于立深:行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用

选择字号:   本文共阅读 646 次 更新时间:2017-03-30 16:19:16

进入专题: 行政协议   公权力  

于立深  

   摘要:  在行政法理论和司法审查中,辨别行政协议(行政合同)的通用标准是一个具有综合性质的要件标准,其在针对具体问题时并非得心应手。只能以“一案一议”的方式,建立具体合同关系法律属性的判断。在行政私法契约中,并未发生公权力的作用;在行政主体隐身的合同关系中,公权力恰恰可能发挥了作用。删繁就简,可将“公权力的作用”作为行政协议与民事合同区别的核心标准,它是二者之间最小的公倍数。契约合意则是行政协议与民事合同之间最大的公约数。英美法上的政府合同并不区分公法与私法,并未影响其法治发达现状。中国正在兴起的公私合作行政中,逐渐使用了政府合同概念。与政府合同理念相契合,从难而易,在立法和司法政策上,可以考虑将含有公共权力、公共任务目的、公共财物等因素之一的合同形态,纳入行政诉讼解纷渠道。

   关键词:  行政协议 公权力 诉讼 政府合同

  

引 言

   自从欧陆“行政合同”经由日本西学东渐以来,我国行政合同理论和制度的争议及探讨已经超过100年了。[1]从历史变迁角度看,我国行政合同研究和制度建设呈现出“一脉两支”的格局,即清末民初开始的探讨在1949年之后分成两支“河流”,一支演变为当今台湾地区的行政契约思想和制度,一支演变为我国大陆地区的行政协议理论和制度,而且这两支“河流”所经历的环境、所呈现的样态极其复杂,堪称全世界行政合同理论和制度最复杂的代表,也是内涵最丰富的代表之一,因此厘清我国行政合同自身的理论和制度的要点,无疑具有特殊意义。

   清末民初的行政法学是“我国行政法学的第一道曙光”。1927年钟赓言出版的《行政法总论》是我国第一本行政法教科书,作者已经对日后我国理论与实务界的行政法的用语、基础理论,“都勾勒出一个清晰的结构。”[2]这其中就有对公法契约的解释和探讨。[3]“行政契约”概念一直是解放前行政法教科书中的内容。1949年之后的台湾地区行政法学继替和延续了清末民初的行政法学和法制的体系结构,大陆法系的行政契约理论和制度脉络予以延续,“在所有论及行政契约之教科书中,无论为早年或新近出版者,尚无反对行政契约意见者。”[4]

   台湾地区行政契约制度建设的转折点发生在1993年,“司法院”通过法律解释呼吁立法机关对公法契约问题、公法契约的基本规范,应“尽速立法,妥为订定。”[5]之后,1995年颁布的“行政程序法”将行政契约制度予以法典化。

   台湾地区学者和法官对行政契约与私法契约之间的区分标准的探讨,著文甚众,但是定一尊者尚未出现,也不可能。其众多的论述和判例,大体澄清了公法契约与私法契约识别的标准。台湾地区行政契约法所遭际的问题,在大背景下是合作行政和概念行政法学两个面相的问题,行政法学界和实务界不断趋于稳定的合同识别标准认定和案件类型的归纳,与祖国大陆发生的行政合同制度面临的问题十分相似。台湾地区已经取得的成就和建立起来的理论分析模型和分析原则,对祖国大陆复杂的行政合同现象具有很大的借鉴性和解释力,因此本文使用了诸多台湾地区学术和司法判例资料。

   1949年之后,我国大陆地区的行政法学和法制中断了以前的传统脉络,行政法被长期忽视和误解。1978年之后,开始重新接纳“行政契约”概念和观念,“双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示,因其一致而成立的行政行为,亦称行政契约。”[6]改革开放以来,学者们对行政合同理论和制度进行了持续研究,并利用各种机会、动员各种力量呼吁行政合同制度化。直至在2015年新修订的《行政诉讼法》第12条和第78条中,明确了行政协议属于行政诉讼受案范围,并概括了行政协议的初步类型,规定了行政协议诉讼审查的履行判决和履行内容。之后最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,对行政协议进行了界定,规定了行政协议诉讼的起诉期限、管辖法院和诉讼费用,明确了审查行政协议的法律依据,细化了行政协议案件的判决方式。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其它组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,是行政协议,即行政合同。

   其实,我国行政协议与民事合同的争执,可谓始于1915年做出的中国行政诉讼第一案。民国元年(1911年)10月,浙江省军政府将旗人资本的胡庆馀堂没收后,通过招标投标程序而后缔约的方式,卖给了商人施凤翔等人。胡庆馀堂祖产所有人志森申诉军政府行为违法,民国政府内政部遂作出返还财产给志森的行政处分。施凤翔提起不服诉讼。平政院认为:保护私产的《满蒙回藏待遇条例》,“有公契约的性质……,其效力绝对无上。”军政府始终未取得胡庆馀堂的所有权,擅自交易,所缔结的物权契约无效。故认定军政府的没收行为违法,在买卖契约中施凤翔亦有恶意,判决返还胡庆馀堂于志森,并对施凤翔的损失采取了入股形式的补救措施。在本案中,原告施凤翔认为自己与军政府之间的买卖契约具有合法性,不能以行政处分勒令退回。[7]

   无论是行政协议(行政合同)的司法审查还是理论争辩和探讨,牵扯和辐射到的法律问题都极其之广和极度复杂。笔者基于十余年的学术和实务观察、整理,认为我国行政协议理念和制度主要有三大争点问题,需要厘清。这三个重要问题是:(1)判断行政协议的核心标准和最简单标准是什么?(2)行政协议诉讼的起诉和履约机制改革,是否需要颠覆“民告官”的制度结构?(3)是否应该回到契约轨道,以合同术语和权利义务分析方法来处理行政协议实务?

   由于精力和篇幅所限,本文仅探讨第一个问题。如何建立较为单一的行政协议司法审查判断标准,是实施《行政诉讼法》行政协议制度的关键所在。100年来,海峡两岸有关行政协议(合同)理论和制度的争议,无论是术语、概念的使用,还是平等、合意、特权、优益权、强制等问题的争执,都指向一个核心问题:行政协议标准的判断。这是一个焦点问题,也是一个热点和焦化了的问题。无论合同研究还是司法审查,前提之一是要找到行政协议的判断标准,这个标准即使不是一条最纯粹的、最单一的标准,也应该是一条最核心和最合适的标准。这个标准的寻找,旨在区别民事合同与行政协议,明确行政协议的特质、类型以及建立起简洁的辨识行政协议的要素和要件。

  

一、平等性不是行政协议的核心问题

  

   (一)合同之内的权力

   平等和行政特权,历来是行政合同存在和争议的焦点问题之一。这一方面与我国行政权力的文化背景有关,一方面又与迁播而来的法国行政合同的特权理念被误传有关,还与合同平等原则被误解有关。

   中华法系对行政合同的解读融入了自己的行政文化以及对官民关系的理解。100年来,我国学者十分警惕缺乏民主机制的行政权力的恶果,认为行政合同缺乏平等性将导致不正义。不赞成行政合同制度的反对者认为,当事人地位平等是契约法的基本原则,行政合同与民主法治国家依法行政原则相抵触,如果容许,岂不回归封建专制时代、由法治回归人治?行政合同“在君主专制时代固无不可,但在民主法治盛行之今天,当非所宜……。”[8]不赞成行政合同的更深层原因,在于对计划体制下行政干预合同的恐惧心态。计划体制下的经济合同实为行政命令,不是市场经济和民主政体下的自由合意。其实,当今行政合同之中的公权力,是受到法治政府原理和逐渐健全的法律制度规制的,合同缔结和履行不能违背依法行政原则和正当程序。

   合同是与法律规范并行的,合同在本质上是一种自我同意的相互强制。合同本身就是一种法律规范,除非有重大公共利益的违反,所有的合同纠纷都应该就合同本身来解决,而不能在合同规则之外寻求解决办法。现在,有些行政合同纠纷是在合同之外解决问题,这是不合法不合理的。行政合同制度建立在依法行政基础之上,如果不能保障政府守法,行政合同制度的存在就无独立于单方行政行为制度的意义了。在契约的视角下理解行政权力,把行政权力看作权利的一种,其关键是政府能否在法治规则和程序之下运用权力,同时要求行政权力和私人权利在契约合意的基础上接受司法的平等对待。

   (二)行政优益权的经济对价

   20世纪80年代以来,我国行政法学和法制多以法国为参照蓝本。法国行政合同被认为包含了诸多行政特权,即行政优益权。但是,对其优益权的错误理解和传播,扩大了国人对行政合同制度存在和危害的恐惧,也影响了对行政合同特征的识别和司法审查。法国行政机关享有合同履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等行政优益权,[9]并非意味着行政专断。这种优益权制度至少是受到合同相对人财务平衡原则制约的,行政优益权是一种有节制有对价的权力,不是没有限制的特权。

   法国巴黎第二大学法学院的李颖轶博士总结认为,法国行政机关的“超越性”优益权是站在行政主体角度而言的,在缔约相对人视角,则须匹配财务平衡原则。“从相关判例支持政府优益权的那一天起,维护相对人经济上不受意外损失的财务平衡原则也便同时产生了。”法国行政合同优益权立足于公共服务,相对人财务平衡原则和制度设计可以确保其利益不受侵害,相对人不因优益权行使而遭受财务损失。“行政机关无论以何名义动用优益权,虽无过错,也必须对相对人由此遭受的损失进行相当的补偿,以达到一种相对人在金钱上没有损失的状态。简言之,优益权即意味着财务平衡,这是一个制度的两面,没有单独行使优益权而无赔偿一说。”[10]

   行政机关基于公共服务原则而设立优益权,与相对人财务平衡原则并存,是法国特色的行政合同制度赖以长存的正当性基础。虽然法国的缔约相对人财务平衡原则,似乎意味着政府以埋单和砸钱的方式,纵容了自己的缔约决策失误,实际上是用纳税人的钱补救行政权力的错误使用。但是,这种行政合同制度设计也表明行政主体优益权并非是一种单方权力或者是没有对价的权力,它没有也不能颠覆合同平等原则。

   (三)合同平等的实质

   另一个需要回应的重要问题是对合同平等的理解。契约交换的前提是个体的差异性。合同中的平等,其要义是平等对待不平等的人,不允许把当事人的不相关的社会身份带入合同关系。即使在民事关系中,当事人之间也不是完全平等的,否则就不会有合同纠纷了。民事合同的平等关系也是一种假设,真正力量平等的当事人是不存在的,他们之间只是动态的平等。在民商事交易中,大公司和小公司在事实上也是不平等的,但可以缔约,他们之间的平等是诺贝尔经济学家布坎南所说的“平等对待不平等的人”。[11]

   所谓合同当事人地位平等,只是一种静态关系的理想型描述和假设。认为当事人法律地位不平等,将不能导致行政合同关系的存在和履行的观点,是一种静止思考问题的方式。如果从静态角度考虑当事人的地位平等关系,可能得出行政合同关系不存在的假设。从哲学视角看,如果一方力量绝对地压过另一方的力量,将会出现单方的强制性,自然没有合意。因此任何合同都是在力量可能均衡的状态下,才会出现,即所有的合同关系只能以一定的平等力量为基础。

国际法上的条约和协议,属于公法契约的一种。不平等条约是否有效?是否应该履行?是一个备受争议的国际法理论问题,牵扯到旧时代的帝国主义与殖民主义,新时代的发达国家和发展中国家之间的政治、经济平等权利和霸权、强权之间的争夺。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 行政协议   公权力  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/103803.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统