摘要: “言论”具有作为宪法权利和民事利益两重含义。宪法意义上的言论是指以政治表达为核心的“公共言论”，由于其对于公共治理的重要性、面对政府时的脆弱性，才需宪法予以严格保护，“权利”的刚性特征和超越性地位应予特别强调。指向民事利益的“私人言论”则不具有这些特征，不应赋予其优先于名誉、隐私等民事人格利益的资格。基于言论的公、私之分，立法、行政、司法的标准应有所区分，对公共言论应严加保护以维护公共治理的信息机制，对私人言论则需严加管制以维护个体人格利益和公共利益。言论之细致边界的划定，也需置于一个包括政治审议、司法审查、公共讨论在内的制度性框架中进行。
关键词: 言论自由 公共言论 私人言论 基本权利 民事权利
一、引语
“言论自由”在我国已经成为一个既熟悉又陌生的议题。“熟悉”是因为它作为现代宪法的一项基本权利已经广为人知，在我国宪法中，言论自由也被置于各项公民基本权利之首。“陌生”是因为当他国言论争议向诸多边缘性问题延展之际，我国因为宪法判例的缺乏而仍在基本价值的探寻中徘徊不前——争议如不诉诸司法解决，就难以刺激深入的理论性思考。
当然，我国不乏有关言论问题的司法案例或“事例”，但上述状况并未因此而有所改善，反倒使理论上的误解得以鲜活呈现。一方面，在涉及言论表达与名誉权、肖像权、隐私权等人格权益冲突的民事案件中，判决理由普遍将纯粹的私人间言论作为宪法权利对待，而当事人也常常以宪法规范作为支持理由；另一方面，不少执法机构又以严厉措施对待那些对公共政策、官员表现持批评意见的人们，近年广受关注的“彭水诗案”、“王帅案”、“高唐网案”、“志丹短信案”、“进京抓记者案”等，都反映了这种堪忧的倾向。在此类案例中，宪法言论自由被还原为一种个体利益，使其在公共利益面前不堪一击。
我国上述情况展现的，是一幅与其他法治国家截然相反的图景：批评公共事务或官员的言论容易受到严格管制，而贬损他人名誉、隐私等民事法益的言论却被宽容以待。在互联网提供了更多表达机会的环境下，这两个方面形成了鲜明的对照。对问题的根源或可有不同解释，既与我们观念上崇尚政府权威、轻视个体价值的法律文化有关，也与我国宪法文本自身并不体现“国家行为”原则有关——宪法不但约束国家，也约束个人，这可能导致怠于区分言论在不同场合的含义。但根本的原因可能不是法律文化或宪法文本上的，而是对言论在不同法律关系中的性质、功能及其规范性含义存在某种根本性误解。
基于上述问题，本文拟借助公共言论与私人言论的二分法，对我国宪法和民事司法中的“言论”作一学理上的初步辨析，以回应实践中存在的问题。笔者将通过阐释公共言论的三个特征来界定其与私人言论的学理边界。公共言论特别是政治性言论对于国家治理的重要性，面临政府管制时的脆弱性，以及成文宪法自身的刚性特征，决定了其应受严格的宪法保护；反之，私人言论不具有上述特征，不应被视为宪法上的“言论自由”而获得特殊保护，而应受制于与其对立的民事利益或公共利益的权衡。对言论自由的讨论牵涉宪法理论的不同学说，故辨析可能会引发新的争议，但是显然，只有争议才能促进思考并形成共识。
本文正文分六个部分展开论述。除引语和结语两部分外，第二部分结合具体案例讨论“权利冲突”及其两个解决方案所反映的当前我国司法实践对言论自由的双向误解；第三部分说明宪法言论自由的公共重要性系基于其特定的公共价值，而不是对于个人利益的强调；第四部分解析了公共言论相对于政府强大管制力量的脆弱性，以说明其为何应当受到宪法性的保护；第五部分说明，现代成文宪法的刚性、先于且高于政府的超越性特征，是公共言论获得特别保护的规范基础；第六部分说明，私人言论不具有公共重要性和脆弱性，其作为民事利益也无须受到宪法保护；第七部分基于对具体争议的讨论，阐述了对私人言论进行管制的正当性，这一部分也强调了多元审议机制对划定言论自由具体边界的意义。
二、“权利冲突”中的言论问题
虽然缺乏司法审判机制来厘定宪法规范的具体含义，我们仍能从一些具体的案例和理论争议中窥见言论表达在我国法律理论和司法实践中的认知特征。涉及言论同名誉、隐私、肖像等人格权益的诸多争议，在学界形成了所谓的“权利冲突”难题。[1]亦即，当竞争的双方都是应予保护的“权利”时，那就不免存在取舍上的困难。对此学者们提出了两种解决方案：一是位阶论，一是利益衡量论。
位阶论可用一个案例来说明。1992年，北京电影学院青年电影制片厂出品的《秋菊打官司》上映，这部带有浓厚乡土气息的电影既有不错的票房表现，也恰好成了法学家讨论中国法治现代化与本土资源之间紧张关系的素材。[2]此外，它还引发了一个肖像权纠纷。电影厂采用写实手法，在陕西宝鸡街头即时拍摄了一组镜头，其中4秒钟是对一位名叫贾桂花的农村妇女的脸部特写，当时她在街头卖棉花糖，因为小时候长过天花，脸上满是痘痕（麻子）。影片公映后，不少人笑话她“成了明星”、“长那样还上电影”，贾桂花遂状告电影厂侵害肖像权，要求赔礼道歉、赔偿损失。经审理，贾桂花败诉。法院的主要判决理由是，写实拍摄属于正常的艺术表现方式，虽然给贾桂花带来不利，但不足以构成法律意义上的侵权。[3]苏力教授对该判决给出了一个不同的解释：[4]拍电影属于宪法上的言论自由，而肖像权是民事权利，宪法权利高于民事权利，所以贾桂花败诉。这就是一种“位阶论”观点。[5]位阶论以权利的法律地位高下来判断其是否应受保护。“权利既然存在冲突就需要解决这些冲突，而权利冲突的重要解决方式，就是权利位阶。……确定了相对明确的权利位阶后，司法、执法、守法就有了较为明确的行为准则”。[6]
回应权利冲突的另一个方案，是利益衡量论。尽管对这一概念有多种解释，但其基本的含义是，当争议中的对立法益都有理由受到保护时，法官需通过权衡实际利益的大小作出裁决。笔者查阅了近百个涉及言论与名誉、隐私、肖像等人格利益相冲突的民事判决书，发现在几乎所有维持人格利益的裁决中，都存在一种共同的判决方式：一方面肯定“言论自由”属于宪法权利，另一方面又宣告宪法权利也是有限的而将其与民事法益放在同一层面衡量。[7]在这些案例中，法官没有对言论在宪法和民法中的不同含义进行区分，而代之以宪法权利的有限性来进行利益衡量。
位阶论和利益衡量都是可疑的。作为一种裁判方法，位阶论简便易行，它只需要搞清所涉权利的法律位阶如何。不过，位阶论有将权利封建化的意味——根据出身来论资排辈，因此其也会激励将诉求宪法化以凸显重要性。例如在讨论网络言论与隐私权的冲突时，一些学者认为前者之所以应优先保护，是因为它属于宪法上的言论自由，而后者只是民事权利，苏力教授对贾桂花案的解释就是这种看法。另有学者主张，隐私权也属于宪法权利，可以对抗言论自由诉求。[8]这一对立显示了位阶论的局限，即当存在竞争的两种权利都获得宪法地位时，就没有办法分清二者的高下了。
就利益衡量方法而言，若只适用于民事纠纷场合，尚不足以凸显问题，它的局限也不像有些学者所说的那样，是由于缺乏一致的裁判规则而导致的“同案不同判”。[9]在贾桂花案中，法官采用利益衡量方法无可非议，因为是两种民事“利益”而非不同的“权利”发生了冲突。因此，位阶论的真正问题在于没有认识到某些言论只是民法意义上的行为，当它同肖像、隐私等法益产生冲突时，需要做的只是利益衡量。
在北京大学诉邹恒甫名誉侵权案[10]中，更大的麻烦出现了——位阶论和衡量论的问题交织在了一起。该案中，邹恒甫以宪法言论自由作为抗辩，而北京大学也为自己寻找名誉权的宪法依据，但《宪法》第38条只是保护自然人的人格权利。在认定侵权成立的二审判决书中，法官给出了一种有趣的逻辑：
公民的言论自由……属于一项公法权利，应得到宪法保护。然而，他人的人格尊严、名誉权也受宪法保护。民法通则、侵权责任法以及相关司法解释虽系对私权利的具体保护，属下位法，但其在法律原则与法律逻辑上并不与宪法精神相冲突。在民事主体享有的具体权利上，并不存在上位法优先于下位法予以保护的情况。从宪法的规定来看，宪法对言论自由、监督批评权作出保护的同时也作出了限制，公民的言论自由、批评、建议、申诉、控告、检举的权利的最低要求应以不存在诽谤、侮辱、捏造或歪曲事实为前提，应止于对他人合法权利的侵犯。
不难看出，为了抬高名誉权的法律位阶以对抗言论自由，法官首先找的是“宪法精神”依据，但法人的名誉权毕竟只是在民法上有规定，所以又给出了上位法不必优先于下位法这一奇怪的看法。最后，法官又通过强调宪法权利的有限性，来限制言论自由以支持名誉权！其实，本案的争议被复杂化了，原告的言论和被告的名誉都属于民事利益，适用衡量原则就足可解决了。
但是，如果把公共言论也简化、还原为一种个体利益，甚至将其同政府追求的“社会治安”等公共利益进行权衡，就可能弱化对宪法言论自由的保护。这种危险在讨论公共事务的场合暴露无遗，它可能引发对言论的不当管制。2002年的昝爱宗与杭州市公安局行政争议纠纷案[11]十分典型。
昝爱宗是一名记者，他在杭州某互联网论坛上发表了一篇题为《严打，新的恐怖主义》的文章，激烈批评了“严打”政策。文中写道：“有警察公然对媒体记者声称，刑讯逼供没有几个不招供的”、“对某些犯罪嫌疑人来说，赶上严打有可能罪加一等，如果这个犯罪嫌疑人幸运，赶上宽松的政策就可能免于刑事处分”等。杭州公安局下城区分局认为，昝爱宗属于利用互联网“捏造事实、散布谣言，扰乱社会秩序”，对其给予警告并罚款5000元。昝爱宗提起行政诉讼，结果一、二审法院均支持处罚决定。不考虑案件背后是否存在行政机关的压力，单从理论层面来看，这是一个将利益衡量不恰当地用于宪法性言论的判决。
上述案例显示的问题令人担忧，其中的误解可能是根本性的，这引领我们对言论自由作进一步的思考。“权利冲突”在何种意义上存在？事实上，民事纠纷中的很多冲突只是言论与其他人格利益之争，如果降低辩护的梯度，作“去权利化”的理解，都是可以通过利益衡量妥善解决的。[12]回想贾桂花案，若曝光的镜头不是4秒而是14秒、40秒，法官还能依据位阶论支持电影厂的“言论自由”吗？位阶论和利益衡量论都误解了言论作为“权利”尤其是“宪法权利”的本质。一方面，许多民事判决没有注意到言论引发的纠纷不过是“利益”冲突而非“权利”冲突；另一方面，公共部门将作为“权利”的言论自由同公共利益进行权衡的后果是令人担心的，当宪法权利被降格为民事利益，尤其会在涉及对公共事务进行批评的案件中引发裁判的合宪性问题。
我们认为，这种困境主要是由于对“言论”在不同法律关系中的性质未加区分造成的。即使我们无须移植德沃金关于权利是个人的政治“王牌（rights as trumps）”[13]的看法——这种观点将权利绝对化了，我们对权利的相对重要性也没有给予应有的尊重。在昝爱宗案中，权利被公安局和法院利益化了，这既为权衡大开方便之门，也容易导致对权利的某种敌视，“权利向利益的转化通常有利于国家侵犯个人的行为。”[14]错误也会在相反的方向上发生，正像贾桂花案和邹恒甫案显示的那样，某些民法意义上的言论利益却被权利化了，以用来对抗其他人格利益的诉求，而这又将问题带入了“权利冲突”的尴尬境地。
学理和判例显现的问题，需要我们清算对“言论”性质的误解，这将涉及对宪法权利之一般性质的深层理解。限于本文的目的和篇幅，下面的讨论只是原则性的，对其他国家宪法学说的援引也只是解释性的，而非意在全然接受。笔者将说明，言论应当依其内容分别从宪法和民法层面来理解，而不像许多民事判决显示的仅仅是一项可限制的宪法权利。那么首先，宪法关注的公共言论有何特别之处？
三、公共言论的重要性
并非所有的“言论”都具有同等价值，不仅因为言论对于个体的主观价值因人而异，而且因为它们对公共生活的意义全然不同。讨论税收种类、最低工资保障、公共廉租房政策、对外事务以及官员的表现，与对邻居品头论足、披露他人隐私、侮辱异教信仰、传播色情信息是不同的，它们涉及两个层面的内容——宪法性质的公共言论和民法性质的私人言论。把言论自由作为宪法权利来理解时，只是言论当中具有公共性的部分，即那些与公共事务特别是政治事务相关的内容。它们应当作为宪法性的“权利”受到严格保护，而不能视之为可以随意权衡的“利益”，理由有三：首先，这类言论正是因为具有公共价值而被列入宪法文本；其次，由于在面临政府管制时显示的脆弱性，它们才需要宪法优先保护，以平衡政府与个人之间的力量；最后，现代成文宪法本身的至上性和刚性特征，使得这种优先保护变得必要且可能。本部分讨论第一个方面。我们首先对支持言论自由的几种传统理论进行鉴别，看哪一种特别具有宪法意义。
支持言论自由的理论大致有三种：人格论、真理论和民主论。依人格论，言论自由之意义在于增进个体完整性或自我实现，其代表人物是托马斯•艾默生（Thomas Emerson）[15]和埃德温•贝克（C.Edwin Baker）[16]。人格论从对个体的价值的角度来看待言论自由，它是康德主义的，更关心“个人”而不是社会。作为政治社会之成员的个人，其完善的个体人格自然是极为重要的，但人格论的言论自由也可能凸显个人同社会的对立，反而为限制言论提供理由，因为相对于公共利益来说，个人利益并不具有比较优势。因此，人格论既可能支持言论自由，也可能支持以公共利益之名对言论施加限制。
温德尔•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的“思想的自由市场理论”，可谓真理论的代表，他断言“对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身为人们所接受”[17]。它体现了平等主义原则，即不能因为言论的内容进行限制。“言论能驳斥言论，宣传能打破宣传。”[18]真理论甚至被认为是“支持言论自由受宪法保护最有力的论据”[19]。真理论比人格论有更多的社会关注，但也似乎仅此而已，它更多地指向了科学、艺术和社会性言论，其防备的对象既包括政府，也包括习俗、伦理、权威等社会性力量。
与宪法性言论自由关系最密切的辩护理由是民主理论：言论自由是民主制度的条件和内在要求，它塑造积极公民，提供公共信息，确保选举机制运转，并防止政治垄断。詹姆斯•麦迪逊（James Madison）说：“一个民众的政府，如果没有民众所关心的信息，以及让民众获取信息的渠道，则是一切闹剧或悲剧的开始，或者既是闹剧又是悲剧。有知将永远统治无知；一个民族想要把握自己，就要用充足的信息和知识武装自己。”[20]这样来看，言论自由对公民而言也是政治的而不是伦理的，是公共的而不是个人的，这种政治关切与个体利益需要不同。亚历山大•米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）说，言论自由是公民“自治”的需要，特别注重独立于代议制民主的公民精神：“当人们进行自我统治时，是他们，而不是其他人，必须判断何为不明智、不公正和危险的观点。”[21]以美国为例，其对言论自由的宪法保护，并非基于对个体利益的价值，而是以其对民主机制正常运转的重要性为基础的。在德国，言论自由对于德国基本法确认的民主秩序的意义，被认为是“绝对的建构性的”要素。[22]
言论自由是公共治理的信息机制，在一个利益多元的社会，缺少了这个机制政府就会闭目塞听，丧失做出理性决策的能力。从这一意义上说，言论自由与那些关键性的政治安排密切相关，例如选举制度。周期性选举反映社会诉求的类型、理由和强度，使政治议题在政府之外获得广泛的公共审议，所形成的政治意见可以借由投票过程影响政府决策。言论自由作为政治决策信息机制的意义，正如约瑟夫•拉兹所说的：“捍卫言论自由是因为它既是反对政府干涉个人意见的保护机制，同时又是民主政府运行的基本要素，因为没有思想和信息的自由流动，选民和立法者们无法作出明智的决定。”[23]言论自由也事关政府的合法性，特别是对于那些少数派意见而言尤为如此。勒那德•汉德（Learned Hand）法官对此直言不讳：意见的自由表达是权力的最终来源。[24]
我们接受民主论的基础地位，但这一视角并非没有它的局限。民主论对言论自由同代议制政体之间的关联是狭隘的，它使言论自由的价值打上了鲜明的意识形态烙印，可能忽略非民主政体其实也对政治信息存在强劲需求这一事实。例如，印度经济学家阿玛蒂亚•森（Amartya Sen）对埃塞俄比亚、孟加拉国等地的大饥荒做的经验研究证明，饥荒并非源于粮食总量的不足而是分配不公，权利的不平等、信息的不透明、缺乏言论自由，比自然灾害更能加剧贫困和饥饿，导致大规模死人的饥荒发生。因为只有在言论自由的环境中，信息才有可能公开，公众才有可能就政策制定进行公开讨论，弱势群体的利益才能得到保障，政府的错误才有可能被迅速纠正。[25]由此可见，信息传播机制和表达自由形成的政治压力为所有的公共治理不可或缺。借用智利“精明公民基金会”组织的宗旨，言论自由的价值可以概括为：缩小公民与政府的信息差别、打破信息垄断和控制、提高政府的公开性和透明度、鼓励公民独立思考和积极参与、增强集体行动的能力、保护公众利益不受权贵阶层侵犯等。[26]这意味着所有的政治共同体均需某种信息机制；而且作为一个条件，一个政治社会必须确保掌握公共权力的人廉洁奉公、恪尽职守，这同样依赖一个有效的信息机制。
基于此，言论自由的公共重要性源于这样一个一般性的事实，即所有的公共治理活动——无论是民主政体还是其他政体——都面临如何克服掌权者以权谋私和治理信息不足的问题，我们把它称为公共治理的两个风险——道德风险和技术风险。道德风险引领我们关注如何使掌权者恪守为公服务的动机，以防止公共权力沦为谋取私利的工具；技术风险关注的是，即使克服了道德风险也尚需考虑如何确保掌权者有效地实施治理。前者涉及动机，后者事关能力，有效的信息机制对于抑制这个风险均不可或缺。因此，言论自由的首要功能在于促进公共价值，它不是与公共利益相对立的个体利益，它就是公共利益本身。这样我们也就理解了，为什么立宪国家通常把言论自由列为最重要的公民权利。
四、公共言论的脆弱性
言论自由虽然重要但是脆弱。如果私人言论受到他人限制，政府往往能够给予救济，因为私人言论既无伤政府利益，救济又能提升政府的权威。公共言论的不同在于，其因批评公共事务而特别容易受到政府限制而尤显脆弱。这种脆弱性可以从两个方面来详细说明：一是政府对于不友好的言论既存在压制的动机，也拥有压制的手段；二是由于个人参与公共事务时“理性的无知”，社会对政治信息的需求容易受到抑制，而这会导致信息市场的供给不足。
言论自由在宪法上的首要含义，是允许表达政府不喜欢甚至厌恶的言论。对于政府而言，它有足够的动机和手段去限制此类信息，比如在任的政治家会设法筛选有利于维护自己声誉、延长任期或自我权力最大化的信息。由于政府通常对信息传播拥有更大影响力，稍加管制就易造成信息供应的不足。管制的方式既可能是事先审查，也可能是事后追惩。压制会形成布兰代斯（Louis Brandies）所说的“寒蝉效应”——人们因为害怕惩罚而不再发声。[27]因此我们能够理解，为什么欧文•费斯（Owen Fiss）说“宪法言论自由应被理解为一面保护言论者不被政府噤声的盾牌”[28]。
在1964年《纽约时报》诉萨利文案[29]之前，媒体与官员的名誉之争受侵权法管制，官员可以用诽谤诉讼对付不友好的言论。该案的判决意见认为，“民事诽谤诉讼过分强调了二者冲突的私法性质，没有认识到政府官员提起的民事诽谤蕴涵着极强的政治属性和权力性质，因此，在特定条件下，这种诉讼模式很容易演变为压制异议的工具。”[30]萨利文案的判决凸显了言论的宪法价值：“官员执行公共权力的行为要接受人民最广泛的批评，而批评政府是公民的一项崇高义务。对于公共问题作无拘束、强有力、公开的讨论，是国家对人民承诺的一项基本原则。”[31]宪法保护使新闻媒体摆脱了侵权法诉讼的约束，这就是萨利文案带来的“诽谤侵权行为的宪法化（constitutionalizing of defamation）”。
由于人性的一般特征，政府借“公共利益”之名压制言论的冲动是普遍性的，民主制度也可能激励政府压制少数言论，因为民选政府与社会的多数派更有可能沆瀣一气，在此情况下言论压制不但拥有了正当性，而且变得更加容易。也正因此，公共言论的脆弱性意味着，它有时必须以特殊方式显示力量。周期性选举更能体现多数派利益，日常性表达自由则是少数派的武器，因此我们容易理解少数派为什么要用集会、游行、示威等激烈方式表达诉求。激烈是弥补人数劣势的一个手段。对此，美国1989年的焚烧国旗案[32]提供的观念是：“言论自由的首要功能即在于促进异议，当它引发不安、不满甚至愤怒的时候，恰恰是在以最佳方式实现其目的。”这一观念在多个判例中反复出现。[33]
言论自由脆弱性的第二个根据，可以从经济分析视角来观察。脆弱在于公共生活中政治信息的供给既容易不足，也容易被替代。理查德•波斯纳（Richard Posner）对投票的洞见，揭示了政治信息市场的脆弱性，他的例子是“民主的心脏”——选举机制：
回想一下，投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言）是很小的。由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。这意味着人们对政治思想和政治观点的私人需求也可能是很弱的，这就是使产生这种思想和观点的法律成本最小化的理由。[34]
可据此作进一步的解析。首先，对于言论者而言，可能缺乏足够的动机去捍卫己见，原因是社会对言论不太可能赋予产权，从而难以激励人们像保护私有产权那样对压制进行抗争，因此言论容易受到压制，而压制将导致信息供给不足。可想而知，同属于宪法权利，接受言论自由远比接受人身自由困难。其次，从社会方面而言，公众没有足够的动机去搜寻和接受政治信息，特别是那些招惹多数派不满的言论，这意味着政治信息可能消费不足。安东尼•唐斯（Anthony Downs）对此提供的解说是“理性的无知”命题：理性的选民预见到自己的一票对选举结果影响甚微，就不会认真搜集政治信息，他可能弃权或投出不审慎的一票。[35]如果政治信息的需求先天不足，政府压制信息渠道的行为就愈加危险了。
第三，也就是前面提到的最为关键的一点，政府对于令其不快的信息存在压制的动机和手段。压制动机源于对挑战政府权威、阻碍执法效能、贬低官员名誉的恼羞成怒。由于政府掌握着各种强制力量，它从不缺少压制的手段，因此，要保卫政治观念市场的繁荣，就要限制来自公共部门的干预。罗纳德•科斯（Ronald Coase）将其表述为：“在思想市场中政府管制是不适宜的，应该对政府管制加以严格限制。”[36]我们也看到，包括我国在内的各国刑法，罕有将诽谤政府视为一项犯罪的，这体现了一个重要的宪法价值：政府是没有名誉权的。这恐怕也是宪法性言论自由的应有之义。
上述三点导致一个堪忧的后果，即政治市场上的信息存在高度的替代可能——本应多样化的信息被政府青睐的信息替代。由于政治信息很脆弱，政府有动机和能力对之进行限制，而不受欢迎的信息更是如此。如果这样，就像波斯纳指出的，“政府对不受欢迎的思想所施加的任何成本都可能导致大量其他思想对它的严重替代。”[37]一方面，处于优势的在位政治家会向市场投放对己有利的信息，无论是真实的还是虚假的；另一方面，由于信息提供者和接受者的怠惰而产生的信息空隙，极易被政府中意的信息填补。
替代风险进一步引发若干消极后果。首先，公民的政治判断需要信息，如果没有制度性机制确保信息自由传播，他们就会求助于非制度性渠道——谣言。谣言源于正常信息渠道的堵塞。其次，信息供给不足会削弱政府合法性。政府越是限制言论，公众对政府的猜忌和不信任就越高，如此行事的政府，容易掉进那个令人啼笑皆非的“塔西佗陷阱”：古罗马历史学家塔西佗发现，当一个人丧失公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。再次，信息垄断致命地弱化公民的政治判断力，降低公共参与热情，使民众以冲动的情感代替理智的判断，更相信街头暴力而不是议会审议。这再次为谣言打开市场，而谣言往往又成为政府强化限制言论的理由，如此恶性循环，将导致限制越来越严，言论空间越来越小。
因此，政治言论的脆弱性及其容易被替代的特点，促使社会对公共言论给予超乎寻常的保护。这一道理也使我们理解一种关于个人权利的立场：捍卫个人权利不是要鼓吹个人高于国家、高于社会、高于他人的政治哲学，而是因为个人在政府和多数派面前太过脆弱而尤须保护，这与我们立法特别保护妇女、儿童、老人的权利别无二致。德沃金在《认真对待权利》中一语中的：“需要特殊保护的是个人而不是社会。”[38]对言论自由如何进行超乎寻常的保护？保护立基于宪法的何种特征？这是下文所要说明的。
五、成文宪法的地位
公共言论既重要又脆弱，它的威胁主要不是来自社会，而是来自掌握公共权力的国家机关，行政机关如是，立法机关亦然。由于这是所有的公共治理都面临的危险，故将公共言论置于普通法律的保护之下是不安全的。
前述昝爱宗案中，公安局行政处罚和两审法院的判决依据，都是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》这一行政法规。我们推测，昝爱宗可能会以宪法言论自由作为抗辩理由，但判决书中未有体现。看来法院和公安局一样，不假思索地把言论自由同社会治安这一公共利益进行了权衡。问题可能就在这里。在该案中，宪法对政府的约束已经形同虚设；但这不一定是由于执法人员刻意滥用权力，而很可能是缺乏对宪法之特殊价值的认识。
一部成文宪法最重要的特征，不是其处于法律效力体系的顶端，而是其先于、高于政府的地位。这意味着它首先防备而不是信任政府，尤其是对公共秩序负有直接责任、也最具侵权能力的行政部门。如果仅强调宪法在法律效力上的至上性，会削弱宪法同政府之间的张力，认为下位法把宪法具体化的做法是必要的，倘若如此，宪法与下位法就变成了抽象与具体、“母法”与“子法”、原则与个别、抽象与具体的同构和互补关系，而这会致命地削弱宪法自身的规范性。[39]言论自由的宪法性质，正是以成文宪法的刚性特征作为保证的，将其载入宪法就是要体现某种“矫枉过正”的意味——即使是公共利益，也不能理所当然地压倒言论自由。在昝爱宗案中，宪法权利成了可任由“公共利益”限制的对象。
从历史上看，“权利”诉求皆源于对压制的反动，诉求成功的标志就是权利的成文化和宪法化。1215年的《大宪章》就是白纸黑字的权利契约，它要求国王尊重贵族和自由民的诸项权利。15世纪印刷术的发展，导致政治小册子广泛流传，这激励国王进行出版审查以控制思想，并顺带通过出售出版许可证开拓了一项新财源，这个做法自私而有害，理所当然地引发了对“出版自由”的诉求。1620年，约翰•弥尔顿写就《论出版自由》，矛头直指对出版的事先审查。1689年，英国新兴贵族为保护他们的议员不受国王干涉，用《权利法案》宣告了议员的“言论自由”。这种做法在美洲殖民地得到普及，美洲的社会特征起到了推波助澜的作用，这里地广人稀，社会结构简单，没有封建传统，不存在绝对权威，客观上需要明文宣告权利要求。1776年《弗吉尼亚权利宣言》第一次宣布：“出版自由乃自由的重要保障之一，绝不能加以限制；只有专制政体才会限制这种自由。”尽管如此，上述文件还不具有类似现代宪法那样的普遍约束力和超越性地位。
1787年美国立宪的开创性意义，即在于把政治架构用“宪法”这一超越性文件来确认，成为人民对政府的“先定约束”（previous constrain）。正像麦迪逊所说的，宪法是“由人民制定、政府不能更改的”，而普通法律是“由政府制定、政府能够更改的”。[40]既然宪法先于且高于政府，政府就不能随意地变更之。无论英国旨在限制王权的《大宪章》、《权利法案》，还是更多对“多数派暴政”保持戒备的美国宪法及其《权利法案》，都“反映了一个业已确立的用成文文件保护基本的和不可剥夺的权利的惯例”[41]。当后来的欧洲国家民主力量逐步增强时，为了控制议会多数派滥用立法权，宪法约束也变得愈发重要了。[42]“透过宪法法规，可以为某些特定的制度提供一种特殊保护。因此，宪法律的目标就是防止用普通立法手续来实施一项废止行为。”[43]
把言论自由写入宪法，就是基于其既重要又易受政府压制这一特点。由于宪法相对于政府的超然地位，政府对言论即使进行限制，也至多作为例外行事，并且限制本身也要受到限制。前文所述的利益衡量的危险，正在于把言论自由同其他利益进行任意权衡，而这往往以公共利益压倒言论自由告终。因此，“权利”应该扮演类似德沃金所说的“王牌”或哈贝马斯比喻的“防火墙”角色，或者追溯到康德的理论，把权利看成对追求共同体之善加以限制的个人自治手段。我国也有学者指出，个人权利不可以因为公共利益而被牺牲，它具有义务论和反结果论的特征，宪法权利是一种理由限制型的权利，它是一种排除对某些行为理由进行考虑的理由。[44]在每一个侵权的场合，都是脆弱的个人在面对强大的公共机构，如不对之加以限制，个人权利必然岌岌可危。因此，“立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。”[45]
上述原理与“国家行为”原则是一致的，言论自由的目的仅在于防备政府压制，而一个受到约束的政府，才能克服公共治理的道德风险和技术性困难，因此基本权利条款与国家权力条款一样是“结构性的”[46]，以之确保公共机构健康运转。换言之，言论自由宪法化的目的，就是要提高侵权行为的法律障碍。法律不溯及既往、人身保护令状、非法证据排除、无罪推定等权利，都是为了限制立法和执法行为。前述《纽约时报》诉萨利文案的意义，就在于革命性地提高了限制言论的法律障碍：第一，改变了归责原则，提高了过错等级，将先前的严格责任改为故意责任，亦即只要媒体没有“实际恶意”就受宪法保护；第二，转换了举证责任，大大降低了真实性抗辩在诽谤诉讼中的作用；第三，提高了证据级别，要求原告以“确实清楚”的证据证明媒体怀有实际恶意；第四，强化了司法审查，上级法院可独立重新审查案件，以避免独立性不足的下级法院对地方政府官员的偏袒。[47]
必须承认，上文所述言论的公共重要性、相对于政府的脆弱性，以及宪法自身的刚性特征，体现的是一种更契合美国实践的绝对主义权利观，其绝对性表现于既拘束行政部门，也拘束以民意为后盾、雄心勃勃的立法机关。这与以德国为代表的立法保留模式有所不同。尽管德国做法同样流行，但它曾经是一种颇有争议的模式。吴经熊在20世纪40年代就曾论及，人权有“法律保障主义”和“宪法保障主义”之分，前者强调人民的自由权利“非依法律不得限制”，后者则主张即使立法机关亦不可限制宪法权利。依前者，虽行政部门绝不可干涉人民的自由，立法部门仍可用法律施加干涉；据后者，宪法一旦实行则人民就享有某种绝对意义上的自由。他认为，自“中华民国临时约法”至“中华民国训政时期约法”均采法律保障主义，这实为“制宪技术的失败”。[48]
吴氏对宪法保障主义的赞同无须多言，本文亦以之为出发点，解释了宪法权利的基本目标，其对法律保障主义的微词却需作进一步的澄清。他所说的法律保障主义的危险，系以对民主过程的戒备为前提的。但应当承认，一国如信任民主力量而采法律保障主义似也无可厚非。毕竟，相比于桀骜不驯的君主权力，民意机构更可信赖；这确与美国的情况有所不同，故德国基本法第20条关于“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制”的规定，现已被解释为允许国会对言论自由施加必要限制。[49]关键的问题是，法律保障主义是否会发生吴经熊基于民国脆弱的宪政实践所担心的那种立法对权利的“任意限制”。至少从现代德国的实践来看，由于基本法强调自由和权利直接约束国家权力，并且由于“比例原则”的限制以及存在分权制衡机制，立法侵权的风险已经大大降低了。
六、私人言论的性质
言论的性质是双重的。对此，米克尔约翰的理论也为我们提供了一个佐证，他把言论分为“公言论”和“私言论”：所谓公言论，就是与统治事务有关、人们参与自治过程的言论；所谓私言论，就是与统治事务和自治过程无关的言论。[50]这一区分的规范性意义在于，两种言论在宪法上的待遇不同：前者受第一修正案的保护——即使国会也不能立法予以限制；后者受第五修正案保护——经由正当程序可以施加限制。尽管这一分类在提出之初是从属于对美国宪法的理解的，但它的价值是普遍性的和一般性的，它从内容上划定了言论的宪法和民法界限，虽无法用以回应所有的具体争议，但仍给出了一个有意义的初始理论框架。它通过把公共言论的价值推向极致而突出了其重要性，认为其如果不具有绝对地位，那就“变成可让渡的而不是不可让渡的，可以削减的而不是不可削减的，成为一个条件的问题而不是一个原则的问题，一种相对的权利而不是一种绝对的权利”。如果不作如此理解，“公共讨论就被降低到私人讨论的地位。个人的利益追求就被给予国家公共福利的宪法保障。人们作为法律制定者的权利就与他们作为法律规制对象的权利浑然不分。”[51]
权利的重要性往往因人而异，对于特定个人来说，实现债权可能比选举国会议员重要，领取救济金可能比免于出版审查更紧迫。但言论在公共价值上的不同使其受到保护的程度亦有所差别。米克尔约翰对苏格拉底之死的哲学解释，对我们理解言论自由的价值很有帮助。苏格拉底在雅典陪审团面前据理力争，反驳对他的“渎神”和“误导青年”两项指控，然而他对陪审团的死刑判决又毅然接受，甚至拒绝好友克力同的营救。[52]为什么？仅仅是因为年迈的苏格拉底珍视名誉胜过生命这一传统的解释吗？这一解释多少有些庸俗化了，它忽略了苏格拉底的哲学家身份。米克尔约翰的理解是，苏格拉底把讲学视为不受约束的自由，而生命却可以经由“正当程序”（雅典法律）剥夺。“如果政府试图限制某人的意见自由，那个人和他的同胞公民不仅有权利而且有义务不予服从。但是，在另一方面，如果根据常规的法律程序，需要他奉献生命和财产，他必须服从。”[53]这或许是后来诺齐克、德沃金关于权利之绝对性看法的思想源头。尽管在实践中对言论的保护也许不总是绝对的，但正是基于这一理论性认知，当代美国宪法学家和法官都主张，第一修正案原则上只保护政治性言论，对非政治性言论不予保护。[54]
公共言论因其特殊的重要性和脆弱性，应当受到成文宪法的严格保护，私人言论则无须置于宪法庇护之下，因为其不具有前述公共言论的那些特征。首先，私人言论所涉及的利益只是特定公民之间，其与宪法的诸多结构性安排如政党竞争、选举制度、议会活动、公民参与等几乎没有关系，所以不具有公共重要性。其次，私人言论不具有面对政府时的“脆弱性”。这类言论只可能侵害他人的名誉、隐私、肖像等民法上的人格利益，并不直接针对政府，因此政府不存在压制的动机，反而乐于在私人言论受到妨碍时施以救济，救济能够强化政府的权威。由于不存在受到政治压制的风险，私人言论也不会因为供给不足、容易被替代而危及公共讨论的质量。
那么是否可以说，将私人言论置于宪法保护之下更为有利？答案也是否定的。抬高私人言论的法律地位将适得其反。用严格约束政府活动的宪法规范来保护私人言论，会导致裁判标准的混乱。例如，政府限制言论之行为本身即可能构成违宪，而不以对个人造成实际损害后果为条件，而民事关系中的言论侵权，则以造成损害后果为构成要件。公共言论的对立面是政府权力，给予其宪法保护能够有效平衡个人同国家之间的力量对比，宪法的“矫枉过正”效果是建设性的。但是，私人言论的对立面是他人的名誉、隐私等人格利益，同为私人主体，不存在力量对比上的悬殊，若使言论一方获得宪法的优先保护，则对于他人利益会造成明显不公，从而引发民事利益间的结构性失衡。而且，如前述北大诉邹恒甫案显现的，如果私人言论可受宪法保护，那就没有理由拒绝名誉、隐私等利益同样要求宪法保护，这会导致宪法与民法各自特殊功能和司法标准上的混乱。
因此正确的做法，是认识到“言论”并非特指宪法上的“言论自由”，而是也具有私法上的性质，应将这类言论排除宪法保护的范围，在普通立法如民事法、刑事法层面上加以理解。这一立场也是因为，普通立法过程具有刚性宪法无法替代的诸多优点，其核心是能够给予言论和其他人格利益以平衡的保护。第一，宪法权利明显具有反多数、反政治权衡、怀疑公共利益的特征，而普通立法是基于民意正当性的日常政治审议，其恰恰是要在非宪法议题上体现多数人的价值、需要和情感。第二，一国宪法维护所有公民共同的和基本的权利，其在原则上反对差别对待，而普通立法可以体现某种地方性和群体差异性。因此，容许在立法机关内部对言论之政策性边界进行审议，有助于维护民主机制的活力。
第三，宪法权利的首要目的，在于限制国家权力最具侵害性的那些方面，它们本质上是结构性的，而不以保护个体利益为首要目的。这样我们就能理解，为什么各国宪法列举的权利项目通常十分有限而非面面俱到。论及保护个人利益，宪法远不如民法周到细致、体贴入微，在涉及人身权益、债权债务、侵权赔偿、婚姻家庭以及社会和经济生活的广泛方面，民法都能发挥比宪法更为广泛的作用，这就像孟德斯鸠所说的：“在民法的慈母般的眼里，每个人就是整个国家。”[55]反之，如果把私人言论也纳入宪法保护范围，由于宪法比普通法律修改程序严格，当需要对其进行灵活调整时，反而会变得尤为困难。
即使对于公共言论，如果要进行例外限制的话，日常政治审议也具有重要的意义，这尤其对厘定其与私人言论的政策性边界十分重要。毋庸置疑，前文关于言论性质类型的讨论，只是基础性的，倾向于接受基于美国实践的绝对主义保护模式，即原则上禁止国会对言论进行立法，该模式显示了对于立法部门的高度戒备。这并非言论自由的唯一保护模式，例如德国采用的是“正当程序”模式，即可以信任国会依“比例原则”对言论进行限制，当然，限制也只是例外而非原则。基于这一对政治审议颇为信任的模式，可以正当地将本国特定的政治文化价值法律化。另外，绝对主义模式必然相当地信赖司法过程，但一般来看不能否认的是，相对于司法过程，政治过程对民意的变化要更为敏感，这就为立法划定言论的具体边界提供了正当性。例如，当国家面临恐怖威胁、战争、内乱或者其他紧急情势时，通过政治过程对言论的时间、地点甚至极端性内容施加限制，也不应被认为是对宪法价值的背叛。
我国宪法对言论自由的肯定，也无意接受绝对主义保护模式。需要指出的是，在本文的论述中，绝对主义言论自由观也只是一种凸显言论自由价值的解释性方式，是一个形成理解的参照，而非意图实现规范层面上的移植。关键的问题在于，由于缺乏对言论自由价值的基本理解，我们甚至尚未形成一种自洽的相对主义保护模式。这也部分地归因于我国宪法条文自身的某种不足。从理论上说，我国宪法规范既不接受美国宪法理论上的“国家行为”原则，也对接受德国宪法“对第三人效力”理论构成了羁绊，因为这两种学说都是基于宪法只拘束国家机关的宣告。但是依照我国宪法，不仅国家机关而且公民个人、社会组织也受宪法约束，这就根本上禁绝了前述美、德学说在我国存在的必要性。而这一情况，也是导致本文第二部分提及的“权利冲突”困境的一个重要原因。换言之，本文关于公共言论与私人言论的二分看法，尽管从理论上有其内在的逻辑，在司法实践上也很有必要，但同我国宪法条文本身的含义构成了某种紧张，这是一个值得专门研究的问题。
七、对私人言论的限制
宪法优先保护为国家治理所必需的公共言论，故应承认其具有超越性的“权利”地位，而对于私人言论，则应当作“去权利化”理解，不必出于协调权利冲突的需要而将一方或双方宪法化来增强力量。这种“上纲上线”的论调既是不必要的，也是错误和有害的，它在司法实践中会放纵言论所指向的个人利益和公共利益受到伤害，或者制造不必要的理论争议。具体争议中的言论与其他人格法益，如果视为无须权利化的“利益”，就可以策略性地避免德沃金所说的“辩护梯度上升”，使法官有机会对存在竞争的法益进行逐案权衡。因此，防止将利益衡量论一般性地用于宪法权利的一个方式，是牢记公共言论乃是“权利”，是“王牌”或者“防火墙”，而私人利益和社会利益不具有这一特征。
下面，让我们“小试牛刀”，看本文的观点对理解时下某些现实争议有何价值。在民事侵权案件中，结合前文讨论可以说，利益衡量方法的恰当适用范围，应限于那些发生于私人言论与民事人格法益的法律争议。而反观我国的情况，当前存在的一种错误认识是：既然言论自由乃是无可争议的宪法权利，那么要保障与之竞争的人格权益，只能将其升格为宪法权利或者寻求“宪法精神”的支持。对此，不但邹恒甫侵权案之类的具体案例，民法学界关于人格权法律性质的理论争议也可作为说明，这将进一步揭示发生误解的深层原因。有学者认为，人格权首先是一种宪法权利，民法上的人格权不过是宪法人格权的“具体化”，因此“只有完善民法中的人格权制度，才可以将宪法中列举的各项基本权利以及人权保障条款加以具体化、明确化，从而受到司法的充分保护”。[56]这一思路或许也成了当下我国民法典编纂中主张“人格权独立成编”的一个理由。不过，为了保护人格利益而提升其法律位阶，实际上误解了相关言论的私法性质。正确的看法是，作为民事权利的人格权与作为宪法权利的人格权虽然存在相似之处，但调整的法律关系截然不同，就像有的学者所说的，“既存在作为民事权利的一般人格权，也存在作为宪法权利的一般人格权。”[57]
在政府执法活动领域，本文也可以提供一个观察视角。我们认为，就那些对私人利益和公共利益构成威胁的言论而言，政府的管制权力应该受到尊重。即使是对于公共言论，尽管对其内容的限制应受制于严格审查，但对于言论发生的时间和地点，也可施以严格的限制。在私人酒馆、住宅门口、医院急诊室、学校课堂等场合，即使是发表公共言论，因其对私人财产和正常社会生活的影响，也要受到严格管制，这种管制不是对宪法价值的挑战。霍姆斯大法官有句脍炙人口的名言：任何国家都不会保护在电影院里造谣大喊“失火了”。（58）这一名言对我们的真正启示在于，此种言论之所以不受保护，不是由于宪法权利的有限性，而是因其本质上并不属于宪法保护的范围。
在我国，一个具有代表性的例子，是2013年8月歌手吴虹飞在微博上发布的“炸建委、炸居委会、炸人才中心”言论。该言论发布的前一天，北京机场刚刚发生一起爆炸案。公安局对吴虹飞进行了治安处罚。这引发了公众的尖锐批评，认为政府是在侵害言论自由。但笔者认为，该言论指向的“建委”“居委会”“人才中心”等办公场所，法律性质属于民事客体，不涉及公共问题；从言论的内容也看不出有传播思想见解、促进公共讨论的价值，故不属于宪法应予严格保护的言论类型。的确从常人的视角来看，吴虹飞的威胁言论只是一时兴起发泄情绪，最终不会实施危险行为，但这并不削弱政府管制的合理性。公安机关比普通公民对治安负有更大的和直接的责任，其对此类威胁性言论保持高度敏感是可以理解的。事实上，类似事件即使发生在那些严格保护言论自由的国家，也会受到政府的严肃对待，而法院对相关的行政管制也往往持宽松审查的立场。
前面的讨论只是涉及“两方关系”——要么是政府与言论者之间的争议，要么是言论者与其他公民（法人）之间的争议，这类纠纷尚能通过厘清言论的性质来提供争议较少的司法方案，但在那些涉及政府、言论者和第三人的“三方关系”争议中，问题就变得复杂了。
一个晚近的例子是2014年法国《查理周刊》因刊发嘲讽伊斯兰教先知的漫画而遭暴力袭击的事件，该事件引发了对政府管制、言论自由与宗教团体利益的激烈对峙。对于这一问题，基于本文的观点可作何理解？该事件当然需要置于法国特殊的政治与社会背景下来分析，远非笔者初步的学理讨论所能厘清，不过我们或许可以呈现一个理解该事件的基本立场，亦即亵渎他人宗教先知不属于宪法保护的“公共话题”（Public Issues），其与恣意侮辱他人先祖在性质上没有区别，所以应当受到侵权法的调整。在政教分离原则已然确立的现代国家，宗教早已不具有早期教会那样的政治权威，亦不再有对不敬言论的压制危险。伊斯兰教在法国也是不折不扣的少数派，完全处于与其他社团平等的民事地位，因此言论自由的“王牌”或“防火墙”价值对其并不适用。而且，《查理周刊》的亵渎言论不具有任何传播真理、强健公共讨论、促进政治参与的功能，反而诱发族群矛盾、导致政治分裂、刺激暴力行为，这种风险不因为其也讽刺其他宗教偶像而有所减弱，故该种言论应作为“挑衅性言论（fighting words）”而排除出宪法保护的范围。事实上，该事件已经迫使法国乃至整个欧洲的政治与司法机制对言论自由的边界进行反思。
再如，即使在言论自由理论较为成熟的美国，在言论之精确边界上的论辩非但没有变得寂静无声，反而有愈演愈烈的趋势。当联邦宪法上的言论自由与各州侵权法上的人格权益发生冲突时如何抉择，就是一个颇有争议的问题。2011年的斯奈德诉菲尔普斯案（59）使这一争议白热化了，该案的焦点问题是，保守的教会组织在私人葬礼上抗议军方对同性恋的宽容政策，给死者家属造成了侵权法上的精神伤害，是否还受宪法保护？联邦最高法院给出了肯定的回答。对言论自由的保护放纵了对民事利益的侵害，使得调整私人关系的侵权法也变成了公共管制的工具，这种做法在美国学界引起了前所未有的争议。[60]
所有类似的争议，既反映了特定的政治文化对言论自由价值的固有偏好，也凸显了在法治成熟国家争议必然从核心区域向边缘地带推进而引发的新问题。愈是在言论的政策性边界上，法律、哲学、伦理、宗教价值的冲突就越容易针锋相对。此类溢出政治过程的争议，恐怕也难于仅仅依靠司法裁决和学理阐释就能轻易解决，而是要置于一个包括政治审议、司法审查、公共讨论在内的结构性框架当中不断沉淀、慢慢解决。这是一场战争，各方均在最前线剑拔弩张、浴血奋战。也许只有在经过惨烈的你争我夺之后，前线才会成为胜利者稳固的后方；但是也许，这场战争永无胜者。
八、结语
言论自由是宪法观念的试金石，在很大程度上，对其价值的理解需要超越基于日常生活的朴素看法。利益是功利问题，而权利是道德原则。坚持言论自由作为宪法权利的超越性，确实会与民主价值构成某种紧张，也会对“公共利益”、“国家安全”、“集体价值”等政府诉求持戒备态度；但这种戒备不应被理解为对政府的敌意，而是对构造一个有效的公共治理机制的热切期待。戒备也非意在贬低这些诉求，而是防止其沦为限制言论的一般性理由。宪法意在防范的，不是公共权力本身，而是行使权力的个人。接受言论自由价值的困难，也在于它需要社会容忍其带来的某种不安、对多数的冒犯甚至离经叛道，因为这是平衡脆弱的个人与强大的国家之力量对比的必要方式。正是为了构造健康的公共生活，言论自由的性质必须予以重申。公共言论在政府之上，防备政府限制；私人言论在政府之下，允许政府限制。将私人言论“驱赶”出宪法的领地，既有助于彰显宪法权利的独特价值，也是为了保护社会生活中的民事利益。
综上，本文的规范性结论是：第一，在原则上区分公共言论和私人言论，以作为理解其各自性质的理论框架，凸显“宪法”的超越性以发挥其对日常政治过程的规范性。第二，对待言论的法律立场应该是双向的：对公共言论应严加保护，因为它是警惕利益权衡的“权利”；对私人言论应当从严限制，以保护其影响到的人格法益或者公共利益。第三，在制度上，一方面要强化对公共言论特别是政治性言论的司法保护，这就需要一个更具独立性的司法部门来捍卫基本的社会价值；另一方面，由于言论之具体边界的划定必然涉及宽泛的伦理、哲学、宗教争议，在司法过程之外也要强调政治审议机制的作用。就我国面临的特殊问题而言，应从目前的行政主导模式转向包括立法审议、司法审查、公共参与在内的动态协商过程。言论自由如是，所有宪法权利皆然。
注释:
[1]参见关今华：“权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑——也论《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》”，《法学研究》2000年第3期，第31～35页；刘作翔：《权利冲突：案例、理论与解决机制》，社会科学文献出版社2014年版；等等。
[2]参见苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23～40页；冯象：“秋菊的困惑”，《读书》1997年第11期，第3～7页；江帆：“法治的本土化与现代化之间：也说秋菊的困惑”，《比较法研究》1998年第2期，第212～214页；赵晓力：“要命的地方：秋菊打官司再解读”，《北大法律评论》2005年第1期，第707～718页；凌斌：“普法、法盲与法治”，《法制与社会发展》2004年第2期，第126～140页；等等。
[3]贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权案，参见北京市第一中级人民法院（1995）中民终字第797号。
[4]参见苏力：“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》1996年第3期，第31～35页。
[5]虽然苏力教授也强调“这两种权利也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择问题”，但其明显隐含着承认权利位阶的观点，对此可参见林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期，第5～12页。
[6]马岭：《权利冲突与权利位阶》，《云南大学学报（法学版）》2008年第5期，第29页。
[7]例如北京大学诉邹恒甫名誉侵权案，北京市第一中级人民法院[2014]一中民终字第09328号；宋祖德与徐大雯名誉权纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院[2009]静民一[民]初字第779号及[2010]沪二中民一[民]终字第190号；王素岚诉图们、祝东力侵害名誉权案，北京市西城区人民法院[1998]西民初字第547号；吴名高与张端娥名誉权纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院[2008]穗中法民一终字第651号。
[8]例如，有学者主张直接将公民的隐私权写入宪法，作为公民的一项基本权利，参见宋宗宇、李廷浩：“网络言论暴力及其法律控制——兼评我国《侵权责任法》第36条”，《西南民族大学学报[人文社会科学版]》2011年第1期，第88页。
[9]例如梁治平先生认为，个案衡平对于法的妥当性的维护，往往是以牺牲其稳定性为前提的，一切以时间、地点为转移的思想，不利于法律发挥对行为的导向功能；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由[权利]的副产品。参见梁治平：“名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重”，《中国法学》2006年第2期，第146～158页。
[10]参见前注[7]，“北京大学诉邹恒甫名誉侵权案”。
[11]昝爱宗与杭州市公安局下城分局公安处罚行政争议纠纷上诉案，浙江省杭
州市中级人民法院[2002]杭行终字第74号。
[12]同一层面的人格利益发生冲突，要确定行为的违法性就必须在个案中采用
利益衡量的方式。此论可参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805～808页。
[13]Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in Jeremy Waldron, Theories of Rights, New York: Oxford University Press,1984,pp.153～167.
[14]Randall P. Peerenboom, Rights Interests, and the Interests in Rights in China, 31 Stanford Law Journal of International Law,359,360[1995].
[15]See Thomas Emerson, Toward A General Theory of The First Amendment, 72 Yale Law Review 885[1963].
[16]See C.Edwin Baker, Human Liberty and Freedom of Speech, New York: Oxford University Press,1989.
[17]Abrams v. United States,250 U.S.616[1919].
[18]大法官弗雷德里克•文森[Frederick Moore Vinson]语，转引自邱小平：《表达自由》，北京大学出版社2005年版，第52页。
[19]William P. Marshall, In Defense of the Search For Truth as a First Amendment Justification,30 Georgia Law Review 1[1995].
[20]James Madison, Letter to W.T.Barry,Aug.4,1822,in G.P.Hunt,ed.,IX The Writings of James Madison 103[1910].
[21][美]亚历山大•米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第19页。
[22]参见[德]康拉德•黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第306～307页。
[23]Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press,1986,pp.249～253.
[24]See Masses Publishing Co.v.Patten,244 U.S.535[1917].
[25]参见[印度]阿马蒂亚•森：《贫困与饥荒》，王宇、王文玉译，商务印书馆2001年版，第188页以下。
[26]参见徐贲：《政治是每个人的副业》，东方出版社2013年版，序言，第1页。
[27]路易斯•布兰代斯[Louis Brandis]大法官在惠特尼诉加州案中说：“对人们自由思想、未来的希望及想象力的吓阻是危险的，因为恐惧会导致自由的压抑，长期压抑将导致怨愤，而怨愤则将威胁政府的稳定。”参见Whitney v.California,274 U.S.357[1927]。亦可参见徐荣：“论表达自由的内涵及其价值”，《九江学院学报》2009年第2期，第39页。
[28]Owen M. Fiss, Liberalism Divided: Freedom of Speech and the Many Uses of State Power, Westview Press,1996,p.12.
[29]See New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254[1964].
[30]同上注。
[31]同上注。
[32]See Texas vs.Johnson,491 U.S.397[1989].该案的判决书全文中译，可参见“德克萨斯诉约翰逊案”，姜峰译，徐显明编：《人权研究》[第10卷]，山东人民出版社2011年版，第296～314页。
[33]See also Terminiello v.Chicago,337 U.S.1,4[1949].Cox v.Louisiana,379 U.S.536,551[1965]; Tinker v.Des Moines Independent Community School Dist.,393 U.S.,at 508～509; Coates v.Cincinnati,402 U.S.611,615[1971]; Hustler Magazine,Inc.v.Falwell,485 U.S.46,55～56[1988].
[34][美]理查德•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第872页。
[35]参见[美]安东尼•唐斯：《民主的经济理论》，姚洋、邢予青、赖平耀译，上海世纪出版集团2010年版，第189页以下。
[36][美]科斯：“产品市场与思想市场”，载氏著：《论经济学与经济学家》，罗君丽、茹玉骢译，[台湾]格致出版社2010年版，第79页。
[37]前注[34]，[美]理查德•波斯纳书，第872页。
[38][美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998版，中文版序言，第15～16页。
[39]国内宪法教科书在解释宪法的规范性时大多含混其词，一方面承认宪法“具有最高法律效力”，一方面认为宪法具有“纲领性”、“抽象性”和“无具体惩罚性”，其规范性需要普通法律的“具体化”。对这一看法的批评性讨论，可参见拙作：“权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考”，《清华法学》2010年第5期，第51～63页，及“宪法公民义务的理论基础问题—— —个反思的视角”，《中外法学》2013年第2期，第284～299页。
[40][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第53篇，第273页。
[41]Kermit L.Hall,ed.,By and For the People: Constitutional Rights in American History. Harlan Davidson,inc.,1991.
[42]参见薛军：“‘民法—宪法’关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心”，《中国法学》2010年第1期，第78～95页。
[43][德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第182页。
[44]参见徐继强：“加拿大最高法院之‘奥克斯标准’：基本权利的限制和反限制”，《厦门大学法律评论》2008年第2期，第216～237页。
[45]林来梵、朱玉霞：“错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向”，《浙江社会科学》2007年第1期，第83～90页。
[46]美国宪法学家阿图什•巴维特教授认为，宪法权利的首要目的是限制政府权力，而不像通常所说的那样首先旨在保护个人。Ashutosh Bhagwat, The Myth of Rights: The Purposes and Limits of Constitutional Rights, Now York: Oxford University Press,2010.对本书的评论，参见拙作：“宪法权利：保护个人还是控制国家？”，《读书》2014年第4期，第46～53页。
[47]参见张金玺：“美国公共诽谤法的发展和言论自由的扩张”，《四川理工学院学报[社会科学版]》2007年第1期，第17～18页。
[48]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第154～155页。
[49]相关讨论可参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第167页。
[50]参见前注[21]，[美]亚历山大•米克尔约翰书，第82页。对言论性质的区分并非特立独行的观点，波斯特教授评论说：“公共与非公共言论的区分早已深深嵌入第一修正案原则之中。”参见[美]波斯特：《民主、专业知识与学术自由——现代国家的第一修正案理论》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第18页。
[51]同上，[美]亚历山大•米克尔约翰书，第41页。
[52]关于苏格拉底的审判，可参见[古希腊]柏拉图：《游叙弗伦苏格拉底的审判克力同》，严群译，商务印书馆1983年版，第51页以下。
[53]前注[21]，[美]亚历山大•米克尔约翰书，第16页。
[54]See Lillian R.BeVier,The First Amendment and Political Speech:An Inquiry into the Substance and Limits of Principle,30 Stan.L Rev.299,300[1978].
[55][法]孟德斯鸠：《论法的精神》[下册]，张雁深译，商务印书馆1961年版，第190页。
[56]例如，王利明：“我国未来民法典中人格权编的完善——2002年《民法典草案》第四编评述”，《中国政法大学学报》2013年第1期，第35页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第21～25页。尹田教授也认为，人格权是一种应当由宪法直接规定的权利，民法只能分解这种权利并加以具体保护，参见尹田：“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”，《法学研究》2003年第4期，第8页。
[57]陈道英：“从德国法上的一般人格权看宪法权利与民事权利的协调”，《法学评论》2011年第5期，第61页。
[58]Scheck v.U.S., 249 U.S.47[1919].
[59]See Snyder v.Phelps, 562 U.S.443[2011].
[60]See Nathan B.Oman, Jason M. Solomon, The Supreme Court's Theory of Private Law,62 Duke Law Journal 1109[2013].
作者简介：姜峰，山东大学法学院副教授，法学博士。
文章来源：《清华法学》2016年第1期。
