丁晓东:个人信息的双重属性与行为主义规制

选择字号:   本文共阅读 318 次 更新时间:2020-02-18 14:23:09

进入专题: 个人信息   行为主义  

丁晓东  

   摘要:  个人信息的法律保护依赖于公法对个人信息的定位。在公法与公法理论上,有两种看待个人信息的观点。一种观点认为个人信息权是一种基本权利,个人信息应当受到法律的确权保护;另一种观点则将个人信息视为他人言论自由的对象,个人信息的自由获取与使用受到法律保护。但这两种观点都无法从整体上理解个人信息,个人信息权的观点忽视了个人信息的自由流通属性与公共属性,而个人信息作为言论自由对象的观点则忽视了个人信息背后的多重权益。个人信息兼具个体属性与社会流通属性,应当确立一种“个人信息相关权益被保护权”。从个人信息的双重属性出发,个人信息保护应当在具体场景中确立个人信息收集与利用行为的合理边界。基于场景的行为主义规制更为符合个人信息保护的根本特征,也将为中国的个人信息保护提供一条超越欧美的中国道路。

   关键词:  个人信息;隐私;基本权利;公法;行为主义规制;场景

  

   引言

   个人信息保护已经成为全球热点与难题。在过去几年里,欧盟《一般数据保护条例》生效,美国的Facebook发生个人信息泄漏事件;美国加州制定《2018年加州消费者隐私法案》,中国将《个人信息保护法》与《数据安全法》列入立法规划。这一系列事件都使得人们开始探讨,如何运用法律保护个人信息,何种形式与何种程度的个人信息保护是恰当的。

   探讨个人信息保护,首先需要在公法上界定个人信息的性质。公法对于对象的法律定性常常是法律保护的前提性问题。例如,只有当公法或者具有公法性质的政治共识明确了公民的私有财产受到法律保护,[1]私法才能在此基础上设定对于不动产与动产的私法保护。相反,如果公法确定某类物品的性质属于国家所有或公众所有,那么法律对于此类物品的保护就必然区别于一般物品。例如法律不能将传统物权理论中的先占原则适用于发现油田,也不能将物权理论适用于空气上。[2]个人信息保护亦是如此,无论是个人信息的公法保护还是私法保护,都需要先在公法或公法理论上明确个人信息的法律定性。在此之后,法律才能确定个人信息保护的框架。

   本文分析个人信息保护的两种观点。第一种观点将个人信息权视为基本权利,根据这种观点,个人信息是基本权利的客体,法律应对个人信息进行确权保护。第二种观点则将个人信息视为言论表达的对象,他人对于个人信息的获取与使用受到言论自由与信息流通的保护。在目前关于个人信息保护的中文研究中,个人信息作为他人言论对象的属性较少被关注与提及,但个人信息作为他人言论对象的属性已经被国际学界特别广泛讨论。而且,隐私权理论的提出者布兰代斯(Louis Brandeis)本身就是言论自由理论的开创者之一,[3]从言论的角度思考个人信息,可以帮助我们更为深刻地理解个人信息保护问题。

   从个人信息保护的两种观点出发,可以发现个人信息具有双重属性:个人信息的个体属性与公共流通属性。简单地强调个人信息的某一种属性均不足以阐述个人信息的本质特征,也不足以为个人信息保护搭建合理的法律框架。从个人信息的双重属性出发,也可以对个人信息保护进行重新思考。个人信息保护应当更多依赖于场景化的行为主义规制,基于场景的行为主义规制可以更好地维持个人信息双重属性的平衡。

   在展开正文之前需要说明,本文并未严格区分个人信息与个人数据的概念。在当前全球话语体系中,这两个概念指涉的对象基本相同,都指涉了已经识别或结合其他信息/数据可以识别个人的信息/数据。总体而言,美国更多使用个人信息的概念,而欧洲更多使用个人数据的概念。

  

   一、作为基本权利客体的个人信息

   (一)防御性信息权利

   在个人信息保护越来越受到重视的背景下,个人信息常常被视为一种基本权利的客体。根据这种理论,个人信息权是一种基本权利,个人首先有权防止其消极性的隐私权益受到相关主体的侵扰。纵观全球个人信息的立法与政策,可以发现防御性的信息权利在一系列制度中都有体现。

   首先,个人信息保护制度常常要求或提倡收集个人信息的公开透明,以保证个人信息不会被秘密收集。[4]例如我国《网络安全法》规定,收集个人信息应当公开收集和明示收集。[5]OECD制定的《隐私保护与个人数据跨境流通指南》(以下简称《指南》)规定,收集个人数据应当有一般性政策。[6]亚太经济合作组织(APEC)制定的《APEC隐私框架》(以下简称《框架》)规定,信息控制者应当提供访问与使用个人信息的说明。[7]

   其次,很多个人信息保护制度都规定了“目的限制”“数据最小化”“限期储存”等个人信息收集与处理的原则,以保证个人信息不会被过度收集、过度处理与过度储存。据此对个人信息只能进行最低限度的收集,对个人信息的处理只能为了满足服务活动所必要,而且个人信息的储存期限不能超过必要时限。例如我国《网络安全法》规定网络运营者不得收集无关信息,违反法律法规或与个人约定的信息。[8]OECD的《指南》规定收集个人数据的范围应当限定于其说明的范围。[9]欧盟的《一般数据保护条例》(以下简称《条例》)规定了个人数据的存储期限不得超过必要时间。[10]

   最后,个人信息保护制度也大都对信息安全进行规定,要求企业承担对于信息的安全保障义务。例如OECD的《指南》规定数据控制者应当采取必要措施保护个人数据安全。[11]亚太经济合作组织的《框架》规定,信息控制者应当采取采取防护措施满足个体的隐私期待,并且对特定类型的风险进行额外防护。[12]

   从理论渊源来看,将个人信息权利视为一种消极性的防范性权利,这继承了沃伦与布兰代斯等学者所提出的隐私权理论。沃伦与布兰代斯将隐私权定义为“独处的权利”,[13]正如每个人需要一定的固定空间,防止他人的侵害,保护隐私就是为个人人格建立一种“独处与隐私”的空间。[14]此后,这种权利为很多学者所接受与重述,并且对个人信息保护的制度与实践也产生了重要影响。

   (二)控制性信息权利

   个人信息保护制度不仅包含对公民消极性信息权利的保护,而且也包含对积极性信息权利的保护。分析全球的个人信息保护立法与政策,也同样可以发现很多体现积极性信息权利的制度。

   首先,个人信息保护制度一般都把个人“选择”或“同意”作为收集个人信息的合法性要件。例如APEC的《框架》规定,收集个人信息,除了确保个人的知情权,还应当赋予个体以选择的权利。[15]美国联邦贸易委员会在其推荐的个人信息收集准则中规定,网站除了赋予消费者以收集个人信息的选择权,还需要向消费者告知网站如何利用个人信息,并且为消费者提供退出选项。[16]

   其次,个人信息保护制度还确立了信息更正权等一系列信息权利,赋予个人以更多地控制自身信息的能力。例如OECD规定,个人对于其信息具有信息纠正权等权利。[17]APEC的《框架》规定对个人信息的收集“应当准确、完整并且及时更新”。[18]而欧盟的《条例》进一步赋予了个体以数据“被遗忘权”“携带权”等新型权利,进一步强化了个体对于个人信息或个人数据的控制权。

   从理论渊源来看,控制性信息权利继承了阿兰·威斯丁等学者的个人信息保护理论。1967年,威斯丁出版了信息隐私法上的里程碑式的著作《隐私与自由》,将隐私界定为“个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张”。[19]此后,这种以自主控制个人信息界定隐私的观点在学界和业界获得了很多支持,对个人信息保护的理念与制度都产生了很大影响。

  

   二、作为言论自由表达对象的个人信息

   将个人信息视为言论自由表达对象的客体,中文学术界仍然较少从这种角度探讨个人信息保护。但这一视角却可以为个人信息保护提供重要参照,在西方特别是美国学界的个人信息保护研究中,很多研究都从言论自由的角度来探讨个人信息保护的理论基础。

   (一)作为言论自由对象的个人信息

   将个人信息视为言论自由的对象,这看上去有些违背常识,因为一般认为,个人信息保护与言论自由所保护的对象不同。信息或数据一般被认为是对事实的记录,个人信息或个人数据即以电子等方式所记录与储存的已识别或结合其他信息可以识别个人的信息或数据。但言论自由所保护的常常是人们所表达的观点或意见,其目的在于保证人们的思想与观点不受不正当的压制。[20]以言论的角度看待个人信息,这似乎误解了言论自由的目的,不恰当地扩大了言论自由所保护的范围。

   但信息与观点或意见的区别并不那么明显,对信息的披露本身就可能构成观点或意见。美国著名的纽约时报言论自由案(N. Y. Times Co. v. United States)就说明了这一点。在此案中,《纽约时报》披露了美国国防部的“五角大楼文件”,这些文件与时任美国总统林登·约翰逊所表述的内容并不一致。当时的美国联邦最高法院法官一致认定,即使“五角大楼文件”仅仅是一些事实性的资料,这些资料也构成了美国言论自由条款所保护的对象。[21]

   在涉及官员等公众人物的个人信息时,个人信息更是常常被认定为言论自由所保护的范围。而且当媒体对个人信息的错误使用而涉嫌诽谤,媒体也可能会因为言论自由保护而受到豁免。例如在《纽约时报》诉沙利文案(New York Times Co. v. Sullivan)中,虽然《纽约时报》使用了错误的个人信息,刊登了内容不实的广告,对原告沙利文警官造成了声誉上的损害,但美国最高联邦法院还是一致认为,《纽约时报》对于公众人物信息的使用受到言论自由条款的保护;除非能够证明《纽约时报》存在实际恶意(actual malice),否则《纽约时报》的行为就不能被认定为诽谤。[22]

   非官员甚至非公众人物的个人信息也可能因为议题的公共性而受到言论自由条款的保护。在巴特案中,一位佐治亚大学的体育教练起诉媒体,认为媒体对其个人信息或事实的描述存在诽谤情形,但法庭的多数意见认为,虽然该体育教练并非公共官员,但他主动地参与公共活动,自愿地将自己的人格卷入“一项重要公共争议的‘漩涡’”中。[23]因此虽然该教练不属于沙利文案中的官员类型,但同样属于“公共人物”,同样适用于沙利文所确立的“确实恶意”的证明标准。此后,在罗森布鲁姆案中,一位非名人的原告起诉一家广播站,认为其报道他因为拥有淫秽言论而被捕的报道存在不真实性,属于诽谤。法庭的多数意见认为,对于言论自由来说,“公共人物”的概念并不取决于本人是公共性的还是私人性的,而在于该人物所涉及的公共议题是不是公共性的。[24]只要该“事项是具有公共性或普遍性利益的,不能因为只是这牵扯到了一位私人,或者因为该个体并没有‘自愿地’地介入,就认定该事项不那么重要”。[25]在法庭多数意见看来,宪法上的言论自由条款所保证的是公共事务能够被充分讨论,这使得即使是私人非自愿地卷入公共议题,也应当被定义为公共人物,适用于沙利文案所确立的证明标准。美国最高法院虽然此后在格茨案中推翻了罗森布鲁姆案中的判决,在一定程度上回到了巴特案的立场,[26]但就公法原理而言,罗森布鲁姆案的判决显示了个人信息完全可能具有公共性价值,因而应当受到言论自由的保护。

有专家指出,就个人信息保护而言,法律所针对常常是大型企业对非公共人物或不具有公共议题的个人信息的收集,对于此类个人信息,很难说它们属于言论自由所保护的对象。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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