孙笑侠:基于规则与事实的司法哲学范畴

选择字号:   本文共阅读 1426 次 更新时间:2017-01-12 20:37

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孙笑侠 (进入专栏)  

摘要:当代中国的司法活动和司法改革,使法院处于多元司法观碰撞的中心,司法实践要求构建中国自己的司法哲学。根据司法规律的要求,应当从规则与事实的逻辑起点上建立司法哲学,司法形式正义与司法实质正义构成司法哲学的基石范畴。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个要素,可以发现三对并存的基本范畴,即规则至上与结果导向、职业主体与民主参与、消极克制与积极能动。当前中国司法中存在的法律效果与社会效果的关系、专业权威与人民本位的关系、司法被动与司法能动的关系、司法中立与服务大局的关系、独立司法与监督司法的关系,都与这三对基本范畴密切相关。通过司法哲学的基本范畴审视当前司法实践,有利于解决司法运行中的具体问题,也可为全面推进司法改革作出贡献。

关 键 词:规则/事实/司法哲学/形式正义/实质正义


标题注释:本文是国家“211”第三期建设项目“转型期国家司法哲学、制度与技术研究”、国家社科基金重大招标项目“司法公信力的法理要素与指标体系研究”、国家“2011计划”司法文明协同创新中心重大课题“中国特色社会主义司法理论体系基本构成”的最终成果之一。

作者简介:孙笑侠,复旦大学法学院教授(上海 200438)。


在个案司法过程中,规则与事实的不对称关系虽然催生了法律方法的运用,但也把法律方法运用中的难题推给法哲学。规则与事实的不对称关系,折射的是法律形式与社会内容之间的张力关系。这一张力关系在中国已引发一些问题,比如20世纪90年代起,法官提出关于法律效果与社会效果关系的讨论。①这一张力关系在美国法学研究中被反复阐述和演绎已达百余年,比如霍姆斯法官强调的“逻辑”与“经验”的关系,②卢埃林划分的“纸面规则”(paper rule)和“实在规则”(real rule)的关系,③庞德关于“书本上法律”(law in books)和“行动中法律”(law in action)之分,④唐纳德•布莱克论述的法律条文主义与法社会学之间的紧张关系,⑤等等。以德国为代表的大陆法系法学家,对规则与事实的关系也进行了阐述,容后再叙。

当代中国法学理论围绕司法的形式思维与实质思维、职业思维与大众思维、⑥规律性与人民性、判决与调解、法律效果与社会效果等等,引发了热烈讨论。这些成双成对的概念关系引发一个回避不了的疑思,即在司法场域中如何处理规则与事实,即法律规则与社会事实的关系。这就需要通过司法哲学的基本范畴进行思考。本文把问题限于司法中的规则与事实关系,旨在探讨司法哲学的若干基本范畴。


一、司法哲学及其在中国的必要性


“法哲学”的概念,源起于17世纪德国哲学家莱布尼茨(Gottfriend Wilhelm Leibniz,1646-1716)的首次使用,之后作为概括“以法律为内容的哲学部门”的术语而被康德、黑格尔等德国哲学家使用。“就当时的情况来看,‘法哲学’一词的创造和使用是法学理论还没有从哲学中分化出来的一个表征。后来,法学从哲学中分化出来之后,法哲学就主要指谓关于法律的一般理论和法律学方法论,而与英美法学家的‘法理学’同义。”⑦法哲学主要有两个功能,一是体现在立法领域的指导功能,二是体现在司法领域的指导功能。法哲学在立法领域的指导功能是以立法政策选择的形态出现的,比如立法对死刑存废的选择,对同性恋、堕胎和安乐死的态度选择,对社会转型期犯罪与转型正义的态度选择,对劳动者权利与企业主权利平衡方式的选择,等等。法哲学在司法领域的指导功能,主要是围绕规则的解释和实施、事实和社会情势的认定与考量,特别是围绕司法中的“难、大、特”案件而展开,同时司法体制与机制改革也需要司法哲学。正如卡多佐所谓,“需要一种哲学,它将调和稳定与进步这两种冲突的主张,并提供一种法律成长的原则”。⑧立法哲学问题往往随着立法的相对稳定期而告一段落,而司法哲学问题则因应活生生的现实,终究要成为法理学一法哲学的核心问题。

在立法进入稳定期后,司法哲学就成为法哲学的核心部分。在很多场合,司法哲学与法哲学之间几乎分不清界线,几乎所有的法哲学问题都关乎司法。在这个意义上,法哲学几乎就是司法哲学。唯一的区别在于,有的法哲学思想间接影响司法,有的法哲学思想直接影响司法。比如同样是美国现实主义法哲学,庞德、卢埃林的法哲学间接影响司法,作为法官的霍姆斯、卡多佐、杰罗姆•弗兰克等人的司法哲学则对司法观念和司法方法直接产生影响。它们虽然有一定区别,但又在司法实践的接口上紧紧衔接在一起。从形式上看,司法哲学可分为个人(通常是法官)的司法哲学和国家的司法哲学。司法哲学也可分为常态时与非常态时(甚至还有危机时)的司法哲学或者审判理念。在当代中国的司法中,多种理念并存,其中有常态时的司法哲学和非常态时的司法哲学,面临在一系列理念之间进行选择和平衡的问题。几乎所有的法哲学都会把触角指向司法,指导司法或对司法产生影响。

中国需要自己的司法哲学,以此把握和处理司法过程中规则与事实的关系。当然,其前提是要梳理和归纳西方司法哲学的脉络及其基本范畴。

通览近现代西方国家司法学说史,大致都存在某种相对稳定的司法哲学。在转折时期以及在一些重大疑难案件中,普遍存在三种形态回应时代和社会的司法哲学。其一,传统的、经久的、普遍适用的司法哲学。比如来自意大利经院哲学(Scholastik)的注释法学,⑨发展到以德国为代表的大陆法的法律教义学,再发展到司法的严格规则主义,再发展到司法克制(judicial self-restraint)或司法消极主义(judicial passivism),等等。其二,当社会突变和转折时期或疑难个案中出现法律违背普遍的道德准则时,产生以道德突破规则的司法哲学。比如二战结束后,对纳粹战犯的审判中出现自然法占主导地位的司法哲学。在这种政治巨变时期,法律的连续性价值经受到严峻考验,成文法相较于法律权利、实证法相较于自然法、程序正义相较于实质正义等,需要突破和超越,这就是所谓的转型正义(transitional justice)。⑩其三,当社会事实的急剧变化导致法律缺漏之时,司法因事实而突破规则,注重结果导向,强调社会效果。用司法的结果主义弥补传统上普遍适用的严格规则主义,这种司法哲学以源自于霍姆斯、卡多佐发展于卢埃林、弗兰克等人的美国现实主义法学指导下的司法哲学为代表。正如霍姆斯所言,“美国宪法不应遵循(社会达尔文主义者)斯宾塞的社会静力学”。(11)以美国为代表的现实主义司法观成为与欧洲传统相对峙的最受关注的先锋。

这三种司法哲学划分的理据,后来被拉德布鲁赫“三元体系”的法哲学证实。它基本上与一般法哲学的基点、方法保持着一致性,其三分法的分支脉络基本上是一般法哲学的三分法。法学因基点和方法的不同,可分为规范分析法学、社会实证法学和价值论法学。因此,按照研究基点与方法进行划分,司法哲学可分为规范分析司法哲学、社会实证司法哲学和价值论司法哲学。比如哈特、拉兹、拉伦茨、阿列克西、麦考密克的法哲学中有规范分析的司法哲学;霍姆斯、卡多佐、卢埃林、弗兰克等人的法哲学中包含社会实证的司法哲学;富勒、罗尔斯、德沃金等人的法哲学基本上偏向于价值论司法哲学。第一种司法哲学以规范实证主义分析法学即法教义学为根据,第二种司法哲学以法律价值为导向的自然法学为源泉,第三种司法哲学以社会实证法学或现实主义法学为归宿。

当代中国司法正处在大规模的改革时期,又适逢全面深化改革的关键时期,司法活动和司法改革处在各种司法观和法律价值观碰撞交锋的中心。这个时期的司法观念,交织着经典马克思主义司法学说和观念、当代中国社会主义改革时期的司法观、中国古代传统司法观、中国新民主主义革命根据地时期的司法观、新中国成立初期的司法观、苏联苏维埃司法观、欧洲近现代司法理念、美国现实主义司法理念以及亚洲模式的司法理念等。在这些不同的司法观中,有的是相互排斥的,却都在这个时期共同存在。不同地区的法官、检察官,有不同的区域性差异的司法观念;不同审级的法院、检察院,也有不同的司法理念,进而影响着各自的司法政策和司法行为。这种状况使得国家司法的统一性受到挑战。

当前,国内的社会问题仍会持续集中凸显,与此同时,社会正在进入互联网时代,几乎所有问题都会向司法靠近,重重包围本来需要独立和理性的司法。这些现实问题,亟须通过司法哲学予以澄清。比如,如何处理司法职业主义与司法大众主义的关系,如何处理司法职业化与民主化的关系。一些现实问题以政治话语的形式提出来,比如“顾全大局”与“独立司法”构成紧张关系;“能动司法”与司法克制构成紧张关系;“社会效果”与“法律效果”构成紧张关系;“司法效率”则与司法成本构成紧张关系;宽严相济与罪刑法定构成紧张关系。此外,还有一些是现实中存在的、没有被概括出来的,诸如,我们需要什么样的司法公平观,司法正义观中的实质正义与形式正义的关系如何处理?诉讼主义与非诉讼纠纷解决机制的关系,民事诉讼中的抗辩主义、协商主义与职权主义的关系,刑事案件中打击犯罪与保障人权的关系,罪刑法定主义与宽严相济的关系,行政诉讼中司法审查管辖范围的严与宽的关系,司法依据上如何处理国家法与私域习惯和公域“软法”(12)的关系,司法成本与司法效率的关系,等等。这一系列问题都在挑战我们的司法。

在面对新问题、新困难的情况下,固守传统的司法模式和观念是不合时宜的。中国需要树立真正符合司法规律、符合中国传统特质和现实国情的司法理念,建立起中国自己的司法哲学。中国目前法治实践与司法观念的成熟度,为建立一种稳定的司法哲学创造了有利条件。随着法治化的深化,社会民众对司法需求的增长,法学理论界对司法研究的长期准备,一些涉及司法的基本问题和司法哲学的范畴关系正在浮现,法律职业共同体对相关问题的共识也初步形成,司法实践的成熟度也已经允许司法哲学的建立。


二、从法学“三度”到司法“二元论”


“三度”是就法律思维的三个对象而言,指规则、价值和事实,这三者构成法律的三个维度,也是法学研究的三个对象。(13)法学研究的这个特点,取决于法律的三个特点,即国家性、社会性和意志性。国家性决定了法学的“规则”之维,意志性决定了法学的“价值”之维,社会性决定了法学的“事实”之维。由此,产生了法学的三种方法,即规范分析、价值判断和社会实证,以及法学的三大流派,即规范分析法学派、自然法学派和社会法学派。

德国法学家拉德布鲁赫在涉及“法律理念的二律背反”和“法律人心理学”时,论述了作为平等的正义、合目的性和法的安定性这三个法律理念。(14)关于这三个理念及其关系的阐述,较少受到中国法学界的重视和呼应。考夫曼对此有进一步阐述,将法的安定性阐述为实证性、实用性和不变性三个元素。(15)在英美法学者中也有这样的“三度论”。例如朱利叶斯•斯通(Julius Stone)在其《法的范围与功能》一书中将法划分为逻辑、正义和社会控制这三层意义,并把法学划分为分析法学、伦理法学和社会法学,这正是在法的“三度论”意义上展开的。(16)这正是价值、事实和规则三者在法律理念上的对应反射。拉德布鲁赫认为,正义的本质是平等,相同的相同对待,对不同的人和关系不同对待,正义“只确定了这种关系,但没有确定对待的方式”。法的合目的性只对不同的法律观、国家观和党派观,进行了相对主义的解答,是相对主义的自我满足,相对主义不具有法哲学的最后决定权。法的安定性需要法律的实证性,如果不能明确认定什么是公正,那就必须明确规定什么是正确的。(17)可见,拉德布鲁赫所谓的正义是法的伦理价值要求,合目的性正是基于社会事实条件提出的要求,法的安定性则是规则的要求。

由此,一个问题浮现出来:法律人应如何处理它们三者之间的关系?拉德布鲁赫的阐述可能是最有说服力者之一。他把三者关系分为两个组合,由“三元论”变成“二元论”的,分别论述了合目的性和法的安定性。

第一,“合目的性”为一方,“正义”和“法的安定性”为另一方。拉德布鲁赫认为,“合目的性被看做是相对主义的自我满足,但另外两个,正义与法的安定性,则高于法律观和国家观之间的矛盾,也高于党派间的斗争”。(18)对于这种合目的性中的“目的”,通常可分为三种情形:一是法律目的,二是现实的个体需要,三是现实政治的需要。前者法律目的,正是法律合目的性的含义所指。如果后两者是符合法律目的的,则也不存在矛盾问题。问题在于,如果后两者不符合法律目的,应如何看待呢?通常情况下,不符合法律目的的现实个体需要显然不属“目的”;而不符合法律目的的整体需要,却有可能成为压倒包括法律目的在内的“目的”。有时会把现实整体需要理解为法律的目的,而事实上它只是凌驾于法律之上的“外在于法的目的”,这是值得进一步深思的问题。

第二,“法的安定性”为一方,“正义”和“合目的性”为另一方。拉德布鲁赫认为,“给法律观点之间的争议做出一个结论,比给它一个正义的且合目的性的结论更重要;法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要;正义和合目的性是法律的第二大任务,而第一大任务是所有的人共同认可的法的安定性,也就是秩序和安宁。”“两方处于矛盾之中,法的安定性要求实证性,而实证法则想要在不考虑其正义性与合目的性的情况下具有有效性”。他继续分析说,“法的安定性不仅要求限定国家权力,并能够得以实际实施的法律原则的有效性,它还对其内容、对法律可操作性的可靠性以及法律的实用性提出了要求”。他认为法的安定性与“适应个体需要的合目的性”会存在矛盾;法的安定性也会“给予个别案件内容不正确的判决以有效性”。(19)

拉德布鲁赫认为,事实上人们是用“负有目的的正义”来判断,规定(法律)空间是否具备法律的本质。如果进一步分析,会发现在其理论中,作为材料的规则,法的安定性具有优位,而价值和法的内容的合目的性不是知识所能解决而是信仰的共同性。他把前者作为单独的一方,而后两者合二为一与其对应,构成“二元论”。这也是他为什么有时会把三元论与二元论进行互替。正义价值与合目的性是主观的,安定性是客观的,如果说它们都是正义的,那么,前者是作为理想的正义,后者是作为实证的正义;作为外行之人更多倾向于前者,作为法律人士则更多倾向于法的安定性。(20)而它们之间的差异和对峙,是源自于实定规范与社会事实的对峙关系。因为,法的安定性来自于实定法规范的制度要求,而法的合目的性则来自于由社会事实所决定的主体的需要。

接下来我们要回答的是,规则(安定性)与事实(合目的性)何以成为司法哲学的逻辑起点?

法学作为“规范科学”,不是“通识”,而是一门关于解释的学问,是一门职业知识体系。所以拉伦茨说法学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”,它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。(21)但是,在大量有争议的法律问题中,并不都是规范问题,还有许多事实问题及由此引发的价值问题。当法律规则的逻辑与社会事实的经验存在不对称甚至冲突时,法官在规范(逻辑)与事实(经验)之间也是张弛有度的。德国的法教义学正是为解决这一冲突而生。

在美国,早有学者对此二元关系作出论断,美国理论与德国理论的不同在于何者优位的问题。这种对法律思维进行“二元”分析的理论依据,可追溯到兰代尔与霍姆斯关于法律科学的争论。(22)霍姆斯于1881年提出“法律的生命不是逻辑,而是经验”,后来美国现实主义法学长期坚持强调社会事实中的经验,而不是法律规则中的逻辑。德国与美国司法哲学的不一致性突出表现在拉德布鲁赫与霍姆斯之间的强烈的分野,尽管他们不是同时代的人。从现实主义法学延续到当代美国的法社会学,唐纳德•布莱克认为,在观察和思考法律、司法方法上存在法理学(jurisprudential model)与社会学(sociological model)两种模式。(23)约翰•伊利(John Hart Ely)认为,法官在思维和方法上(同样也是犯错的路径上)有两种进路:一是法官用道德哲学发现的“基本价值”进路,它给法官的自由裁量权太多了;二是法官“受条款约束的解释主义”进路,它给法官的自由裁量权又太少了。(24)季卫东把法律思维区分为“法律决定论的思维模式”和“法官主观论的思维模式”,(25)也可理解为是基于“二元论”展开的个案司法中的法解释模式之类型化。颜厥安提出的法学五组对立模式(概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学),(26)至少这五组中的概念法学与利益法学、体系主义和个案推论主义属于规则与事实二元构成的关系,它们直接指向个案司法,是对个案司法二元观念的理论概括。

规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法,在德国传统与美国风格之间本身也形成了二元相对格局。二元论在司法中被长期实践,即使在判例法国家,法官思维也要兼顾二元的统一,卡多佐所谓区分“静态的先例”和“流变的先例”,“前者在数量上要超过后者好几倍”。(27)卡多佐也主张“不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边,仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道”。(28)所以,对法律人来说真正的功夫是:在实定规范与社会事实之间做到张弛有度,在法教义学与法律实现主义的二元思维模式之间实现平衡。法官既要坚守规则,成为法律的守护神,又要在必要时合乎方法论地“超越”法律。法官为追求社会效果而超越法律应当是有限度的,目前已有一些方法和路径试图解决法官司法的主观性问题。(29)在中国,一方面是因为立法技术原因,另一方面是法律传统和社会现实的原因,立法提倡“宜粗不宜细”,因而立法水平并不十分成熟,司法解释特别发达,而且解释权有扩张司法权的倾向,依靠司法解释处理规则与事实、法律效果与社会效果、专业思考与民意要求、被动性与能动性之间的兼顾,这是必要的,也是可以理解的。

至此,当把“三度论”结合到司法问题上观察,司法的正义(法律价值)、司法效果的合目的性(社会事实)和法的安定性(实定规则)正好构成司法哲学的分析框架。“三度论”常常在司法过程中简化为“二元论”:作为平等的正义是重要价值,也是司法的重要价值,但通常在个案司法中不会直接用“正义”进行考量。所以,司法基本上是在法的安定性和法的合目的性之间进行“拉锯战”。于是,出现了司法的法律效果与社会效果、被动性和能动性、法官说了算还是民众说了算等问题的矛盾和冲突,构成司法哲学的基本范畴。所以,基于规则与事实关系的“二元论”是司法哲学的逻辑起点。


三、基于司法标准、主体和行为的三对基本范畴


由司法中的规则与事实的二元张力关系,可以产生各种司法理念、观念、主义、学说甚至所谓的取向,它们构成了司法的价值观。从司法价值观看司法哲学,有一对基本的价值范畴(关系),即形式正义与实质正义,放到司法工作中,也就是司法形式正义与司法实质正义的关系。它常常令我们处于迷思和困境之中,但它从根本上决定了司法的理念、观念、主义和取向。实际上,形式正义往往是法律职业内部重点关注的,实质正义常常是大众和领导专门强调的,因而形成职业主义与大众主义的分离甚至对立的视角。

司法的形式正义和实质正义都有各自的具体构成。有三个要素是属于形式理性和形式正义的。一是规则,即与社会事实相分离的法律依据;二是程序,即司法行为运行或司法权行使的程序;三是职业。根据韦伯的观点,法律职业也属于形式理性,(30)他实际上是指司法权主体的专业性及其职业思维。因为职业的法律人思维是形式理性的,是与大众思维的实质性倾向相对的。与之对应,还有三个方面属于实质理性或实质正义:一是事实,即社会事实,比如司法面临的政治、经济、社会形势与状况,因此会出现依政策判决的情形,政策适用便成了一种事实考量;二是实体权利义务内容,比如个案中结果的胜败,如果适用规则的结果是不公正的,则引用原则;三是大众的“法外”思维判断,由此抽象的法律原则、甚至法律之外的道德被强行适用到个案判决中。

形式正义与实质正义在个案中的冲突,集中表现为个案审判依据即司法标准的选择。这个表现在哈特与德沃金论战时就是一个核心问题。德沃金反对哈特的实证主义规则模式论,德沃金认为在疑难案件审判中不仅依照规则,还要依照原则和政策。德沃金所谓的原则是指公平、正义的要求或其他道德层面的要求;他所谓的政策是指关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。(31)我们应当承认少数疑难案件的特殊性,可以采用原则和政策作为补充。但在大多数普通案件中,还是以规则为主要依据的。哈特实证主义“规则模式论”主张的主要是普遍个案中的形式正义,德沃金的“规则—政策—原则模式”主张的主要是疑难个案中的实质正义。

形式正义与实质正义各自的三方面要素,都汇聚指向司法标准、司法主体与司法行为这三个问题,即司法依何种标准、靠何种主体、做何种行为。根据常识,它们恰恰是司法的最重要的三大问题。

在以司法的形式正义和实质正义的基石范畴之下,还存在若干下位的基本范畴。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个要素,结合西方法哲学或司法哲学,可梳理并筛选出三对并存的基本范畴:

1.规则至上与结果导向。由此产生了规则主义与结果主义两种司法理念。规则至上与结果导向是司法哲学的基本范畴,是因为它体现的是司法标准以及审视司法的衡量标准问题。这个标准究竟是法律规则,抑或是法律之外的标准?至今争议不休。霍姆斯强调经验比逻辑更重要更可靠,(32)某种意义上讲,他是在陈述规则主义和结果主义的关系,他认为结果比规则逻辑更重要。拉德布鲁特强调法的安定性(主张规则主义或法的确定性)高于法的合目的性,他强调的是规则主义,而不是结果的合目的性。中国最高法院提出的法律效果与社会效果的统一,(33)实指规则主义与结果主义的兼顾,都可以在这对范畴中得到合理的解释。笔者认为,需要把这对范畴的辩证关系放在具体的场景下认识。如果把遵循规则看成司法的理想主义目标,那么可以把结果视为司法现实主义,司法理想主义与司法现实主义正是规则主义与结果主义的翻版。有时遇到司法普遍性与司法个别性的冲突,也可从司法规则主义与结果主义中找到答案——司法普遍主义来自规则主义,个别主义来自结果主义。司法中还存在“司法标准主义与司法个性主义”(司法程序一元化、标准化,还是提供多元性的、有针对性的程序选择)的关系,前者属于规则主义范畴,后者属于结果主义范畴。同时,司法中常见的法律真实与客观真实,法律效果与社会效果之间的紧张关系,大体都是源自于此。

规则主义强调规则的普遍性和安定性,结果主义强调个案结果的合理性和合目的性。因此,与规则主义相一致派生的是司法的普遍性,与司法的结果主义相协调而派生的是司法个殊性。司法的普遍性与个殊性,也构成了一对矛盾。两者正是基于对法律的普遍性和个殊性的矛盾,前者强调司法要注重规则的一致性和法的安定性,后者强调个案的特殊性和结果的合目的性。

2.职业判断与民主参与。由此产生了职业主义与大众主义两种司法倾向。司法职业主义又称司法专业主义,司法大众主义与司法民主主义虽然有区别但相关性十分明显,在此暂不作细分。把职业主体与民主参与列为司法哲学的基本范畴,是因为它体现了司法主体的特性与出发点,是反映司法主体、司法立场、司法思维和司法方法等问题的基本范畴。从职业主义看,强调司法主体的专业性或职业性,强调司法过程的程序性,强调司法根据的规则性或法定性,强调与社会间关系的独立性、隔离性或封闭性,强调法律方法的选择与法律理由的论证。然而,从社会的角度看,“司法追求的本来就不是某种绝对的真理,而毋宁是社会的秩序。”(34)

在诉讼领域讨论问题时,经常会遇到职权主义与当事人主义的矛盾。职权主义是职业主义在程序领域的一种表现形式,而当事人主义本来纯粹是来自大众主义的需求。但由于其弊端的彰显,当事人主义又从“司法竞技主义”转向“司法协商主义”。(35)在司法领域还存在“司法垄断主义”与“司法合作主义”(国家专权,还是与其他社会力量合作)的关系。前者属于职业主义范畴,后者是属于大众主义的范畴。“司法单一主义与司法多元主义”(即国家法与民间法的关系,在法律多元意义上,还包括“软法”在司法中的应用)的关系,也类似于这对范畴。

司法职业主义的根本保障在于司法体制。尽管在世界各国对司法独立性有多种角度的解释,但是如果不立基于司法职业主义的观念,则司法独立无法实现。当下中国司法改革中的职业化、独立性目标,与司法的民主化、大众化之间所存在的矛盾和冲突日益突出,两方面的紧张关系也大体产生于此。由于司法是职业化的或需要职业化的,所以应当让司法权独立行使。可是民众要求司法参与、司法公开、司法民主,甚至要求司法按照民主的方式进行。这就使得司法职业主义又和司法结果主义(司法效果)联系在一起,成为一对辩证关系。

3.消极克制与积极能动。由此产生消极主义与积极主义两种司法倾向。消极主义又称为司法克制主义,在美国也称“司法极简主义”(judicial minimalism),(36)在日本称为司法谦抑主义。(37)与消极主义对应的是能动主义(judicial activism),其基本宗旨是,法官应该审判案件,而不是回避案件。(38)积极主义的“能动”是有条件的,比如卡多佐所谓的法律“空隙界限之内”的法官创新,(39)指的就是司法有限的能动性。之所以把司法克制与司法能动作为司法哲学的基本范畴,是因为它体现的是司法行为(行为态度、行为方式和司法方法)的面向。司法按照其原本的规律来讲,需要保持审慎和克制,保持冷静和消极。转型期中国社会和民众要求从政法的层面上考虑司法的积极功能,采取能动主义司法的姿态。

假如存在各国普遍认同的司法规律,把它作为坐标的中轴,那么前述三对范畴关系,大体上是一种相当于坐标上的强弱度调节关系,一方加强则另一方减弱。因此只能按照司法规律作微调,否则就会违背司法规律。三对范畴的辩证关系最终都指向或归结到司法的正义观,即怎样处理三对关系才是符合司法正义的。三对基本关系作为司法哲学的基本范畴,普遍适用于各国司法,同样也适用于中国。只是三者的关系如何考量、调节、平衡,则取决于各国司法的实际。这三对范畴的逻辑顺序关系,司法活动中的司法标准(规则)是第一位的,其次是司法行为程序,再次是司法主体及其思维方式。

第一,基于对规则的一种原初的信任和崇拜,人们处理问题时的基本原则是遵循规则。但是由于规则与事实(现实)不断出现不对称和反差,因而可能出现对规则的怀疑、违背,甚至出现抛弃规则的做法。良好的结果是人类行为及人类制定规则的真正目的。于是规则与结果之间出现了紧张关系,规则主义与结果主义的两种哲学观念应运而生。第二,当规则与事实的冲突被从法庭程序转移到社会大众中间,便出现了大众对这个问题的见解——大众根据生活逻辑进行思维。大众主义的思考注重结果与实体内容,而以法官为代表的职业思维本质上是规则思维,是比较复杂的。对规则与事实的冲突,两部分人可能会有截然不同的态度和判断。因而,专业逻辑与大众逻辑这两种司法哲学观念随之出现。第三,对规则主义与结果主义、专业逻辑与大众逻辑的关系的看法,在法院或法官司法活动中出现两种行为倾向,一是消极主义,二是积极主义。前者对待个案中的规则与事实的冲突,专业逻辑与大众逻辑的冲突,选择并坚守司法消极主义的立场,克制、消极地遵从规则的态度就是消极主义的司法观。而另一部分法官会认为:为了保障权利、实现正义等正当目的,规则也是可以突破的;认为根据“经验”而不是根据法律的“三段论”逻辑,司法可以超越法律甚至非原意地解释宪法规则,主张“法官造法”,进行积极主义的能动司法,从实质上突破规则以维护权利,追求社会效果以实现社会正义。上述三方面,正是三对哲学范畴在司法实践环节中表现出来的顺序关系。

上述司法的三对哲学范畴,都绕不过霍姆斯所谓“经验”与“逻辑”关系的经典问题。规则与结果、职业与民众、克制与能动,三对范畴都最终勾连着“逻辑与经验”的关系。结果主要是靠经验发现,大众经验比专业法官更直接,能动就是主张以经验超越规则。如果依据这样的推理,司法就不需要法官而是可以交给民众,可以超越法律、放弃法律方法。然而,霍姆斯所要质疑的“逻辑”仅指他所反对的三段论推理。霍姆斯所谓的经验,是指“感受到的时代需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉,不论是公认的还是无意识的,甚至法官及其同事们所共有的偏见”。“共有的偏见”,恐怕就是法律职业共同体内部的共识。他认为,这些经验“在决定治理人们的规则方面,比演绎推理影响更大”。(40)作为“伟大的异议者”,霍姆斯在那个对英美法遵循先例几乎没有怀疑的时代提出这样的问题,是十分可贵的。问题是,霍姆斯所谓的“经验”是需要放到什么前提下理解?“经验”是否被人们作扩大化理解了?经验都需要去认同的吗?此“经验”是与大众的“经验”相同吗?对此,在《普通法》第一讲第一段落就讲清楚了,它们是“人们对某个时代需求的感受”,“主流的道德”,“主流的政治理论”,“有关公共政策的直觉”,甚至还有“法官的偏见”,等等。这些因素在规则逻辑面前,实际上就是事实或对事实的感受。霍姆斯认为,那些能干而有经验的掌管法律的人清楚地知道“解决问题的智慧”(good sense)比三段论推理的作用大得多。(41)我们赞成霍姆斯反对司法中的机械的三段论推理的观点,是反对三段论逻辑推理,不等于否定规则的大前提地位。没有对规则或先例的遵循,则无法治可言。可见,霍姆斯只是揭示了司法程序背后的这种隐情,而并不是完全否定“逻辑”并肯定“经验”,至少,作为“经验”之一的法官偏见是不合适的。霍姆斯这一论断的意义在于揭示了逻辑与经验的复杂关系,说明司法过程中存在着规则间的逻辑之外,还存在着规则和事实之间还有这些复杂的“经验”在起作用这一实情。


四、当前我国司法的若干辩证关系


规则至上与结果导向、职业判断与民主参与、消极克制与积极能动,这三对基本范畴在中国司法实践中有怎样的表现呢?通过近二十多年的司法实践和三轮司法改革,可以审视这三对关系在中国的表现,可以看到司法哲学若干范畴在日常司法活动中的矛盾冲突,在每一轮司法改革中的碰撞。

从20世纪90年代初起,在最高人民法院主导下进行了第一轮司法改革,其特点表现为:第一,职业主义:举措包括庭审方式、司法统考、判决书说理、人员分类管理、法袍、法槌等等。第二,程序主义:强调司法程序的公开、透明、抗辩、举证,等等。第三,理想主义:注重法律效果,强调机制创新,鼓励探索精神,借鉴外国经验。

进入21世纪,中国开始了第二轮司法改革时期。以最高人民法院的司法改革措施看,一是高度重视审理涉及民生的案件;二是重视破解执行难问题;三是重视解决涉诉信访问题。其特点是:第一,平民主义,强调以人为本、司法为民,减少职业性,强调大众化、便民原则;第二,综治模式,以行政模式推进司法目标的实现,强调大调解,能动司法;第三,现实主义,强调司法的社会效果,深入基层,巡回审判,就地办案。

2014年10月,十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》),对司法公正与司法改革作了全面阐述,定了司法改革的基调。中央“顶层设计”和司法“行家酝酿”相结合的进路,体现出新一轮改革的优势和特点,在处理这三对范畴关系的问题上也显示出一定的取舍和平衡。

当前,我国司法领域仍存在若干对司法基本观念的紧张关系,它们基本上都是围绕着规则与事实这对基本关系而展开,也是我国传统司法哲学所延伸的若干辩证关系。(42)比如中国传统法官在法律目的与法律字义面前,倾向于目的;中国传统法官思维中“民意”重于“法理”,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准;传统法官断案的基本方法是“衡情度理”,等等。(43)我们需要立足于中国司法实践,在司法哲学的基础上进一步廓清和阐明若干司法观念问题。

1.法律效果与社会效果。这是司法活动应该产生什么样的效果的问题,在我国司法实践中存在两种误区,一是把法律效果当作机械适用规则,二是无视法律规则为法外效果的目的而曲解规则。(44)通常把社会效果又附加上所谓“政治效果”。它是“规则主义与结果主义”这对基本范畴在我国司法实践中的具体表现。不少学者和法官关注并研究这个问题,笔者认为孔祥俊法官在这个问题上阐述得比较中肯。结合其观点,笔者主张,认识和处理好这对关系要从事实背景、问题性质、操作原则、客观标准和法律方法五个方面来把握:(1)最高法院提出“两个效果统一”是基于社会转型期司法的复杂背景,“在多样化和多元化的社会背景下,法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演,而必须加入多样化的社会价值的考量”。(2)从性质上看,“法律效果更多地侧重于对法律标准的常规适用,反映了法律适用的一贯性和恒定性;社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量,反映了法律适用的灵活性和应变性”。(3)操作原则应当是两个:一是以保持法的安定性为前提,二是在特定个案中维护法的合目的性并肯定个别化司法的必要性。(4)司法中对两个效果的兼顾,须要有可衡量的客观标准,而不是个人的恣意解释,至少也要有正当性程序和合理性论证,来支持这种灵活应变的效果考量。(5)要看到法律方法在促进两个效果统一上具有必不可少的作用。法律方法的实践经验告诉我们,在法律规则适用中要考虑社会效果“行权”时,基本上可以通过相关法律方法选择和法律理由论证的应用来达到。

2.专业权威与人民本位。这是“职业判断与民主参与”这对范畴在中国的具体表现。自20世纪90年代以来,我国司法领域一直存在司法专业性和大众性的紧张关系,2008年以后尤其强调“司法为民”,导致了司法大众化的高潮。(45)直到《依法治国决定》作出,才在理论和实践上界定了两者的适宜关系。2014年10月启动的司法改革目标是“司法的独立与公正”。新一轮司法改革,强调按照司法规律进行职业化改革,具体措施包括司法权独立行使、优化司法职权配置、建立健全司法人员履行法定职责保护机制、为严格司法实行法官审判责任制。人民本位与专业权威的辩证关系,表现在人民本位是根本的,是整体的,也是抽象的,它要通过具体个案中的专业权威以具体的途径和内容加以实现。我们要坚持人民群众参与司法,也要防止把民众参与凌驾到法官专业权威之上,防止民粹主义干扰司法,更要防止用民众参与绑架司法。因此,要把“参与”纳入符合司法规律、符合司法职业化的机制之中,包括通过完善人民陪审员制度、建立阳光司法机制等符合司法规律的机制。应当主要通过职业化法官的专业权威和独立公正的司法机制,来最终保障人民本位的落实,只有这样才能从制度机制上将司法的职业性与人民性内在地统一起来。

3.司法被动与司法能动。这是“消极克制与积极能动”这对基本范畴在中国的具体表现。在国内外主流法学理论中,司法权被认为是具有被动性和消极性的权力。自21世纪初译介美国司法能动主义理论后,(46)司法“能动性”概念和问题开始进入中国法学界和司法实践领域。然而,司法能动理念在中国被过度地开发利用了。一些地方法院推行的能动司法,诸如“大调解”、“零判决”、“大接访”等,几乎都与司法规律相违背。(47)2012年以来启动的新一轮司法改革方案中,已经没有“能动司法”类似的词语,这可以理解为是对前一阶段司法大众化、行政化、运动化的一种有意识的矫正。但是,作为扩大公民权利与自由的司法积极主义,在特定情境下还是有其必要性的。在实定法无以保障公民权利的新要求的情况下,司法积极主义要求法院扩大司法救济和保障的范围。两者的辩证关系是一般与特殊的关系,司法消极主义是矛盾的一般方面,司法积极主义是矛盾的特殊方面。鉴于司法积极主义有明显突破实定法的特征,因而其在中国的运用必须具备严格的条件:(1)在公民权利与自由需要救济但缺乏法律规定的个案中(通常是公法案件);(2)可以在较高审级的司法机构(我国可以设计为最高法院和高级法院两级)之间进行能动司法的权力配置,而不是由各级法院都来进行能动司法;(3)必须通过法律方法(如法律解释方法)而不是诸如联合执法、提前介入等其他行政化的手段。因此,应当重视和肯定四川“李茂润诉公安机关案”这样的能动司法个案中的经验。(48)

4.终局裁断与和谐情理。这是三对关系的综合体现,也表现了“司法形式正义与司法实质正义”在中国司法中的特殊表现形态。司法判断具有终局性,具有“一刀切”、不模棱两可的特点。但中国传统中又有和谐的情理或精神。在中国,正义观与和谐观交织在一起,正义与和谐构成为中国司法正义观最有特色的价值内涵。这两种价值和价值观有时是一致的,有时又是有区别的,有时正义包含和谐,特定情况下和谐又高于正义。它们存在着对立统一关系,和谐是一种公共需求,也是政治需求,但通常意义上它不是诉讼当事人的诉讼需求。司法当事人不是政治家或者道德家,而是案件诉讼的两造利益方,他们通常不会优先考虑和谐,而是考虑胜与败以及如何进攻与防御。如果把司法和谐问题放进对抗性的诉讼程序里观察,那么司法是否要追求和谐就比较清楚了。司法的功能是多元的,其中辨是别非、释法补漏、定纷止争和维权护益等是司法的本体功能,其主体是司法官和当事人,属于司法的法理性功能。司法化解社会矛盾、促进社会和谐、引领社会风气等等,则是司法的延伸功能,其主体是经济社会和广大民众,属于社会性功能。虽然两方面都重要,但其辩证关系的主次顺序关系需要澄清。我们对司法多元功能的理解,应当更多地从当事人和司法主体两个角度来考察,突出司法的法理功能,克制和减少对司法社会功能的扩大化误读。

5.司法中立与服务大局。这基本上也是“法律效果与社会效果”、“职业判断与大众参与”两对范畴在中国司法中的具体表现。司法是国家权力的重要活动,司法和司法公正本身是不是大局?在一定时期内,之所以把“服务大局”作为对司法的要求,是因为把司法当作工具而不是目的,没有尊重司法权本身在国家和社会生活中的重要地位,没有尊重司法自身的规律。司法之所以需要程序,就是为了阻隔对法外因素的过多考虑。从诉讼当事人的立场考虑,程序机制中的阻隔功能可以防止法官滥用审判权,防止把当事人的正当利益和稀泥般地“和谐”掉。司法的独立与中立原则要求把司法与社会、法律与某种案外需求相对隔离开来。只有在个案之外,在司法的宏观目标和任务问题上,对法院要求顾全大局是可以理解的。我们应当把司法本身看成大局,把司法公正看成大局,把个案的裁判看成当事人的大局,那么司法就真正地顾全大局了。如果把司法之外客观存在的政治稳定、经济繁荣、社会和谐等等“大局”都压给人民法院,就容易成为某些领导干部干预司法的借口,成为法院和法官抛弃法律规则的正当理由。

6.独立司法与监督司法。这是“职业主体与民主参与”范畴在中国司法中的表现。人们对司法的“独立性”有不同的理解,甚至有人认为,司法已经够腐败了,怎么还让它独立?进而产生了要求监督司法的广泛要求。于是独立司法与监督司法构成了一对中国式的矛盾。从司法哲学上看,这对关系仍然是职业主义与大众主义的矛盾的延伸,本质上仍然是司法的职业主义与大众主义的关系。为什么司法需要独立性?司法独立的理由论证在不同国家,其论述是不同的。我们可以找到对理由的三种不同表述。其一,权力关系的物理式机械构架,在国家若干种主要权力之间进行强弱比较,进而分配、分离、平衡、制约等等。其二,从受审判者的权利保障来论证司法独立,这也类似于物理力学的关系。只是把人权与公权作为这种“力学”的对应面。其三,从人的认识活动规律和特点入手。深入到司法权的思维特征中来揭示司法独立与学术自由的类似理由,最经典的表述是德国法学家拉德布鲁赫。(49)

司法的独立性原则并不是说司法不需要接受监督,问题在于对司法的监督是怎样的一种监督?司法需要有特殊的监督主体和监督方式,否则就会使监督异化成为对司法的干预和干扰。其监督主体是通过司法程序的角色分化,让裁判者的权力分解到其他诉讼主体,包括检察官、律师、陪审员等,包括检察官对审判权的分权制衡性监督,律师对审判权的专业挑剔性监督,当事人对审判权的利益相关性监督以及陪审员对审判权的平民参与性监督。媒体和舆论的监督应当尊重和遵循司法程序与审判活动规范。监督还存在一个“度”的问题,比如司法允许媒体监督,但媒体的监督不应当采取庭审直播的方式,要避免“民意法庭”,又称“舆论法庭”。这个度虽然表面上看是司法独立的要求,实质上是每个人“公平受审权”的要求。(50)司法哲学中还存在一些局部的、具体问题的辩证关系,比如诉讼主义与非诉讼纠纷解决机制的关系,民事诉讼中的抗辩主义、协商主义与职权主义的关系,比如刑事案件中打击犯罪与保障人权的关系,罪刑法定主义与宽严相济的关系,比如行政诉讼中司法审查管辖范围的严与宽的关系,司法依据上如何处理国家法与私域习惯和公域“软法”的关系,司法成本与司法效率(司法管理与经济的面向)的关系,司法方法问题上的法律解释学还是法律政策学,等等。它们虽然在具体问题领域具有司法理念意义和影响,但不具有普遍的司法哲学的意义,或者说它们只在具体领域或单一层面的司法过程中具有相对的司法哲学意义。

五、结论

在司法个案中显现的规则与事实的不对称性,实际上就是逻辑与经验的不对称,形式和实质的不对称,职业思维与大众思维的不对称。这是司法哲学的逻辑起点。它已被美国和德国法学家发现,并各自基于规则与事实关系的“二元论”建立自己的司法哲学。基于现实主义法学的司法,在规则与事实的不对称中偏向于事实和经验而不是规则和逻辑。基于法教义学的司法,在规则与事实的不对称中偏向于规则和逻辑。在规则与事实这对范畴的逻辑起点上,正义价值也就出现了二元分野,司法哲学最基本的价值范畴应该是司法形式正义与司法实质正义。

根据司法标准、司法主体与司法行为这三个基本要素,有三对并存着的最基本的也是最容易在实践中走入困境的范畴,即规则至上与结果导向的关系、职业判断与民主参与的关系、消极克制与积极能动的关系。从中国司法实践(包括司法改革实践)看,这三对基本范畴在中国司法实践中都有十分活跃的矛盾冲突表现。具体表现在我国司法中存在的法律效果与社会效果形成的张力、专业权威与人民本位形成的张力、司法被动与司法能动形成的张力、司法中立与服务大局形成的张力、独立司法与监督司法形成的张力。中国的司法审判实践和司法改革方案设计,都深处在这五对基本关系之中。其中最为重要的关系在于司法职业性与人民主体地位的关系。保证人民的主体地位是国家权力所要实现的政治目标,实现这个目标的方式则因权力运行的各自规律而异。司法主体的职业性导致司法活动的专业性,基于司法规律、专业逻辑、技术理性的要求,司法以其特殊的组织形式和活动方式保障当事人的权利,从而实现人民主体地位。当代中国,需要职业性的消极司法和人民性的积极行政,两者形成鲜明的分工负责的格局,各自以自身的方式共同实现人民主体地位的政治目标。

就个案司法而言,以规范分析与社会实证相结合,形成常规常态下的中国司法哲学是有一定合理性的。中国传统哲学中的“经”与“权”,“常”与“变”,(51)都反映到中国传统司法与现代司法之中,形成“反经而善”、“经义决狱”、“原心定罪”,直至当下的兼顾“社会效果”的实质合理性判断。但是,问题在于中国古典司法的“权论”缺乏法律方法意义上的基准,如何判断个案的特殊性呢?即陈林林所谓“行权司法的两个问题”,一是“法律有效性处置”的问题:在何种情况下可以质疑和否定律法的适用效力?谁可以质疑律法并判断律法不可用?二是合理性的证成问题,这就是法律方法上所谓“法律论证”问题。法律论证是所有解释方法、漏洞填补等方法选择之后的理由证成方法。

通过对基本范畴关系构成的分析框架,以及对当代中国司法的五对张力关系的分析,审视当下中国司法实践和司法改革,进而研究和权衡制度设计、改革举措以及司法权运行中的具体问题,有助于厘清思路,规范权力,推进改革,同时也可为构建中国特色的司法哲学作进一步努力。

注释:

①20世纪90年代后期开始在司法领域出现“法律效果”与“社会效果”等并列的提法。如时任山东省高级人民法院院长宇培杲在全省第十七次法院工作会议的讲话中明确指出:“要坚持多收案、快办案、办好案,提高办案的质量、效率和效果,坚持法律标准和生产力标准的统一,把办案的法律效果与政治效果、经济效果和社会效果有机地结合起来。”(参见宋金星:《树立大局观念努力实现法律效果与社会效果的统一——学习全省第十七次法院工作会议精神笔谈》,《山东审判》1996年第7期)后来,社会效果一词于1999年11月出现在最高人民法院颁行的《全国法院民事案件审判质量工作座谈会纪要》中,其中提出“在审理新型民事案件时,要注重探索,讲求社会效果”。

②Oliver Wendell Holmes,Thee Common Law,New York:Dover Publications,Inc.,1991,p.1.

③Karl N.Llewellyn,"A Realistic Jurisprudence-The Next Step," Columbia Law Review,vol.30,no.4(April 1930),pp.447-448.

④Roscoe Pound,"Law in Books and Law in Action," The American Law Review,vol.44,1910,p.15.

⑤Donald Black,Sociological Justice,New York:Oxford University Press,1989,p.288.卢曼将布莱克的观点整理成表格,参见Niklas Luhmann,Law as a Social System,trans.by Klaus A.Ziegert,New York:Oxford University Press,2008,p.457.

⑥参见苏力:《法律人思维?》,《北大法律评论》第14卷第2辑,北京:北京大学出版社,2013年;孙笑侠:《法律人思维的二元论:兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第1期。

⑦张文显:《法哲学通论》,沈阳:辽宁人民出版社,2009年,第32页。

⑧本杰明•N.卡多佐:《法律的成长•法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,北京:中国法制出版社,2002年,第4页。

⑨戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,台北:元照出版公司,1999年,第61-62页。

⑩璐蒂•泰铎:《变迁中的正义》,郑纯宜译,台北:商周出版,2001年,第17页。

(11)霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)在“洛克纳案”的反对意见中提出的观点。1897年美国纽约州劳动法第10条规定,为了保护面包工人,他们每周工作时间不得超过6天,每天不得超过10小时。洛克纳是纽约的一个面包房主,他起诉该法律侵犯他的合同自由和私人财产权。州法院依纽约州新规则两次判其败诉,最后在上诉审,联邦最高法院以5比4的比例(占多数的是依传统的“契约自由”的“实质性程序正义”的司法哲学)判定他胜诉。但当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯的反对。1937年,“洛克纳案”的终局判决被推翻。(Lochner v.New York,198 U.S.45,75(1905))

(12)罗豪才所论的“软法”主要是指公域的软法。(参见罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,《中国法学》2006年第2期)

(13)孙笑侠:《法学的本相:兼论法科教育转型》,《中外法学》2008年第1期。

(14)拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年,第73页。

(15)阿图尔•考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2011年,第208页。

(16)Julius Stone,The Province and Function of Law:Law as Logic,Justice and Social Control:A Study in Jurisprudence,Cambridge,MA:Harvard University Press,1950,pp.30-32.

(17)拉德布鲁赫:《法哲学》,第74页。

(18)拉德布鲁赫:《法哲学》,第74页。

(19)拉德布鲁赫:《法哲学》,第75-76页。

(20)拉德布鲁赫:《法哲学》,第102页。

(21)卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第77页。

(22)孙笑侠:《法律人思维的二元论:兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第1期。

(23)Donald Black,Sociological Justice,p.288; Niklas Luhmann,Law as a Social System,p.457.

(24)理查德•A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001年,第230页。

(25)参见季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第90-92页。

(26)参见颜厥安:《规范、论证与行动:法认识论论文集》,台北:元照出版公司,2004年,第9-17页。

(27)本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第103页。

(28)参见本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,“译者前言”,第4页。

(29)季卫东为此归纳了四种:一是通过经验科学检验和加强,二是通过各种价值判断进行科学的理由论证和交换计算(如“利益衡量论”),三是来自德国的“法律学的解释学”,四是主体与主体的“交涉滴水穿石的立场”。(参见季卫东:《法治秩序的建构》,第97-100页)

(30)马克斯•韦伯认为,“没有专门的业务知识,它就不会具有理性规则的形式”。“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,……从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法。”(参见马克斯•韦伯:《经济与社会》下册,林荣远译,北京:商务印书馆,1997年,第116页)

(31)Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambridge,MA:Harvard University Press,1999,pp.22-23.

(32)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.1.

(33)2010年最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知(法发[2010]9号),提出“要深刻领会《意见》精神,……切实做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的高度统一”。

(34)苏永钦:《司法改革的再改革》,台北:月旦出版社股份有限公司,1998年,第96页。

(35)司法竞技主义存在一定的缺陷在于:将纠纷解决方案定格于利益主体之间的对抗和竞技之上,既容易导致实质非正义,也拖延诉讼和增加诉讼成本。因应后现代秩序性质和政治哲学思想的发展,协商性司法作为一种新型诉讼哲学开始在西方国家司法改革实践逐步得到体现。协商性司法主张通过对话、协商、合作等方式解决纠纷。(参见韩德明:《竞技主义到商谈合作:诉讼哲学的演进和转型》,《法学论坛》2010年第2期)

(36)Neil S.Siegel,"A Theory in Search of a Court,and Itself:Judicial Minimalism at the Supreme Court Bar," Michigan Law Review,vol.103,no.8(August 2005),p.1951.

(37)“司法以谦抑为贵。从事立法和行政工作的能走在时代前面被称为优秀,也是分内之事。高司法的当然也有领先时代的心情,但反而要做到最大限度的忍耐克制,‘不越雷池一步’,才能称得上是司法”。(参见山本佑司:《最高裁物语:日本司法50年》,孙占坤、祁玫译,北京:北京大学出版社,2005年,第453页)

(38)克里斯托弗•沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第3页。

(39)卡多佐说:“我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新”,“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时,都必须意识到这种时刻:在推进共同之善的目的指导下,一个创造性活动会产生某个规则,而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”(参见本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,第63-64页)

(40)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.1.

(41)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.36.

(42)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》2005年第4期。

(43)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》2005年第4期。

(44)孔祥俊:《论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析》,《法律适用》2005年第1期。

(45)2009年8月最高法院颁布《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》倡导“健全司法为民工作机制”,强调“着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾”。

(46)经查询中国知网,目前最早介绍美国司法积极主义的论文是谭融:《试析美国的司法能动主义》,《天津师范大学学报》2003年第6期。2004年,经黄金荣翻译,中国政法大学出版社出版了美国克里斯托弗•沃尔夫的《司法能动主义》。

(47)参见《能动司法不是回避热点案件》,《法制日报》2011年3月12日,第5版。

(48)1998年5月,四川省阆中市水观镇李茂润受到一精神病患者的严重威胁,多次向水观派出所求助,但派出所未予理睬,某日李茂润被迫为了求生,从二楼跳下致重伤。李茂润以其人身、财产损失的主要原因是水观派出所的民警拒不履行保护公民生命、财产安全职责为由,提起行政诉讼,向阆中市公安局索赔。经四川省高级法院请示,2001年6月26日,最高法院审判委员会就此案作出回复:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任”,最终法院判公安机关因行政不作为导致公民损失,承担赔偿责任。(http://www.lawyee.net/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=149208,2016年5月19日)

(49)孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。

(50)孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。

(51)“经,常也”(《广雅》);权,变也。孟子说“常谓之经,变谓之权,情其常经而挟其变权,乃得为贤”(孟子《离娄》),即所谓“反经而善”。(参见陈林林:《法律方法比较研究——以法律解释为基点的考察》,杭州:浙江大学出版社,2014年,第188-197页)

(本文刊于《中国社会科学》2016年第7期)



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