,切实地依法推进。

注释:

*本文是作者承担的中国人民大学法学院重点标志性研究基金资助课题“行政过程中的权利形成与纷争解决机制”的阶段性研究成果。作为中日两国邦交正常化40周年纪念活动之一,日本一桥大学与中国人民大学共同举办的“2012亚洲政策论坛:市场经济中竞争的自由与规制”于2012年8月31日在一桥大学举行,作者作为中国人民大学代表出席了该论坛并在第二单元(主题:行政规制的诸问题)作了主题发言。感谢主持人山田洋教授、评议人高桥滋教授给予专业评论和评价,感谢共同报告人薄井一成副教授提供了不同的视角。本文是在对当时提交论坛的论文(中日文双语)加以修改的基础上完成的。

[1]温家宝:《在全国深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议上的讲话》,《人民日报》2011年11月16日。

[2]参见周英峰:《国务院召开第五次廉政工作会议温家宝强调创造条件让人民群众监督政府》,新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2012-03/26/c_111704718.htm,最后访问日期:2012年8月4日。

[3]参见《李克强再谈简政放权:放活不是放任管好不是管死》,中国政府网http://www.gov.cn/2014-06/05/content_2695447.htm,最后访问日期:2016年12月12日。

[4]参见杨建顺:《论“服务型政府”在行政法上的定位》,《河南政法干部管理学院学报》2009年第1期。

[5]参见杜钢建:《抵抗性宪政结构与不规制运动》,《贵州警官职业学院学报》1996年1期。

[6]参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第354-357页。

[7]参见[英]Cosmo Craham:《民营化——英国实践》,孟晋译,《公法研究》2005年第2期。

[8]参见[日]南博方:《当代行政法的发展趋势和日本行政法的新进展》,杨建顺译,中国宪政网http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=2942。

[9]参见[日]江藤胜:《关于规制改革的最近动向》,载东京经大学会志《经济学》第243号,2005年3月10日,第99-110页。

[10]腾兴才:《行政审批改革遇到哪些阻力》,中青在线http://news.xinhuanet.com/politics/2009-02/11/content_10798436.htm,最后访问日期:2017年4月3日。

[11]参见杨建顺:《规制行政与行政责任》,《中国法学》1996年第2期。

[12]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第46-50、73、138、151-153、7-9、249、6、129-131、134、143页,等等。

[13]参见杨建顺:《中国行政法和行政法学20年的回顾与展望》,《法学家》1999年第1·2期。

[14]中国法学会行政法学研究会1995年年会于1996年1月初在哈尔滨举行,笔者参加了年会,作了主题发言并提交了论文《规制行政与行政责任》。后该文于1996年4月正式发表。参见杨建顺:《规制行政与行政责任》,《中国法学》1996年第2期。这是改革开放以来中国行政法学界首次使用“规制”和“规制行政”概念的研究成果。

[15]有人不接受也不使用此概念,甚至将“规制”简单地归类入“舶来品”加以抵制。许多人则习惯于使用“管制”、“管控”和“调控”等术语来表达与“规制”相近或者相似的意思,故而无法深入理解规制作为“规范制约”的更高层意涵。概念的不一致,尤其是事关行政作用法的架构乃至政府职能定位的相关概念如果不一致,不仅会使有些学术交流陷入“自说自话”的窘境,而且还会对科学行政法体系的架构和完善带来不利影响。

[16]例如,目前中国行政法学界最具影响力的教材(姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版)也采用了“规制”、“行政规制”、“规制行政”和“对规制的规制”等规制系列术语。不过,该教材尚未将上述术语列入事项“索引”,这在一定程度上反映了该系列术语的影响力尚有待提升。

[17]例如,杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版。该书于2009年获第三届全国法学教材与科研成果奖专著二等奖,2012年获第四届钱端升法学研究成果奖三等奖。

[18]例如,在当代日本最具权威性的“盐野宏行政法教科书三部曲”中,也存在未将“行政规制”单独列入“事项索引”,而是仅就“规制行政”展开论述并列入“事项索引”的现象。参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第6、129、261页。

[19]同前注[12],第6页。

[20]同前注[6],第343页。

[21]参见杨建顺:《论经济规制立法的正统性》,《法学家》2008年第5期。

[22]同前注[6],第413-415页。

[23]参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第527-531页。

[24]参见廖扬丽:《政府的自我革命:中国行政审批制度改革研究》,法律出版社2006年版,第17页。

[25]杨景宇:《关于<中华人民共和国行政许可法(草案)>的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》(以下简称《行政许可法草案的说明》)。

[26]《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)。

[27]参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2015年版,第219页。

[28]其实,过程论视角下的行政规制包括依职权的行为和依申请的行为,而并非全部仅具有被动性或者依申请的属性。正如这里将其进行“有限设禁和解禁”的限定所示,“设禁”一般是依职权的行为,而“解禁”一般是依申请的行为。换言之,这里所限定的“行政规制的被动性”特征,只是对复效行为的一种分解,以便于围绕其“授益性”而架构相应的制度和理论。例如,为了维持社会公共秩序的警察规制(或曰警察许可。参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第427-429页),若着眼于其设定“法律上的一般禁止”,即体现为积极性,而着眼于其作出许可的作用,便是依申请的行为。与此相对,为了积极地形成良好的自然环境、生活环境等而主动设置并采取制止措施等主动规制(即整序行政。参见[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第29-32页),则体现为全面的能动性,与这里所说的作为对于申请的“许认可”的批准及许可不同。正确把握各类行政作用的属性,有助于正确界定政府的职能,有针对性地采取应对措施,切实推进行政规制的合理化。

[29]参见《行政许可法》第4条、第18条。

[30]同前注[6],第342-343页。

[31]参见《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发〔2014〕16号)。

[32]参见《国务院召开行政审批制改革工作会》,《法制日报》2011年10月26日。

[33]参见丁茂战:《中国政府行政审批治理制度改革》,中国经济出版社2006年版,第4页。

[34]参见查庆九:《行政许可立法:市场经济和依法行政的呼唤——浙江省政府法制局行政许可制度研讨会纪实》,《法制日报》2000年8月13日。

[35]同前注[25]。

[36]我国数次行政审批制度改革主要是通过减少审批、简化流程、转变政府职能和强化行政监管能力。在这方面,加拿大《削减繁文缛节法》(Red Tape Reduction Act)所确立的“一换一规则”(One-for-One Rule)以及英国的“挑战繁文缛节”(Red Tape Challenge)等经验值得借鉴。参见孙迎春:《西方行政审批制度改革及其启示》,《中国发展观察》2015年第4期。

[37]例如,2015年8月13日,天津安监局网站发布消息《天津副市长在爆炸前夕与滨海新区等危化品重点负责人谈话》。报道指出,为深入学习贯彻习近平总书记关于安全生产系列重要论述和依法治安精神,切实推动天津安全生产形势持续稳定好转,副市长何树山同志与危险化学品重点地区、重点企业负责同志开展谈心对话活动,强调要按照企业“五落实五到位”的要求,严格落实安全生产责任,不断健全完善企业安全生产责任体系,坚持“隐患就是事故”的原则,抓住每一个隐患漏洞,做到一点一策,及时治理,不断提高企业安全生产水平。之后不久便发生了“8·12天津港特大爆炸事故案”,可见相关安全生产责任根本没有落实到位。

[38]参见《行政许可法》(第4-6条、第26条、第29-31条、第33-37条等)、《行政许可法草案的说明》及《国务院办公厅转发监察部等部门关于深入推进行政审批制度改革意见的通知》(国办发〔2008〕115号)等。另外,关于国务院“严格控制新设行政许可,切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增”等举措,参见《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)。

[39]参见《行政许可法》第12、13条。

[40]同前注[21]。

[41]参见《行政许可法》第11条。

[42]参见[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第25-33页。

[43]参见方世荣:《行政相对人的概念及作用研究》,载罗豪才:《行政法论丛》(第三卷),法律出版社2000年版,第81页。

[44]例如,《行政许可法》第11条明确规定:“设定行政许可,应当……有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性……”。

[45]参见杨建顺:《论科学、民主的行政立法》,《法学杂志》2011年第8期。

[46]参见《行政许可法》第14条。

[47]参见《行政许可法》第15条。

[48]参见《行政许可法》第16条。

[49]《行政许可法》第3条第2款。

[50]参见《行政许可法》第11条。

[51]参见卢华锋、崔晓文:《公正效率——行政程序立法目的研究》,《西南民族大学学报》2004年第6期。

[52]“效率原则是指行政程序中的各种行为方式、步骤、时限、顺序的设置都必须有助于确保基本的行政效率,并在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率”。同前注[27],第335页。

[53]参见张千帆等:《比较行政法——体系、制度与过程》,法律出版社2008年版,第373-378页。

[54]同前注[12],第46-50页。

[55]《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)。

[56]关于行政监督制约机制,参见杨建顺:《论完善行政监督制约机制》,《人大法律评论》2000年第2辑。

[57]参见潘秀珍:《转型期中国行政审批制度改革的利益——制度分析》,广西师范大学出版社2010年版,第197页。

[58]参见申建军、崔贝怡:《加强人大监督的刚性,推进中国行政审批治理改革》,《首都经济贸易大学学报》2007年第6期。

[59]党的十八届四中全会《全面依法治国决定》。

[60]参见于立深:《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》,《当代法学》2009年第6期。

[61]同前注[57]。

[62]党的十八届四中全会《全面依法治国决定》。

[63]参见柯红波:《建立健全行政审批监督制约机制的实践与思考》,《行政论坛》2003年第7期。

[64]同前注[6],第544页。

[65]同前注[33],中国经济出版社2006年版,第44页。

[66]参见《行政许可法》第3条。

[67]参见《行政许可法》第10条。

[68]参见于曙光、苑基荣:《从权责一致角度解读<公务员法>第五十四条》,《行政与法》2004年第4期。

[69]参见罗豪才:《行政法学》,北京大学出版社2005年版,第372页。

[70]《全面推进依法行政实施纲要》和《全面依法治国决定》的表述上有所差异,并且,其关于法依据的表述也不一致。

[71]同前注[12],第46-51页。值得注意的是,关于法律依据的要求,《全面推进依法行政实施纲要》和《全面依法治国决定》的要求存在明显差异。前者确立了法律法规规章依据说,而后者坚持的是法律法规依据说。该问题的解决,需要在行政规制合理化的进程中进一步深入研究授权理论,在充分把握行政规制权力的规律性的基础上,结合相关监督制约机制的完善程度和实效性保障等逐步推进。

[72]同前注[62]。

[73]参见《公务员法》第7条。

[74]参见杜晓、任雪:《以德为先用人理念和制度变革深层试水》,《法制日报》2009年10月29日。

[75]同前注[33],第1页。

[76]参见杨建顺:《行政法视野中的社会管理创新》,《中国人民大学学报》2011年第1期。

作者简介:杨建顺,中国人民大学教授、博士生导师。

文章来源:《国家检察官学院学报》2017年第3期。



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本文责编:陈冬冬
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