吴飞飞:决议行为归属与团体法“私法评价体系”构建研究

选择字号:   本文共阅读 1048 次 更新时间:2016-06-21 09:59

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吴飞飞  

一、问题的提出


我国民法典编纂是一项复杂而艰巨的历史任务,其实质性工作的第一步是在民商合一的立法体例下对我国《民法通则》作系统性改造,并在此基础之上形成民法典总则。[1]“民法典总则在本质上属于私权通则。”[2]作为私权通则的民法典总则,其精神内核当为意思自治或私法自治。私法自治在内容上包含个人法自治与团体法自治,法律行为则是个人法自治与团体法自治之工具。民法典总则中的法律行为制度在工具理性层面的作用在于为整部民法典提供一套一般性的、普适性的“私法评价体系”。既有的我国《民法通则》中的法律行为制度主要是以合同行为作为样本经过抽象而形成的,因此其所构建之“私法评价体系”与合同法等个人法在适用性上更为契合。我国《民法通则》中的一般性“私法评价体系”并未充分关照团体法,团体法亦未能建立起一套适用于本领域法律行为的特殊性“私法评价体系”。

在团体法“私法评价体系”付之阙如的制度现状下,团体自治行为无以遵循客观、确定的行为模式,团体自治行为之法律后果充满了不确定性,团体自治即极有可能沦为“威权之治”或者“乌合之治”。决议行为是团体自治行为,决议行为的规则化既意味着团体自治的规则化,又意味着团体法“私法评价体系”的明晰化。然而,综观我国学界研究现状,有关决议行为之理论著述廖廖且观点歧见丛生,其难以肩负起构筑决议行为规则以及团体法“私法评价体系”之学术使命。在我国民法典编纂这一难得的制度机遇之下,对决议行为归属做出判别,并在此基础上厘清民法典总则中决议行为规则化及团体法“私法评价体系”构建之努力方向,无疑具有深刻的理论意义与现实意义,笔者撰写本文之初衷即缘于此。

笔者希望借助本文提出以下四个主要观点以求教方家。其一,决议行为在法律性质上属于法律行为项下之团体法行为,而非意思形成机制抑或特殊共同行为。其二,团体法行为之最根本特性在于因私权部分让渡而形成的“公共管理属性”。决议行为具备该特性。而共同行为仅是私权共同行使之方式,私权彼此独立且不存在部分让渡情形,“共同”而不“公共”,因此共同行为(如共同处分行为)是个人法行为而非我国学界主流观点所认为的团体法行为。其三,决议行为制度是构建团体法“私法评价体系”的纽带与线索,在价值理性层面将私法自治理念贯穿到团体法“私法评价体系”的精神构造之中,在工具理性层面为团体法“私法评价体系”之构建提供方法论依据与基础性框架。其四,决议行为规则之价值本旨在于追求更具民主性、效率性的私法团体生活,“多数决”仅仅是实现该价值本旨的主要操作形式,进而言之,决议未必“多数决”,亦可“一致决”甚至“一票决”。


二、决议行为属性界定主流学说之献疑


(一)关于意思形成说

意思形成说认为法律行为是意思表示行为,而决议行为乃团体意思之形成行为,故决议行为不属于法律行为之列。例如,陈醇教授认为:“决议是意思形成的制度,而法律行为应当是意思表示制度,二者之间存在重大区别,决议不应当适用法律行为理论。”[3]徐银波博士认为:“决议行为不仅并非多方法律行为,而且根本就不是法律行为,系法律行为之外的社团依赖其意思机关形成社团意思的行为。”[4]

意思形成说试图将决议行为从法律行为理论中分离出来,以实现团体法与个人法的二元界分,突出社团行为之独立性。然而,尽管其突出团体法行为独立性的努力方向值得赞赏,但将决议行为独立于法律行为之外的做法却有矫枉过正之嫌。具体而言,笔者认为意思形成说存在以下几点问题。

第一,意思形成说未能领会法律行为理论之真谛。意思形成说的理论预设是“法律行为即意思表示”,缘此推论,决议行为作为团体意思之“形成行为”自然区别于作为意思“表示行为”的法律行为。然而,法律行为之所以被视为德国潘德克顿民法体系之核心,原因就在于:“其一,形式上,法律行为概念之抽象,使得民法典各编能够提取一般性的公因式,从而促成总则编的出现。其二,实质上,法律行为概念之抽象,令民法各种自治行为在体系上得到整合,实现了私法自治理念的技术化。”[5]换言之,法律行为之核心要义在于私法自治而非意思表示或契约自治,而私法自治理应包含团体自治。

法律行为意思表示说肇始于萨维尼,其在《当代罗马法体系》一书中,将法律实施分为自主行为与偶然事件,并认为,在自主行为中,直接指向法律关系产生或者解除的行为,即为法律行为或者意思表示。[6]此后该说为德国多数民法学者所拥护而成为主流学说。《德国民法典》虽未采用对法律行为概念直接做立法定义的做法,但其起草者在该法典第一草案的《立法理由书》中写到:“草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示,该法律效果之所以依法律秩序而产生,是因为人们希望产生这一法律效果。”[7]其实,萨维尼以及《德国民法典》起草者的本意是意图说明,法律行为乃当事人基于自身意志所为的可以发生法律上效果之行为。其中,意思表示乃法律行为实施之手段而非是其本质或全部内涵。法律行为之核心要旨在于私法自治,私法自治包含“个人法自治”与“团体法自治”。彼时的德国先贤之所以着重于“个人法自治”而未言及“团体法自治”,一方面是因为在当时的德国罗马法学派看来,“私法人就是自然人,自然人以外的团体或法人仅是一种法律拟制”,[8]另一方面则是因为无论是先前的《法国民法典》还是之后的《德国民法典》都是皇权操持之下的产物,囿于皇权对民众结社行为的天然排斥,“团体自治”这种集中性民事权利自治方式得不到重视。[9]

在今日之时代背景之下,皇权已不复存在,“团体自治”已然成为现代市民社会中人之所不可回避的生活方式,作为私法自治之实现工具的法律行为自然应当包含团体之自治行为,甚至可以说“团体法自治”与“个人法自治”一同构筑了私法自治的整体内涵。正如有学者所言:“民事决议行为是对民事法律行为的类型扩充。”[10]因此,笔者认为,意思形成说实质上不当地限缩了法律行为概念的内涵,无论是对于法律行为“提取公因式”的形式价值还是对于嵌入私法自治理念的实质价值之实现都无助益。

第二,意思形成说忽视了团体内部借助决议行为所形成的权利义务关系。意思形成说,是将团体视作独立私法主体之后,进而将其放置于与第三人之间的法律关系中对团体之意思做考察。团体是法律关系的一方主体,团体外第三人是法律关系的另一方主体,所以团体的决议行为仅仅是形成了团体一方的意思而已。由此,其认为决议行为是团体意思的形成机制。正是在这种视角下,意思形成说才会认为,“决议并不调整参与制定决议的人们之间的关系,而是旨在构筑他们共同的权利领域或者他们所代表的法人的权利领域”;[11]“决议行为并不能依当事人意思产生权利义务关系,与法律行为依意思表示形成法律关系之本质特征有显著差异”。[12]遗憾的是,意思形成说忽略了团体内部也要借助决议行为形成法律规范之外的权利义务关系的客观事实。所谓“团体自治”,原本就是团体成员在法律允许的制度空间内主要借助决议行为形成内部规则,规范彼此在团体中权利义务关系的一种私法自治方式。例如,在公司中,股东可以借助股东大会决议方式修改公司章程,并通过章程将股东与公司之间、股东之间、股东与管理者之间的权利义务关系予以固定。经股东大会决议修改之章程相对于股东大会之决议行为,就好比合同文本相对于合同订立之行为,决议行为与合同行为都是在创设法律规范之外的私法主体间的权利义务关系,在这一点上二者并无二致。所谓股东大会决议,也是股东先在内心“形成”对某项决议事项之支持或反对之意思,再通过公开讨论和表决方式将该内心意思“表示”出来,何来无“表示”一说。

第三,意思形成说未考虑私法决议与公法决议之间的本质性区别。持意思形成说的学者主张,决议行为的正当性并非来源于意思自治,而是源自民主与程序正义。如陈醇教授认为,决议制度的原则有两项:民主原则与正当程序原则。[13]那么,在这种认识方式之下,如何能够将公法决议行为与私法决议行为区分开来呢?笔者认为,虽然民主与程序正义在私法团体的决议行为运作中发挥着至关重要的作用,民主瑕疵与程序瑕疵都会对私法决议行为之效力产生影响,但是,民主与程序正义在公法领域是根本性的,工具理性与价值理性并重;于私法而言则不然,在私法领域意思自治是根本性的,民主与程序主要作为工具理性而存在,其旨在保障参与者的真实意思能够得到最真实、最充分的表达。如罗奇格斯(Usha Rodrigues)教授所言:“投票权对于政治实体而言具有基础性、根本性的作用,而对于公司则不然。”[14]因此,民主与程序正义在私法决议中是“规则性的存在”而非是“原则性的存在”,私法决议行为的根本原则仍然应当是私法自治而非其他。就民主原则而言,以公司治理中的“双重股权结构”为例,“双重股权结构”中部分股票享有高倍投票权,在形式上显然与民主原则相背离。然而,之所以众多国家尤其是发达国家法律允许上市公司采取“双重股权结构”,追根溯源是基于股东之同意以及团体之意思自治。就程序正义而言,以有限责任公司为例,经全体股东书面一致同意,有限责任公司股东大会可免开,原因也是基于股东之同意以及团体之意思自治。因此,民主与程序正义在私法团体中并不是根本性的,而是可以被私法自治原则所置换的。


(二)关于共同行为说

共同行为说是当前我国有关决议行为法律属性的最为主流的学说,该说认为决议行为在性质上属于法律行为中的共同行为。[15]例如,韩长印教授认为公司股东大会决议、公司设立协议、业主规约、婚姻缔结行为、合伙协议都属于共同法律行为;[16]许中缘教授则直接将决议行为视为典型的共同行为,其指出:“共同法律行为是在遵循既定章程(协议)的基础上,依据一定的程序、遵循多数决原则达成意思表示的一致。”[17]共同行为说之提出有着特殊的理论背景,即合同行为研究在法律行为理论研究中“一家独大”,合同的触角穿破其原有的概念外延,并试图囊括单方行为之外的一切法律行为,婚姻合同主义[18]、公司合同主义[19]皆属此例。在这种“大合同主义”的理论背景之下,有学者开始反思其思维方式的局限性,试图将婚姻缔结行为、团体自治行为等合意方向相同的法律行为从合同行为中分离出来,并以共同行为统辖之。尽管共同行为说的提出者将决议行为从合同行为中剥离了出来,使得法律行为分类理论向前迈进了一步,然而,遗憾的是该说未能洞悉决议行为与共同行为之间的实质性差别,亦不能真正将决议行为这种团体法行为从个人法中完全脱离出来。

如果决议行为与共同行为之间仅有细微差别,则完全可以将决议行为归为共同行为之列,或者将其视为一种特殊的共同行为。关于决议行为与共同行为的差别,我国学界已有所关注。例如,朱庆育教授从意思表示数量、有无相对人、是否须参与者一致通过等三个方面对二者作了区分;[20]徐银波博士以行为是否以参与者名义做出、是否在参与者之间产生权利义务关系对决议行为与共同行为作了比较与区分。[21]然而笔者认为,上述区分方法都未能辨明决议行为与共同行为的实质性差别,而正是二者之间的实质性差异才构成了决议行为独立于共同行为之外的法理基础。

决议行为与共同行为的实质差异在于:决议行为是团体法行为,共同行为是个人法行为,唯有将决议行为从共同行为中分离出来才能真正突出团体法行为的独立性。区分决议行为与共同行为的核心标准在于是否产生或涉及“共益权”。典型的共同行为如婚姻缔结行为、共有人对共有物的共同处分行为等皆是个人法行为而非团体法行为。因为,无论是婚姻缔结行为还是处分共有物的行为,尽管参与者的意思表示方向一致,但仅仅是个体性权利的同向行使而已,并不会涉及共益权的分配与行使,自然不能算作团体法行为。而股东大会决议、农村集体经济组织成员大会决议、业主大会决议等典型的决议行为,所“议”与所“决”之事都是关乎参与者共同利益与“共同权利”之情事。“共同权利”或者说“共益权”,并不是参与者个人权利的简单加总,而是参与者针对团体让渡出个体权利后所置换的集合化的“公共事务”参与权。因此,正确的做法应当是将决议行为从共同行为中分离出来,让共同行为回归其个人法本位,将决议行为置于团体法立场。


(三)关于形式上的独立法律行为说

形式上的独立法律行为说根据法律行为成立所须意思表示数量将法律行为分为单方行为和多方行为,并进一步将多方行为分为双方行为、共同行为与决议行为。[22]一言以蔽之,形式上的独立法律行为说认为决议行为是与共同行为、双方行为(如合同行为)并列的一种独立的法律行为。笔者认为,该说认识到了决议行为的法律行为属性及其独立性,是一大进步。然而,该说最大的问题在于:未能准确界定决议行为的内涵与外延,进而无法从内涵与外延上将决议行为与共同行为彻底区分开来,最终导致该说与前述共同行为说仅有形式差别而无实质差别。

对决议行为法律属性进行分析与界定的目的,并不是单纯为了追求法律体系的逻辑完美性,而是为了发现决议行为背后所蕴含的深层法理依据,并最终为决议行为的法律实践提供规范性的指导。因此,对决议行为法律属性的界定,以及对决议行为与共同行为之区分,重点不在其“形”而在其“实”。形式上的独立法律行为说梳理出了决议行为与共同行为的四个不同点,并以此为依据将二者区分开来。这四个不同点分别是:意思表示的形成机制和约束力不同;意思表示的内容及方向不同;行为主体的数量规模不同;是否可能存在对少数人的侵害不同。[23]但显而易见,上述四个区分点(尤其是前三点)都是外在的、形式上的比较,并且第四个区分点亦显得牵强。任何两种事物之间在形式上的差别都是无穷尽的,而这些形式上的差别并不构成决定两种事物是否属于同一个种属的充分条件。法律属性是根本性的元命题,决议行为与共同行为之间外在的、形式上的差别同样不构成将二者在法律性质上区分开来的充分条件。形式上的独立法律行为说最终还是以是否形成一致合意这一形式标准作为区分决议行为与共同行为的关键因素,且认为二者都属于团体法行为。例如,王雷博士认为:“共同行为是非法人团体和设立中法人团体私法自治的工具;决议行为是团体成立后私法自治的工具。”[24]这直接导致团体法行为规则的割裂化,并且该说与将决议行为视为特殊共同行为的观点区别不大,因此笔者将该说称为形式上的独立法律行为说。


三、法律行为制度核心价值在于为私法行为提供一套“私法评价体系”


“法律行为是私法自治之工具”是当前学界对法律行为的共识性认知。然而,对法律行为的此种认知过于大而化之而无法准确地表达出法律行为制度的真正价值功能之所在。正因为如此,法律行为制度在民法学上亦饱受诟病。如茨威格特与克茨在《比较法导论》中指出:“(法律行为)作为一种认识工具,于私法秩序之构建而言,并无太大助益。”[25]薛军教授亦认为:“应在立法中避免采用‘法律行为’这一过于抽象的学理概念。”[26]笔者认为,之所以会有学者对法律行为的作用存有疑问,原因在于当前学界对于法律行为的理解与认知还主要停留在伦理层面,而未能从实证层面真正澄清法律行为制度的价值功能。研究者并不能仅仅因为法律行为理论源远流长,就盲目地奉其为圭臬。法律行为理论及其相关制度亦无法回避价值何在的正当性追问。

笔者认为,从实践或者操作层面来看,法律行为制度的核心价值功用在于,它使人们构筑一套法律行为的“私法评价体系”成为可能。例如,针对法律行为制度的实践意义,柳经纬教授认为:“其一,法律行为制度确认了意思表示效力,确立了‘法无明文禁止即合法’的规则;其二,法律行为制度构建的规范体系为人们设立权利义务关系提供了行为模式;其三,法律行为制度确立了行为缺陷的救济之道。”[27]一言以蔽之,法律行为制度确立了意思自治的“私法评价体系”。“私法评价体系”是与“公法评价体系”相对的一套法律行为与事实评价体系。“私法评价体系”之评价结果即法律后果主要由私权主体提前预设,“公法评价体系”之评价结果或法律后果则主要由法律强行配置。私法法域部门法规范的法律后果评价并非都是“私法评价”。例如,合同法在法律属性界定上应当隶属于私法法域,但合同法所给出的法律后果评价却包含了“公法评价”与“私法评价”。具体而言,如我国《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形,分别是:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。当合同具备上述五种情形中的任何一种时,合同行为即产生了超出当事人范围之外的负外部效应,即不再是一个私法问题,法律对此种合同所作之评价亦不再是“私法评价”而应属于“公法评价”。若合同没有对第三人利益、国家利益或者社会公共利益产生负外部效应,而仅在当事人之间存有分歧(如重大误解与显失公平)时,法律对此种合同所给出的评价则属于“私法评价”。法律行为制度之核心价值功能就在于为私法行为提供一套“私法评价体系”。借助法律行为制度,可以对具体法律行为是否成立、是否有效、具有怎样的拘束力做出合法之裁断。


四、决议行为是构筑团体法“私法评价体系”的纽带与线索


(一)团体法尚未建立适用于团体行为的“私法评价体系”

民事主体有个人(自然人)与团体之分,民法规范亦有个人法与团体法之分。然而,近代民法崇尚个人法,即便是民法学研究方法也都崇尚个人主义方法论。合同法是典型的个人法,法律行为制度在合同法中早已具体化为一套相对完善的“私法评价体系”,借助合同法所提供的“私法评价体系”,人们即可以穿透合同之外衣窥探到隐匿在合同中的人及其意思表示。团体法则不然,团体法至今未能构筑一套自身的“私法评价体系”。以公司法为例,它是典型的团体法,细致地分析我国《公司法》的条文便可知,它的“公法评价体系”已经成型,如公司资本制度、法人格否认制度等都已有了较为完善的法律适用规则;但是我国《公司法》的“私法评价体系”却严重缺失。例如,针对公司章程的法律属性是什么这样的基础性命题,我国《公司法》未能明确,司法实践中当法官面对“涉章纠纷”时,有的法官依据章程“合同说”予以裁判,有的则以章程“自治法规说”做出裁断,裁判路径多元,裁判结果不一。章程“合同说”试图将个人法之“私法评价体系”套用于团体法,章程“自治法规说”则因无法言明章程之约束力是如何产生的而无法自圆其说。又如,公司法领域存在两种自治,一为公司自治,一为股东自治,在公司治理实践中这两种自治经常发生冲突,而我国《公司法》并未建立一套完善的冲突规则。我国《公司法》第71条集中地反映了公司自治与股东自治彼此冲突的紧张状态。该条最后一款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”然而,公司章程到底可以以公司自治之名对股东自由转让股权之行为作多大程度之限制呢?我国《公司法》对此付之阙如,司法实践中,法官对该问题之认识更是歧见丛生、莫衷一是。

笔者认为,我国法中的团体法已然建立了维护国家利益、社会公共利益、集体利益以及第三人利益的“公法评价体系”,而“私法评价体系”这一环却严重缺失。这就导致团体成为一个“治理黑箱”,人们只能了解它的外在形态而无法深入其中洞悉其内在结构。例如,在决议行为的意思形成说看来,决议并不在参与成员间产生权利义务关系。若果真如此,团体内部无权力义务关系,则法律借助什么对团体内部关系作出评价呢?这样,团体岂不是“无法无天”了?对此种推论,意思形成说的主张者或许会以决议须遵守民主与程序正义为由加以驳斥。然而,民主与程序正义显然不足以将公法团体与私法团体区分开来,更无法回应团体自治这一问题之本旨。


(二)决议行为与法律行为伦理同源

决议行为的伦理基础甚至法律行为的伦理基础在民法学界并不是不证自明的问题,不同学者观点不尽相同。针对决议行为,有学者认为其伦理基础是社团自治;[28]有学者则认为是程序正义。[29]对于法律行为之伦理基础,有学者认为是“交换正义与纯粹的程序正义”;[30]有学者认为是私法自治。所谓伦理基础,即是源自于伦理层面的正当性。笔者认为,无论是法律行为还是决议行为,在最根本的伦理层面,其正当性都来源于意思自治。交换正义、程序正义、社团自治等都不是法律行为或者决议行为的伦理基础,理由如下。其一,交换正义的本质在于平等而非自治。其二,程序正义于私法而言,工具理性大于价值理性,程序规则在私法中可因当事人之同意而被排除适用,如在有限责任公司中全体股东书面一致同意即可免开股东大会。其三,社团自治不等于团体自治,社团自治之主体是社团,团体自治之主体是团体成员。因此,若将决议行为之伦理基础界定为社团自治,则团体成员意思得不到彰显,团体会成为“治理黑箱”。并且,即使人们认可社团自治,它也不足以深入到伦理基础这样的问题根本层面。

决议行为与法律行为具有共同的伦理基础,即意思自治。意思自治在私法中的原则化体现即是私法自治。私法自治之实现方式多种多样,私法主体可借助单方行为为之,可借助合同行为为之,亦可以借助共同行为与决议行为为之。法律行为制度对于私法的意义可以分为两个层面:其一,在价值理性层面融贯意思自治与私法自治原则;其二,在工具理性层面为私法行为构建起一套完整的“私法评价体系”。因此,如果把决议行为从法律行为中分离出来,私法自治就将被局限于个人意思自治,同属私法的个人法与团体法就要遵循两套评价体系,这就造成了私法体系的割裂化。在私法体系之中,原来就存在“民商合一”与“民商分立”之争,若又要割裂个人法与团体法之同源关系,实非妥善之举。因此,笔者认为决议行为应属于法律行为之一类,决议行为制度乃私法主体团体生活之行为程式。


(三)决议行为是构筑团体法“私法评价体系”之纽带与线索

如前所述,我国法上的团体法尚未建立起一套完善的“私法评价体系”,团体法“私法评价体系”之构建在价值层面需要有私法自治原则的引导、在操作层面需要有法律行为制度的规范。决议行为制度在宏观层面是连接团体法与民法典总则的桥梁与纽带、在微观层面则是构筑团体法“私法评价体系”的线索。我国《民法通则》中的一般性法律行为制度,尽管尚有诸多不尽完善之处,但有关法律行为成立、生效以及无效救济的规定较为全面,已经形成了初步的“私法评价体系”,并且,可以预见的是,随着我国民法典总则的制定和实施,一般性法律行为制度所构筑之“私法评价体系”将会更为完善。决议行为是法律行为在团体法领域的特殊化表现,决议行为制度与民法典总则中的一般性法律行为制度一脉相承。如此一来,团体法“私法评价体系”就不是无源之水、无本之木了。具体而言,决议行为及其制度对团体法“私法评价体系”构建之价值功用主要体现在以下几个方面。

其一,有利于明晰公权力介入团体治理的限度及其方法。团体自治并不是新颖的学术话题,而且在一些领域如公司治理领域中尊重团体自治甚至已经成为我国研究者的共识。然而,不无遗憾的是,当前我国学界以及法律实务界对于团体自治之认识还主要停留在观念性层面,对于公权力介入团体治理的限度以及介入方法等操作性、方法性层面的问题尚未形成初步共识。一言以蔽之,当前我国学理上的团体自治尚处于有理念而无方法的阶段。公权力介入团体治理的限度并非止于不违反法律、行政法规的强制性规定且不违反社会公德与善良风俗,而是基于这些因素的公权力介入都属于“公法评价”而非“私法评价”。公权力对团体治理的“私法评价”主要体现为对两种正当性权利或价值理念彼此间冲突的评价与定夺,如公司自治权与股东权的冲突、公平与效率的冲突。在上述情况下公权力何时可以介入、何时不能介入、使用何种介入方法等问题都亟待明晰。而决议行为的理论及其相关法律制度就是要在私法自治理念与一般性法律行为制度的引导下,确立团体法行为的成立要件、生效要件(或效力阻却要件)、无效救济要件等,通过这些规则要件,团体法之“行为规范”才可以转换为可资公权力机关援引适用的“裁判规范”。[31]如此一来,公权力介入团体自治的限度与方法就规则化、明晰化了。以公司法实务中经常发生的股东除名纠纷为例,根据德国公司法上的规定,公司股东大会做出除名决议后,该除名决议成立而未生效,唯有向法院提出除名之诉并经由法院确认该除名决议效力之后,决议才能生效。[32]简言之,在德国公司法上,除名之诉乃是除名决议行为的生效要件,法律上设有此种规定,法院介入股东除名决议行为的限度与方法就明确化了。

其二,有助于团体自治规则化、科学化。团体自治不是“无为而治”,而应当是“规则之治”。没有规则的团体自治,或者陷入“威权治理”泥沼,团体内部民主、公平不彰,或者落入“少数剥削多数”的集体行动泥沼,团体治理效率低下、僵局频出。[33]从团体自身而言,团体自治的规则化是确保团体治理公平、高效的基础性手段。然而,规则亦有优劣之分,有规则未必就有秩序、有秩序亦不意味着就有效率。因此,团体自治不仅需要有规则、讲规则、用规则,还要求规则必须具有科学性。决议行为规则作为中外团体的“通用议事规则”(general/common parliamentary law),[34]普适性极强,且在公法上已经形成了较为完善的议事规则与表决规则,具备科学性。团体法可在秉持私法自治理念的基础上,充分参考与借鉴公法上的议事规则与表决规则,完善团体法自身的决议行为规则,以期为团体自治的规则化、科学化提供一套高质量“模板”,供团体直接运用或者做改进性适用。


(四)共同行为并不是团体法行为,更无从构建团体法之“私法评价体系”

共同行为也是一个长期被民法学理论研究者所冷落的概念,尽管在共同行为的概念界定问题上已经形成共识,但对共同行为之归属及其调整对象问题研究者之间尚有颇多争议。根据我国学界主流观点,共同行为“乃由同一内容的多个意思表示合致而成立”之多方行为。[35]其与合同或者契约行为最大的区别在于意思表示的同向性,正因如此我国学界主流观点认为共同行为是团体法行为。然而,笔者认为,将共同行为认定为团体法行为是对共同行为的最大误解。根据我国学界主流观点,共同行为具有以下三个特点:其一,参与者意思表示方向相同;其二,参与者意思表示内容一致;其三,参与者意思表示结果达成一致。根据这三个特点,似乎合伙协议、公司制定初始章程之行为都应当被纳入共同行为之列,共同行为也因此而应当是团体法行为。其实不然,原因在于共同行为并不符合团体法规则的最关键特性——“公共管理属性”。笔者认为,“公共管理属性”乃是团体法与个人法的最本质区别。在个人法上,私权主体彼此之间呈现出一种离散的原子化状态,他们之间的交集经常是即时的、非持续性的,一个法律行为完成后私权主体之间可能再无其他交集,若再发生交集则可能需要通过另一个法律行为。团体法则不然,团体本身就是持续性的,团体成员之间如蜘蛛网一样交织在一起,团体成员之间法律关系的复杂性,决定了团体的公共管理需求。所以,在团体之中,成员为了更好地实现其私权,就必须让渡出一部分私权,形成“共益权”以及团体的公共管理机构(如董事会),这就是团体法的“公共管理属性”。因此,判断某种行为是否为团体法行为的关键,应当是看它是否具有“公共管理属性”。共同行为显然不具备团体法的“公共管理属性”。在共同行为中,每个参与者的意思表示都是完全独立的,因此不会存在私权的部分让渡,更无从产生“共益权”与公共管理机构,由此也就不存在“公共管理属性”。典型的共同行为主要包括共同继承行为、婚姻缔结行为、共同处分行为等几种类型。

正如笔者在前文中所述,当前就民法学界主流观点习惯于以是否须参与者意思表示达成一致作为区别共同行为与决议行为的主要标准,依照该标准就会得出“共同行为是非法人团体和设立中法人团体私法自治的工具;决议行为是团体成立后私法自治的工具”这样的结论。笔者认为,此种观点是对决议行为的误解,因为决议未必“多数决”,亦可“一致决”甚至“一票决”。决议的真正要义不在于“多数决”,而在于为团体自治尤其是“公共管理”提供一套内部协商机制,以保障团体自治的公平性。只不过出于效率上的考虑,人们在多数情况下会选择以“多数决”的方式通过决议而已。综上所述,共同行为根本不是团体法行为,其无法充当团体法“私法评价体系”构建的线索与纽带。


五、结语


孙中山先生在《民权初步•序》一文中慨叹:“是集会者,实为民权发达之第一步。”36而“集会”正是团体或者组织的规则化生活方式。团体自治是私法自治应有之义,私法自治的应当是规则之治,团体自治也应如是。在崇尚团体自治的今天,人们始终不应忘记,团体在剥离一切外在形式与种种寄托之后,都只剩下一个个的自然人。因此,团体自治的终极关怀还应当是对于个人的自由与权利的关怀,决议行为规则就是这种关怀的制度化、规则化体现。在我国民法典编纂的大背景下,我国的研究者讨论决议行为及其规则,最终目的也是为了团体成员能够拥有制度化、规则化的团体生活。未来我国民法典总则中的决议行为规则,一方面应当将意思自治或者私法自治的理念像血液一样注入到团体生活之中,另一方面又应当如遍布周身的血管一般编织起团体法的“私法评价体系”。前者讲自治,后者讲规则。唯有如此,团体自治才是规则之治。

无论是决议行为规则之确立还是团体法“私法评价体系”之构建,都是非常宏大的理论主题。限于本文的篇幅与笔者的个人理论功底,笔者于本文中未能做进一步深入探讨。针对上述问题,笔者将在今后继续展开研究,亦希望学界前辈方家不吝赐教。


【注释】作者简介:吴飞飞,西南政法大学经济法学院讲师,西南政法大学深圳前海法律研究院研究员。

*本文系中国法学会2015年度部级法学研究课题“公司章程司法裁判问题研究”[项目编号:CLS(2015)D083]、国家社科基金项目“社团自治与团体性决议行为的私法规制研究”(项目编号:15CFX062)的部分研究成果。

[1]参见王利明:《民商合一体例下我国民法典总则的制定》,《法商研究》2015年第4期。

[2]杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造——德国民法典总则的学理基础及其对我国的立法启示》,《法学研究》2007年第1期。

[3]陈醇:《意思形成与意思表示的区别:决议的独立性初探》,《比较法研究》2008年第6期。

[4]徐银波:《决议行为效力规则之构造》,《法学研究》2015年第4期。

[5]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第73页。

[6]参见窦海洋:《论法律行为的概念》,社会科学文献出版社2013年版,第47页。

[7]参见[德]维尔纳•弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第26页。

[8]叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,《法学家》2010年第4期。

[9]参见陈醇:《商法原理重述》,法律出版社2010年版,第303-312页。

[10]王雷:《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》,《中外法学》2015年第1期。

[11][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社,2013年版,第433页。

[12]同前注[4],徐银波文。

[13]参见前注[9],陈醇书,第131-138页。

[14] Usha Rodrigues, The Seductive Comparison of Shareholder and Civic Democracy, Washing and Lee University School of Law,Vol.63, NO.4,2006, pp.1398-1399.

[15]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第209页。

[16]参见韩长印:《共同法律行为理论的初步构建》,《中国法学》2009年第3期。

[17]许中缘:《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》,《中国法学》2013年第6期。

[18]婚姻合同主义者认为,传统刻板的婚姻范例,必须融入更为灵活的合同主义者的观点,通过鼓励婚姻的利己主义,使婚姻当事人获得个人的满足,这有助于缩小基于性别的社会不平等。参见[美]罗伯特•A.希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》,郑云端译,北京大学出版社2005年版,第80-81页。

[19]公司合同主义者认为,公司是股东等参与者所订立的一份长期性关系合同,据此,甚至可以把公司法视为合同法在公司领域的延伸,或者说是合同法的特殊形式。参见[美]弗兰克•伊斯特布鲁克、丹尼尔•费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,译者序第1-10页。

[20]参见前注[5],朱庆育书,第133-134页。

[21]参见前注[4],徐银波文。

[22]参见前注[10],王雷文。

[23]参见前注[10],王雷文。

[24]王雷:《我国民法典编纂中的团体法思维》,《当代法学》2015年第4期。

[25] K. Zweigert&H.Koetz, An Introduction to Comparative Law, Vol.2, tr.by Tony Weir, Znd. Clarendon Press, Oxford 1987, pp.5-6.

[26]薛军:《法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素》,《法商研究》2006年第3期。

[27]柳经纬:《意思自治与法律行为制度》,《华东政法大学学报》2006年第5期。

[28]同前注[4],徐银波文。

[29]参见前注[9],陈醇书,第134-138页。

[30]易军:《法律行为制度的伦理基础》,《中国社会科学》2004年第6期。

[31]黄茂荣教授提出:“行为规范在逻辑上当同时为裁判规范。若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预设之法律效力不能贯穿于裁判中,从而失去命令或引导人们从事其所命令或引导之作为或不作为的功能。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第141-142页。

[32][德]托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军、单晓光、刘晓燕等译,法律出版社2005年版,第522页。

[33][美]曼瑟尔•奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁、郭宇峰、李崇新译,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2011年版,第3页。

[34][美]亨利•罗伯特:《罗伯特议事规则》(第十版),袁天鹏、孙涤译,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第11页。

[35]同前注[15],王泽鉴书,第242页。

[36]转引自同前注[34],亨利•罗伯特书,中文版序言二第4页。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】 6



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